АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-3909/2019

город Кемерово

30 апреля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 апреля  2019 года 

Полный текст решения изготовлен 30 апреля 2019 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Н.Н. Гатауллиной, при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РТА  Телеком», Кемеровская область, город Междуреченск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Кемеровская область, город Кемерово  (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо: акционерное общество «Рикт»,  Кемеровская область, город Междуреченск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения по делу №93/Р-2018 от 21.01.2019 

при участии:

от заявителя: ФИО2 - представителя по доверенности №11 от 25.03.2019, паспорт; 

от заинтересованного лица: ФИО3 – представителя по доверенности №654 от 18.04.2019, служебное удостоверение;  ФИО4 – представителя по доверенности №651 от 01.04.2019, служебное удостоверение; ФИО5 – представителя по доверенности №667 от 02.04.2019, паспорт; 

от  третьего лица: не явились  

                                                 у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «РТА  Телеком» (далее – заявитель, ООО «РТА  Телеком», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России)  от 21.01.2019 по делу №93/Р-2018. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) привлечено акционерное общество «Рикт».

Третье  лицо, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения дела явку представителя в судебное заседание не обеспечило, возражений против рассмотрения дела в  отсутствие своего представителя не заявило, направило отзыв на заявление.   

Суд рассмотрел дело в соответствии со статьей 156 АПК РФ в отсутствие   представителя третьего лица. 

В обоснование  требований заявитель ссылается на то, что в оспариваемом решении не имеется ссылок на нормы права, в соответствии с которыми антимонопольный орган пришел к выводу о том, что рекламодатель при рекламе своих услуг обязан сообщать о наличии аналогичных товаров и услуг.

Кроме того, отмечает, что вывод Кемеровского УФАС России о том, что реклама создает впечатление, что «наслаждаться отличным цифровым качеством изображения имеют возможность только абоненты ООО «РТА ТЕЛЕКОМ», не пользующиеся телевизионными приставками» не основан на тексте рекламы, где такое утверждение не содержится. 

Считает, что  решение Кемеровского УФАС России по делу № 93/Р-2018 нарушает экономические интересы ООО «РТА Телеком», т.к. является основанием для возбуждения в отношении него дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в соответствии с которой предусмотрена ответственность юридических лиц в виде штрафа в размере до пятисот тысяч рублей. Подробнее доводы изложены в заявлении. 

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленное требование. 

Представители заинтересованного лица в судебном заседании возражали против требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве на заявление. 

Считают, что решение Кемеровского УФАС России от 21.01.2019 по делу №93/Р-2018 является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов  заявителя.

Указывают, что размещенная реклама призвана формировать интерес неопределенного круга лиц к конкретному объекту рекламирования - услугам телевидения, предоставляемым ООО «РТА Телеком», и способствует продвижению рекламируемых услуг на рынке. Отсутствие в рекламе существенной информации, в том числе, о существовании цифровых приставок способных обеспечить цифровое качество вещания, приводит к ее искажению и нарушает права и законные интересы потребителей на получение полной информации о рекламируемом объекте, поскольку такая информация является для потребителя существенной.

Текст рекламы «Можно смотреть разные каналы на 3 телевизорах одновременно, а можно купить приставку, можно наслаждаться отличным цифровым качеством изображения, а можно купить приставку, можно подключить до 130 каналов, из которых 30 в формате НD, а можно, а нет, нельзя. Абонентам «РТА Телеком» можно все и приставка не нужна. «РТА Телеком» проспект Строителей, 67, телефон 8-800- 550-9027» составлен таким образом, что у потребителя создается (может создаться) искаженное впечатление о том, что с помощью телевизионной приставки невозможно получить услугу телевидения в отличном цифровом качестве, при этом создается впечатление о том, что наслаждаться цифровым качеством телевидения возможно только у ООО «РТА Телеком».

В нарушение части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе» в вышеизложенной рекламе ООО «РТА Телеком» отсутствует существенная информация о том, что о том, что существуют цифровые приставки, которые могут обеспечить цифровое качество вещания.

Таким образом, полагают, что отсутствие в рекламе существенной информации о том, что существуют цифровые приставки, которые могут обеспечить цифровое качество вещания, искажает смысл информации и может сформировать у потребителя искаженное впечатление о рекламируемых услугах.

Подробнее доводы Кемеровского УФАС России изложены в отзыве на заявление. 

