957/2020-210404(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

   № 09АП-42112/2020

Дело № А40-289791/19

г. Москва

28 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2020 года  Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2020 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Семикиной О.Н., судей Гончарова В.Я., Титовой И.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны  Российской Федерации,  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2020 по делу № А40-289791/19,  

по исковому заявлению Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН:  

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

к акционерному обществу "ОБЪЕДИНЕННАЯ ПРИБОРОСТРОИТЕЛЬНАЯ  КОРПОРАЦИЯ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

о взыскании, при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 23.04.2019, от ответчика: ФИО3 по доверенности от 06.12.2019, 

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд  города Москвы с иском к акционерному обществу "ОБЪЕДИНЕННАЯ  ПРИБОРОСТРОИТЕЛЬНАЯ КОРПОРАЦИЯ" о взыскании неустойки в размере 73 304  000 руб. 01 коп.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2020 в удовлетворении  исковых требований отказано.  

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 02.07.2020,  истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по  делу новый судебный акт.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив  законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы  дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной  жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от  02.07.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской  Федерации (заказчик) и АО «ОПК» (исполнитель) заключен государственный контракт  от 5 октября 2017 г. № 1720187316661452237001882 на выполнение опытно- конструкторской работы для нужд Министерства обороны Российской Федерации в  2017-2020 годах.  

Согласно п. 6.11 контракта исполнитель обязан перечислить соисполнителям  (третьим лицам), заключившим договор (договоры) с исполнителем, финансовые  средства на авансирование договора (договоров) в течение 10 (десяти) банковских дней  с момента поступления средств от заказчика.  

В соответствии с п. 8.7 контракта в случае, если в течение 3 календарных  месяцев с момента заключения контракта или в течение 10 банковских дней с момента  поступления средств от заказчика (в зависимости от того, что наступит позднее),  исполнителем не перечислены соисполнителям (третьим лицам), заключившим договор  (договоры) с Исполнителем, финансовые средства на авансирование договора  (договоров), заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени)  начисляется за каждый день просрочки Исполнителем исполнения обязательства,  предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после истечения срока  исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается Контрактом  в размерах, определяемых в соответствии с постановлением Правительства Российской  Федерации от 30 августа 2017 г. № 1042, за каждый факт просрочки, но не менее  законной неустойки, за каждый факт просрочки.  

Заказчиком произведено авансирование исполнителя в размере 56 108 774,02 руб.  (платежное поручение от 7 ноября 2017 г. № 446493).  

Вместе с тем, исполнителем допущена просрочка следующих обязательств. 

1.Исполнителем с АО «НПО Базальт» (Соисполнитель) заключен договор от 23  января 2018 г. № 1720187316661452237001882/230118/1.  

По состоянию на 12 сентября 2018 г. исполнитель не перечислил аванс на счет  соисполнителя АО «НПО «Базальт» по контракту.  

Просрочка исполнения обязательств с 24 января 2018 г. по 12 сентября 2018 г.  составляет 232 дня.  

2.Исполнителем с АО «ЦНИИ «Циклон» (соисполнитель) заключен договор от 23  января 2018 г. № 1720187316661452237001882/230118/2.  

Исполнитель свои обязательства нарушил, что подтверждается платежным  поручением от 5 апреля 2018 г. № 959 о перечислении исполнителем аванса на счет  соисполнителя по контракту в размере 28 500 000 руб  

Просрочка исполнения обязательств с 24 января 2018 г. по 5 апреля 2018 г.  составляет 72 дня.  

Общая сумма неустойки составляет: 17 705 333,34 руб. + 55 598 666,67 руб. =  73.304.000,01 руб.  

Ответчик исковые требования не признал согласно доводам, изложенным в  отзыве на исковое заявление.  

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основания иска, исследовав и  оценив представленные по делу доказательства, выслушав представителей лиц,  участвующих в деле, суд первой инстанции установил следующее.  

В соответствии с п. 3.1.3 контракта исполнитель вправе привлекать п  предварительному согласованию с заказчиком к выполнению контракт соисполнителей  (третьих лиц).  

