Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-173324/23-93-1428

26 декабря  2023 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 13 ноября 2023 года.

Решение в полном объеме изготовлено  26 декабря  2023 года.                                                                          

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению Мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области (679000, ЕВРЕЙСКАЯ АВТОНОМНАЯ ОБЛАСТЬ, БИРОБИДЖАН ГОРОД, ЛЕНИНА УЛИЦА, 29, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 25.01.2005, ИНН: 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: ООО "БЛ ИНВЕСТИЦИИ" (129626, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 22.07.2020, ИНН: 

<

***>)

ООО "ЭНЭФ ГРУПП" (350049, РОССИЯ, КРАСНОДАРСКИЙ КРАЙ, ГОРОД КРАСНОДАР Г.О., КРАСНОДАР Г., СЕВАСТОПОЛЬСКАЯ УЛ., Д. 5, ОФИС 3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.01.2018, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным предупреждение от 27.06.2023 №МШ/50560/23 о прекращении действия (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства

при участии: 

от заявителя – ФИО2 дов. от 03.03.2023, диплом

от ответчика – ФИО3 дов. от 26.12.2022, диплом; ФИО4 дов. от 08.11.2023, диплом

от третьих лиц – 1) ФИО5 дов. от 22.09.2023, диплом; ФИО6 дов. 10.11.2023, диплом 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Мэрия города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным предупреждения ФАС России от 27.06.2023 №МШ/50560/23 о прекращении действия (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В обоснование заявленных требований, заявитель указывает, что исполнение изложенных в предупреждении требований является нецелесообразным в связи с тем, что концессионные соглашения фактически заключены и добросовестно исполняются сторонами. Положениями статьи 37 Закона № 115-ФЗ прямо предусмотрено требование представления лицом, подающим заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения аналогичных сведений и документов, предоставляемых лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения. 

ФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку антимонопольного органа предупреждение должно содержать только предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности. При этом предоставление вместе с заявкой именно копии выписки из ЕГРЮЛ не свидетельствует о предоставлении Обществом недостоверных сведений, поскольку указанная выписка предоставляется в электронном виде и содержит электронную цифровую подпись должностного лица налогового органа.

ООО "БЛ ИНВЕСТИЦИИ" направило письменные пояснения, согласно которым указало фактические обстоятельства, против удовлетворения заявленных требований возражало.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица, ООО "БЛ ИНВЕСТИЦИИ", в судебном заседании поддержали позицию заявителя по основаниям и доводам, изложенным в письменных пояснениях.

ООО "ЭНЭФ ГРУПП", извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих представителей в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Ходатайство ООО "ЭНЭФ ГРУПП" об отложении судебного разбирательства в связи с поздним извещением о судебном разбирательстве отклонено в связи противоречием фактических обстоятельств извещения, что влечет необоснованное затягивание судебного разбирательства.

Суд учитывает, что отзыв ФАС России по настоящему делу был получен ООО "ЭНЭФ ГРУПП" еще 28.09.2023, что подтверждается почтовым отправлением 80096788821759.

При этом риск неполучения судебного извещения по делу отправленного почтовым отправлением 14579287118645, в связи с его возвращением «по истечении срока хранения», лежит  полностью на ООО "ЭНЭФ ГРУПП", поскольку согласно части 2 статьи 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Данные государственной регистрации содержатся в ЕГРЮЛ. Согласно ч. 3 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Таким образом, с учетом достоверного получения ООО "ЭНЭФ ГРУПП"  информации об имеющемся судебном разбирательстве не позднее 28.09.2023, подача ходатайства в день судебного заседания 13.11.2023, свидетельствует о злоупотреблении своими правами, в связи с чем ходатайство об отложении судебного разбирательства не подлежало удовлетворению.

Исследовав материалы дела, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления, отзыва и письменных пояснений на него, суд признает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление ООО «Энэф Групп» (далее также — Общество) о наличии в действиях Мэрии признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании препятствий для доступа на товарный рынок услуг по обслуживанию объектов наружного освещения путём отклонения заявки ООО «Энэф Групп» о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Из поданного заявления следовало, что Мэрией при рассмотрении заявок о готовности к участию в конкурсе (извещение № 22000151440000000006, далее — Извещение) на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов наружного освещения, находящихся в собственности муниципального образования «Город Биробиджан» Еврейской автономной области, заявка Общества была признана не соответствующей требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях), поскольку приложенные Обществом документы не подтверждали соответствие Общества пунктам 1-3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Полагая, что указанные требования к подаче заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения не основаны на требованиях законы, ФАС России в адрес Мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области выдано предупреждение от 27.06.2023 №МШ/50560/23  о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В оспариваемом предупреждении указано, что для устранения указанных последствий требуется отменить протоколы по рассмотрению заявок о готовности участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения от 27.03.2023 № 1-2023, исключить требования к оформлению заявок, отменить постановление от 20.04.2023 №757 о заключении концессионного соглашения, а также исполнить возложенную частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях обязанность по организации торгов..