АО «Рикт» в отзыве на заявление с требованиями, изложенными в заявлении, не согласно в полном объеме. Считает, что реклама на радио «Энерджи», проводимая компанией ООО «РТА Телеком», в которой указывается возможность смотреть до 130 каналов, из которых 30 в режиме высокого разрешения (НD) без приставки, противоречит части  1 статьи  5 Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе», где указано, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Отсутствие в рекламе существенной информации о том, что существуют цифровые приставки, которые могут обеспечить цифровое качество вещания, искажает смысл информации и может сформировать у потребителя искаженное впечатление о том, что наслаждаться отличным цифровым качеством изображения имеют возможность только абоненты ООО «РТА Телеком», не пользующиеся телевизионными приставками.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило заявление АО «РИКТ» о наличии признаков нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ) при распространении рекламы ООО «РТА Телеком» на радиоканале «Энерджи» 104,7 РМ.

29.11.2018определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России было возбуждено дело № 93/Р-2018 в отношении ООО «РТА Телеком». 

21.01.2019  Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 93/Р-2018 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ООО «РТА Телеком» нарушившим требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе, при распространении рекламы цифрового телевизионного вещания, размещенной в эфире радио «Энерджи» на территории г. Междуреченска.

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав и изучив доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требование заявителя не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 года N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Таким образом, оспариваемое решение принято Управлением в пределах полномочий, предоставленных данному контролирующему  органу.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Более того, реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (объекту рекламирования), сформировать положительное представление о нем и необходимое рекламодателю для продвижения товара позитивное отношение к нему. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы "понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем".

Статьей 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе.

Частью 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ предусмотрено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 33 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, антимонопольный орган в силу предоставленных полномочий выявляет, пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе и вправе признать рекламу ненадлежащей по указанным признакам.

Объектом рекламирования в данном случае являются услуги телевидения, предоставляемым ООО «РТА Телеком».

Действительно, Закон о рекламе не обязывает рекламодателя сообщать об альтернативных источниках получения услуг телевидения цифрового качества, и в законе не определена информация, которая должна считаться существенной, вместе с тем, реклама не должна создавать искаженное впечатление о рекламируемых услугах.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (пункты 29 и 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Суд соглашается с доводом заинтересованного лица о том, что размещенная реклама призвана формировать интерес неопределенного круга лиц к конкретному объекту рекламирования - услугам телевидения, предоставляемым ООО «РТА Телеком», и способствует продвижению рекламируемых услуг на рынке. Отсутствие в рекламе существенной информации, в том числе, о существовании цифровых приставок способных обеспечить цифровое качество вещания, приводит к ее искажению и нарушает права и законные интересы потребителей на получение полной информации о рекламируемом объекте, поскольку такая информация является для потребителя существенной.

Текст рекламы «Можно смотреть разные каналы на 3 телевизорах одновременно, а можно купить приставку, можно наслаждаться отличным цифровым качеством изображения, а можно купить приставку, можно подключить до 130 каналов, из которых 30 в формате НD, а можно, а нет, нельзя. Абонентам «РТА Телеком» можно все и приставка не нужна. «РТА Телеком» проспект Строителей, 67, телефон 8-800- 550-9027» составлен таким образом, что у потребителя создается (может создаться) искаженное впечатление о том, что с помощью телевизионной приставки невозможно получить услугу телевидения в отличном цифровом качестве, при этом создается впечатление о том, что наслаждаться цифровым качеством телевидения возможно только у ООО «РТА Телеком».

В нарушение части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе» в вышеизложенной рекламе ООО «РТА Телеком» отсутствует существенная информация о том, что о том, что существуют цифровые приставки, которые могут обеспечить цифровое качество вещания.

Таким образом, отсутствие в рекламе существенной информации о том, что существуют цифровые приставки, которые могут обеспечить цифровое качество вещания, искажает смысл информации и может сформировать у потребителя искаженное впечатление о рекламируемых услугах.

Следовательно, в данном случае, в тексте рекламы необходимо было указать существенную информацию, либо определить содержание рекламы таким образом, чтобы отсутствовала вероятность введения в заблуждение потребителей рекламы об оказываемых услугах.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований части 7 статьи 5 настоящего Закона  несёт рекламодатель.

Рекламодателем спорной рекламы является ООО «РТА Телеком», что подтверждается материалами дела, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что решение от 21.01.2019 по делу №93/Р-2018 принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований.

При указанных обстоятельствах суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленных требований  ООО «РТА Телеком».   

Судебные расходы в соответствии со статьей статьи 110 АПК РФ суд относит на  заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленного требования отказать. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                          Н.Н. Гатауллина