Согласно п. 6.11 контракта исполнитель обязан перечислить соисполнителям  (третьим лицам), заключившим договор (договоры) с исполнителем, финансовые  средства на авансирование договора (договоров) в течение 10 (десяти) банковских дней  с момента поступления средств от заказчика.  

При этом, в соответствии с п. 3.2.24 контракта, исполнитель обязан заключать  договор (договоры) с соисполнителями (третьими лицами), если привлечение  соисполнителей (третьих лиц) необходимо для выполнения Контракта, с обязательным  указанием в них условия об осуществлении расчетов по таким договорам с  использованием отдельного счета, открытого соисполнителем (третьим лицом) в  соответствии с Федеральным законом «О государственном оборонном заказе» в  

уполномоченном банке, выбранном исполнителем, при наличии у соисполнителя  (третьего лица) с таким уполномоченным банком заключенного договора о банковском  сопровождении.  

В соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ  «О государственном оборонном заказе» расчеты между головным исполнителем и  соисполнителями производятся только с использованием отдельного счета, открытого  соисполнителем в уполномоченном банке.  

Таким образом, из буквального толкования указанных выше положений  контракта и закона о государственном оборонном заказе исполнитель - АО «ОПК»  обязан перечислить соисполнителям (третьим лицам), заключившим договор  (договоры) с исполнителем, финансовые средства на авансирование договора  (договоров) в течении 10-ти банковских дней с момента заключения договора с  соисполнителем при одновременном соблюдении двух условий: поступления  денежных средств от заказчика и открытия соисполнителем в уполномоченном банке  отдельного счета.  

Датой заключения договора между АО «ОПК» и АО «НПО «Базальт» с учетом  урегулирования всех разногласий между сторонами следует считать 26.04.2018.  

В соответствии с положениями п. 6.4 договора, АО «ОПК» производит  авансирование при наличии у АО «НПО «Базальт» заключенного с уполномоченным  банком договора о банковском сопровождении и открытого в соответствии с Законом о  государственном оборонном заказе в уполномоченном банке отдельного счета.  

АО «ОПК» в целях выполнения условий контракта по перечислению аванса,  неоднократно запрашивало у АО «НПО «Базальт» информацию о заключении  уполномоченным банком договора и об открытии отдельного счета (письма О «ОПК»  от 16.05.2018 № ОПК-4060; от 04.07.2018 № ОПК-5572).  

АО «НПО «Базальт» оформило договор о банковском сопровождении и открыло  отдельный счет в уполномоченным банке АКБ «НОВИКОМБАНК» 05.07.2018  (договор о банковском сопровождении и открытии отдельного счета от 05.07.2018 №  18406) и выставило АО «ОПК» счет на оплату аванса № 121 от 05.07.2018.  

С учетом положений контракта, договора и закона о государственном  оборонном заказе, 10-дневный срок для перечисления аванса АО «НПО «Базальт»  истекал 19.07.2018.  

АО «ОПК» оплатило аванс АО «НПО «Базальт» платежным поручением от  16.07.2018 № 1846, что подтверждается также выпиской по лицевому счету за  17.07.2018.  

Поскольку вина АО «ОПК» в несвоевременном открытии АО «НПО «Базальт» в  уполномоченном банке отдельного счета отсутствует, а аванс со стороны АО «ОПК» в  пользу АО «НПО «Базальт» перечислен в пределах 10-ти дневного срока, исчисляемого  с даты открытия АО «НПО «Базальт» отдельного счета в уполномоченном банке,  нарушение обязательств со стороны АО «ОПК» выразившееся в несвоевременном  перечислении аванса в пользу АО «НПО «Базальт» отсутствует.  

В соответствии с положениями п. 6.4 договора  1720187316661452237001882/230118/2 от 23.01.2018, заключенного между АО «ОПК»  и АО «ЦНИИ «Циклон», АО «ОПК» производит авансирование при наличии у АО  «ЦНИИ «Циклон» заключенного с уполномоченным банком договора банковском  сопровождении и открытого в соответствии с Законом о государственном оборонном  заказе в уполномоченном банке отдельного счета.  

АО «ОПК» в целях выполнения условий контракта по перечислению аванса,  неоднократно запрашивало у АО «ЦНИИ «Циклон» информацию о заключении с  уполномоченным банком договора и об открытии отдельного счета (письма АО «ОПК»  от 26.01.2018 № ОПК-718/1; от 13.03.2018 № ОПК-2052).  

АО «ЦНИИ «Циклон» оформило договор о банковском сопровождении открыло  отдельный счет в уполномоченным банке АКБ «НОВИКОМБАНК» 20.03.2018  (договор о банковском сопровождении и открытии отдельного счета от 20.03.2018 №  18733), выставило АО «ОПК» счет на оплату аванса № 107 от 14.03.2018 и уведомило  об этом АО «ОПК» письмом от 22.03.2018 № УП-256 (вх. № 4598 от 28.03.2018).  

С учетом положений контракта, договора и закона о государственном  оборонном заказе, 10-дневный срок для перечисления аванса АО «ЦНИИ «Циклон»  истекал 11.04.2018.  

АО «ОПК» оплатило аванс АО «ЦНИИ «Циклон» платежным поручением от  05.04.2018 № 959, что подтверждается также выпиской по лицевому счету за  06.04.2018.  

Договор между АО «ОПК» и соисполнителем АО «ЦНИИ «Циклон» был  заключен сторонами 23.01.2018, а соисполнитель АО «ЦНИИ «Циклон» выполнил  условия заключенного с АО «ОПК» договора по оформлению договора о банковском  сопровождении, открыло отдельный банковский счет и уведомил об этом АО «ОПК»  только 28.03.2018. В связи с чем АО «ОПК» не имело возможности выплатить аванс  24.01.2018.  

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями  закона, иных правовых актов. Согласно ст. 310 ГК РФ не допускается односторонний  отказ от исполнения обязательства.  

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет  ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт  2 статьи 330 ГК РФ).  

Утверждение Министерства обороны Российской Федерации, изложенное в  апелляционной жалобе о не уведомлении АО «ОПК» соисполнителей об открытии  отдельного счета не основано на материалах дела.  

Пунктом 3 части 1 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе  установлено, что головной исполнитель уведомляет (до заключения контрактов)  исполнителей, входящих в его кооперацию, о необходимости заключения с  уполномоченным банком договора о банковском сопровождении, предусматривающего  в том числе обязательное условие об открытие для каждого контракта отдельного счета.  

При этом в Законе о государственном оборонном заказе не указана форма такого  уведомления и срок его направления.  

В соответствии с положениями п. 6.4 договора №  1720187316661452237001882/230118/1 от 23.01.2018 на выполнение составной части ОКР  шифр «Терма-Базальт-ЭТП», заключенного между АО «ОПК» и АО «НПО «Базальт» и  п. 6.4 договора № 1720187316661452237001882/230118/2 от 23.01.2018 на выполнение  составной части ОКР шифр «Терма-Циклон-ЭТП» АО «ОПК» производит авансирование  при наличии j АО «НПО «Базальт» заключенного с уполномоченным банком договора  о банковском сопровождении и открытого в соответствии с Законом о государственном  оборонном заказе в уполномоченном банке отдельного счета.  

Таким образом, указание на необходимость открытия соисполнителями отдельного  счета содержится в договорах, заключенных АО «ОПК» с соисполнителями, в связи с чем  соисполнители были уведомлены о необходимости открытия отдельного счета при  получении проекта договора от АО «ОПК».  

Кроме того, АО «ОПК» в целях выполнения условий контракта по перечислению  аванса, неоднократно запрашивало у АО «НПО «Базальт» и у АО «ЦНИИ «Циклон»  информацию о заключении с уполномоченным банком договора и об открытии  отдельного счета (письма АО «ОПК» в адрес АО «НПО «Базальт» от 16.05.2018 № ОПК- 4060; от 04.07.2018 № ОПК-5572;письма АО «ОПК» в адрес АО «ЦНИИ «Циклон» от  26.01.2018 № ОПК-718/1; от 13.03.2018 № ОПК-2052).  

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что  судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и  имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению  нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца,  изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда  первой инстанции.  

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют  основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 02.07.2020 г.  

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2020 по делу № А40- 289791/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья О.Н. Семикина  

Судьи В.Я. Гончаров  

 И.А. Титова