В соответствии со статьей 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (часть 1).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения, том числе, статьи 15 Закона о защите конкуренции. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2 статьи 39.1 Закона).

При этом предупреждение преследует цель понудить хозяйствующих субъектов в добровольном порядке устранить допущенные нарушения закона.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (часть 8 статьи 39.1 Закона).

В силу части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок выдачи предупреждения), а также форма такого предупреждения.

Пунктом 2.2 Порядка выдачи предупреждения установлены аналогичные требования к содержанию требования.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении споров, связанных с оспариванием законности предупреждений, судам необходимо учитывать, что по смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. При этом суд не устанавливает факт совершения нарушения антимонопольного законодательства и вину в его совершении, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции (пункт 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Частью 4 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» установлено, что Правительство Российской Федерации утверждает примерные концессионные соглашения в отношении указанных в части 1 статьи 4 данного Федерального закона отдельных объектов концессионных соглашений. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.12.2006 № 748 утверждено примерное концессионное соглашение в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов  водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, объектов, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание и размещение твердых коммунальных отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социального обслуживания граждан (далее – форма концессионного соглашения).

Пунктами 114 и 115 формы концессионного соглашения установлен перечень оснований для прекращения концессионного соглашения, а также для его досрочного расторжения, к которым относятся:

- истечение срока его действия;

- соглашение сторон;

- судебное решение о его досрочном расторжении.

При этом концессионное соглашение может быть расторгнуто досрочно только  на основании решения суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения другой стороной его условий.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 05.12.2006  № 748 установлено, что концессионное соглашение по вышеуказанным объектам заключается в соответствии с примерным концессионным соглашением и может содержать не противоречащие законодательству Российской Федерации положения,  не урегулированные этим примерным концессионным соглашением.

Таким образом, поскольку вопрос о расторжении концессионного соглашения  в данном случае урегулирован, то его расторжение возможно только по основаниям, установленным пунктами 114 и 115 формы концессионного соглашения.

Следовательно, предупреждение антимонопольного органа является неисполнимым.

Наличие заключенного концессионного соглашения на дату выдачи предупреждения явно свидетельствует о неисполнимости предупреждения и несоразмерности требований, предъявляемых ФАС России, в сложившейся ситуации. Кроме того, принимая  во внимание отсутствие поданных заявок о готовности к участию в конкурсе, цели, достигаемые предупреждением, не направлены на реализацию прав и законных интересов конкретных хозяйствующих субъектов и в данном случае достижение этих целей влечет нарушение прав в сфере экономической деятельности как самого заявителя, так и его контрагента - ООО "БЛ ИНВЕСТИЦИИ". 

ФАС России указывает, что предоставление вместе с заявкой именно копии выписки из ЕГРЮЛ не свидетельствует о предоставлении Обществом недостоверных сведений, поскольку указанная выписка предоставляется в электронном виде и содержит электронную цифровую подпись должностного лица налогового органа.

К заявке прилагаются документы, подтверждающие соответствие заявителя требованиям, предъявляемым частью 4.11. статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ от 21.07.2005 г. «О концессионных соглашениях», предусмотренные Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300 (ред. от 01.11.2022) «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения».»

Постановлением № 300 установлена необходимость предоставления, в том числе следующих документов: 

-нотариально заверенные копии учредительных документов, а также копия договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц или нотариально заверенная копия свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

- выписки из Единого государственного реестра юридических лиц либо из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

- справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций.»

ООО «ЭНЭФ ГРУПП», как лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, в соответствии с частями 4.7 и 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях должно было соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору и предоставить документы, предусмотренные Постановлением № 300. 

Согласно Постановлению № 300 должны прилагаться нотариально заверенные копии учредительных документов. В заявке ООО «ЭНЭФ ГРУПП» отсутствуют нотариально заверенные копии учредительных документов, предоставление которых обязательно в соответствии с Постановлением № 300. 

В соответствии с Постановлением № 300  сведения об отсутствии решения  о ликвидации юридического лица – заявителя или прекращении физическим лицом – заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя и сведения об отсутствии определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении заявителя подтверждаются выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц либо из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.  

В заявке ООО «ЭНЭФ ГРУПП» предоставлена заверенная обществом копия выписки из Единого государственного реестра юридических лиц 17.03.2023 г. № ЮЭ9965-23-32480473. При этом предоставление копии выписки из Единого государственного реестра юридических лиц не предусмотрено Постановлением № 300.

В соответствии с Постановлением № 300  сведения об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает 25 процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период подтверждаются предоставлением справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций.

В соответствии с письмом ФАС России от 26.10.2018 № РП-86694/18 «О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения», пунктом 3 раздела 1 формы, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300  «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» для подтверждения сведений, установленных пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, инициатором или лицом, подающим заявку, представляются справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны представлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту по его запросу справки о состоянии расчетов указанного лица по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов на основании данных налогового органа.

ООО «ЭНЭФ ГРУПП» в составе заявки была представлена справка № 17130 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов (по форме КНД 112010) по состоянию на 30 декабря 2022 г. выданная в отношении юридического лица – ООО «БИЛДИНГ ГРУПП». Однако, 31.05.2022 ООО «БИЛДИНГ ГРУПП» принято решение о смене наименования ООО «БИЛДИНГ ГРУПП» на ООО «ЭНЭФ ГРУПП», дата внесения записи в ЕГРЮЛ 07.06.2022, то есть, справка № 17130 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов (по форме КНД 112010), выданная Инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по г. Краснодару (код налогового органа 2308) по состоянию на 30 декабря 2022 г. имеет недостоверные данные относительно наименования юридического лица, подавшего заявку о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов наружного освещения, находящихся в собственности муниципального образования «Город Биробиджан» Еврейской автономной области. Налоговый орган выдает справки на основании данных налогового органа, соответственно налоговый орган не может выдать 30 декабря 2022 года справку с наименованием юридического лица, которое было изменено 07 июня 2022 года, о чем сделана запись в ЕГРЮЛ. Данная справка не является «архивной», как ее позиционирует ФАС России, данная справка содержит недостоверные данные относительно наименования юридического лица, и соответственно не могла быть принята к рассмотрению заявителем.

Кроме того, согласно письму ФАС России от 26.10.2018   № РП-86694/18 «О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения» для подтверждения сведений, установленных пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в составе заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения предоставляются справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней штрафов, процентов.

С 10.01.2023 вступил в силу приказ ФНС России от 30 ноября 2022 № ЕД-7-8/1128@ «Об утверждении формы справки о наличии на дату формирования единого налогового счета налогоплательщика, плательщика сбора, плательщика страховых взносов или налогового агента и формата ее предоставления в электронной форме». В соответствии с утвержденной формой справки предусмотрено, что справка должна содержать, в том, числе приложение № 1 и приложение № 2. Однако, предоставленная ООО «ЭНЭФ ГРУПП» в составе заявки справка № 2023-36421 о наличии на дату формирования справки положительного, отрицательного или нулевого сальдо единого налогового счета налогоплательщика по состоянию на 16 марта 2023 г. (форма по КНД 1160082) не содержит приложения № 1 и приложения № 2 к справке. Таким образом, справка предоставлена не по форме, утвержденной приказом ФНС России от 30 ноября 2022 г. № ЕД-7-8/1128@ «Об утверждении формы справки о наличии на дату формирования единого налогового счета налогоплательщика, плательщика сбора, плательщика страховых взносов или налогового агента и формата ее предоставления в электронной форме». Даже в случае отсутствия задолженности справка выдается со всеми приложениями. Справка, не отвечающая требованиям законодательства, не могла быть принята к рассмотрению заявителем. 

Довод ФАС России относительно того, что справка может быть предоставлена не по форме, предусмотренной законодательством, противоречит требованиям законодательства. 

В связи с вышеизложенным, предоставленные ООО «ЭНЭФ ГРУПП» в составе заявки справки: справка № 17130 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов (по форме КНД 112010) по состоянию на 30 декабря 2022 г., справка  № 2023-36421 о наличии на дату формирования справки положительного, отрицательного или нулевого сальдо единого налогового счета налогоплательщика по состоянию на 16 марта 2023 г. (форма по КНД 1160082), справка № 20187 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по состоянию на 16 марта 2023 г. (по форме КНД 1120101) не подтверждают отсутствие задолженности по состоянию на 31 декабря 2022 года (за прошедший календарный год), так как все эти справки не отвечали требованиям законодательства и соответственно не могли быть приняты к рассмотрению заявителем.

Также в составе заявки ООО «ЭНЭФ ГРУПП» не представлена справка о состоянии расчетов по страховым взносам, пеням и штрафам, и возмещению страхователем излишне понесенных расходов на выплату страхового обеспечения или обеспечения по страхованию, выдаваемая территориальным органом Фонда социального страхования Российской Федерации, подтверждающая отсутствие недоимки по страховым взносам, пеням и штрафам на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, администрируемым органами Фонда пенсионного и социального страхования Российской федерации за прошедший календарный год. Отсутствие указанной задолженности подтверждается справкой, выдаваемой территориальным органом Фонда социального страхования Российской Федерации в соответствии с подпунктом 18 пункта 2 статьи 18 Федерального закона   от 24.07.1998 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании  от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний». 

На основании вышеизложенного, из представленных документов ООО «ЭНЭФ ГРУПП» невозможно было установить отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период.

В  Решении единственного участника ООО «ЭНЭФ ГРУПП» от 16.03.2022 № 02-02 пункт 3 указана неправильно фамилия директора – «Сатродубцева Владимира Владимировича», вместо ФИО7, и очевидно эта ошибка не связана с применением падежа.

Таким образом, заявка ООО «ЭНЭФ ГРУПП» не соответствовала требованиям, предусмотренным пунктами 1,2,3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, так как в составе заявки не представлены сведения об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за прошедший календарный год, отсутствуют нотариально заверенные копии учредительных документов, предоставление которых обязательно в соответствии с Постановлением № 300, оригинал выписки из Единого государственного реестра юридических лиц.

В связи с вышеизложенным заявка ООО «ЭНЭФ ГРУПП» была признана комиссией несоответствующей требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, и поэтому отсутствовали основания для проведения конкурса.

В соответствии с частями 4.7 и 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору, и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях. Мэрия города Биробиджан Еврейской автономной области не имеет право признавать заявку ООО «ЭНЭФ ГРУПП» соответствующей и проводить конкурс в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

При этом согласно статье 1 Федерального закона  от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» устанавливает, что целями Закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Именно для достижения указанных целей законодателем регламентирована детальная процедура для заключения концессионного соглашения.

По смыслу части 4.9 статьи 37 Федерального закона  от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном данным Законом, в случае, если в сорока пятидневный срок с момента размещения  на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 указанного Закона к инициатору заключения концессионного соглашения.

Таким образом, основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Федерального закона  от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» будет являться поступление заявок лишь от тех лиц, которые отвечают установленным названным Законом критериям.

Формальный подход ФАС России не учитывает конкретных обстоятельств дела, в частности того, что концессионное соглашение было заключено еще 10 мая 2023 года и 20 июня 2023 года подписан акт приема-передачи имущества, входящего в состав объекта концессионного соглашения до вынесения предупреждения, третье лицо, подавшее жалобу в антимонопольный орган – ООО «ЭНЭФ ГРУПП» не подавало соответствующей требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях заявки о готовности к участию  в конкурсе, заключение концессионных соглашений не привело к ограничению конкуренции и доступа на рынок иным хозяйствующим субъектам, поскольку ни одной заявки подано не было.

Согласно части 1 статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 Закона № 115-ФЗ.

Концессионное соглашение в соответствии с частью 4.1 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона (концессионеров) и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 данной статьи.

Согласно части 4.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения  в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

В соответствии с частью 4.4 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» орган, уполномоченный на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение 30 календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает одно из указанных в той же части данной статьи Закона решений.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации (далее - официальный сайт) предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (часть 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Согласно части 4.9 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» в случае, если в 45-дневный срок с момента размещения на официальном сайте, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 той же статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения  о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию  на официальном сайте. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном Законом.

Если в 45-дневный срок со дня размещения на официальном сайте указанного предложения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым статьи 37 Закона, с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса (часть 4.10 статьи 37 Закона).

Доводы ФАС России о том, что действия заявителя привели к ограничению возможности подачи заявок иными хозяйствующими субъектами, имеющие заинтересованность в участии в конкурсе нельзя признать обоснованными.

Для добросовестного участника предпринимательской деятельности, заинтересованного в участии в торгах, представление необходимых подтверждающих документов не является существенным и значимым препятствием для реализации имеющихся у него прав.

Таким  образом, проверив соответствие предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядку выдачи предупреждения, суд приходит к выводу о его незаконности и необоснованности.

Доводы Управления, что при выдаче предупреждения антимонопольный орган устанавливает лишь признаки нарушения антимонопольного законодательства, а не факт допущенного нарушения, отклоняется судом, поскольку из оспариваемого предупреждения невозможно установить такие признаки нарушения, антимонопольный орган ограничился лишь общими формулировками.

Все разъяснения, которые даны антимонопольным органом после выдачи оспариваемого предупреждения, не свидетельствуют о его законности.

Учитывая изложенное, предупреждение ФАС России от 27.06.2023 №МШ/50560/23  о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства не соответствует ФЗ «О защите конкуренции» и нарушает права и законные интересы заявителя в экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 199-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Признать незаконным предупреждение ФАС России от 27.06.2023 №МШ/50560/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков