ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru,  тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Владимир

«07» апреля 2021 года                                               Дело № А43-41903/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 07 апреля 2021 года

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кастальской М.Н., 

судей Белышковой М.Б., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания 

ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы  Государственного казенного учреждения Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 02 декабря 2019 года по делу № А43-41903/2019, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью фирма «Магистраль», г. Нижний Новгород (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) о признании незаконными решения РНП №52-275-СМ от 24.09.2019 (исх. №НБ-09/6657 от 01.10.2019) по результатам проверки соблюдения ООО фирма «Магистраль» законодательства о контрактной системе в сфере закупок, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, и действий Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по включению ООО фирма «Магистраль» в Реестр недобросовестных поставщиков, при участии в деле в качестве заинтересованного лица государственного казенного учреждения Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог».

при участии:

от заявителя – не явился, извещен;

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 02.03.2021 ЛШ/3416/21 сроком действия один год, представлен диплом о высшем юридическом образовании;

от третьего лица – ФИО3 по доверенности от 14.12.2020 №02-24-424 сроком действия до 31.12.2021, представлен диплом о высшем юридическом образовании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью фирма "Магистраль", г. Нижний Новгород (далее заявитель, ООО фирма «Магистраль») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее по тексту ответчик, Управление) РНП №52-275-СМ от 24.09.2019 (исх. №НБ-09/6657 от 01.10.2019) по результатам проверки соблюдения ООО фирма "Магистраль" законодательства о контрактной системе в сфере закупок, и действий Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по включению ООО фирма "Магистраль" в Реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено государственное казенное учреждение Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог» (далее третье лицо, ГКУ НО «ГУАД»).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области  от 02 декабря 2019 года по делу № А43-41903/2019 заявленные требования ООО фирма «Магистраль» удовлетворены, решение РНП №52-275-СМ от 24.09.2019 (исх. №НБ-09/6657 от 01.10.2019) по результатам проверки соблюдения ООО фирма "Магистраль" законодательства о контрактной системе в сфере закупок, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, и действия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по включению ООО фирма "Магистраль" в Реестр недобросовестных поставщиков, признаны незаконными.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление  Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и ГКУ НО «ГУАД» обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт и отказать ООО фирма «Магистраль» в удовлетворении заявления.

Ответчик считает вынесенное решение суда незаконным и необоснованным, поскольку, в ходе рассмотрения дела сторонами суду было сообщено, что в производстве Арбитражного суда Нижегородской области находится три дела, рассматривающие гражданско-правовой спор между ГКУ НО «ГУАД» и ООО фирма «Магистраль», возникший по поводу исполнения и расторжения государственного контракта № 1125041 от 29.12.2019 года: А43-38715/2019 по иску ООО фирма «Магистраль» к ГКУ НО «ГУАД» о признании недействительным решения ГКУ НО «ГУАД» от 28.08.2019 года об одностороннем отказе заказчика от исполнения государственного контракта № 1125041 от 29.12.2018 года. Нижегородское УФАС России ходатайствовало перед судом о приостановке рассмотрения дела до принятия судом решения по делу А43-38715/2019 по иску ООО фирма «Магистраль» к ГКУ НО «ГУАД» о признании недействительным решения ГКУ НО «ГУАД» от 28.08.2019 года об одностороннем отказе заказчика от исполнения государственного контракта № 1125041 от 29.12.2018 года, указывая на прямую зависимость рассматриваемого дела от отмены или оставления в силе отказа заказчика от контракта. Названное ходатайство Нижегородского УФАС России было поддержано и ГКУ НО «ГУАД». Тем не менее, судом было отказано в удовлетворении ходатайства Нижегородского УФАС России о приостановке рассмотрения дела до принятия судом решения по делу А43-38715/2019, однако сведения об отказе не отражены в оспариваемом решении. По мнению ответчика, судом не изложены мотивы, по которым он признал отказ заказчика правомерным, а действия подрядчика направленными на исполнение контракта при наличии обстоятельств, однозначно свидетельствующих о неисполнении подрядчиком своих обязательств на протяжении полугода, что не только не опровергалось, но было подтверждено представителями ООО фирма «Магистраль» в ходе судебного разбирательства. Оспариваемое решение аргументировано лишь доводами ООО фирма «Магистраль», при этом доводы Нижегородского УФАС и ГКУ НО «ГУАД» не учтены. Оставлены без рассмотрения изложенные комиссии Нижегородского УФАС и представленные с отзывом в суд доводы ГКУ НО «ГУАД» о том, что подрядчик в марте 2019 года разобрал дорожную одежду на участке реконструируемой дороги и дальнейшее производство работ прекратил, чем привел дорогу в ненормативное состояние, что не обеспечивало надлежащую сохранность дороги, безопасность дорожного движения на ней и лишало жителей близлежащих населенных пунктов возможностью ею пользоваться, включая возникновение проблемы с перевозкой детей из села Субботино в МАОУ «Гагинская СШ» (согласно предоставленному в суд обращению № 79 от 06.09.2019 депутата Законодательного Собрания Нижегородской области ФИО4) из-за отсутствия разрешения ГИБДД на эксплуатацию дороги. В результате изложенного оспариваемое решение находится в прямом противоречии с ранее принятым решением суда, согласно которому «альтернативные варианты для надлежащего исполнения подрядчиком обязательств имелись» и которым отказ подрядчика признан несостоявшимся, что свидетельствует о недобросовестности действий ООО фирма «Магистраль». С учетом изложенного, в рассматриваемой ситуации имеются все основания для отмены Решения Арбитражного суда Нижегородской области от 02.12.2019 по делу №А43-41903/2019.

Третье лицо считает вынесенное решение суда незаконным и необоснованным, поскольку судом было отказано в удовлетворении ходатайства Нижегородского УФАС России о приостановке рассмотрения дела до принятия судом решения по делу А43-38715/2019, сведения об отказе не отражены в оспариваемом решении. При этом, действия ООО фирма «Магистраль» по исполнению контракта надлежало оценить суду в ходе рассмотрения другого дела №А43-28901/2019 о расторжении государственного контракта № 1125041 от 29.12.2018 года. В то же время, судом не изложены мотивы, по которым он признал отказ заказчика правомерным, а действия подрядчика, направленными на исполнение контракта при наличии обстоятельств, однозначно свидетельствующих о неисполнении подрядчиком своих обязательств на протяжении полугода, что не только не опровергалось, но было подтверждено представителями ООО фирма «Магистраль» в ходе судебного разбирательства. Оспариваемое решение аргументировано лишь доводами ООО фирма «Магистраль», а доводы Нижегородского УФАС и ГКУ НО «ГУАД» не учтены, иначе у суда не осталось бы сомнений в недобросовестности поведения подрядчика. Оставлены без рассмотрения изложенные комиссии Нижегородского УФАС и представленные с отзывом в суд доводы ГКУ НО «ГУАД» о том, что подрядчик в марте 2019 года разобрал дорожную одежду на участке реконструируемой дороги и дальнейшее производство работ прекратил, чем привел дорогу в ненормативное состояние, что не обеспечивало надлежащую сохранность дороги, безопасность дорожного движения на ней и лишало жителей близлежащих населенных пунктов возможностью ею пользоваться, включая возникновение проблемы с перевозкой детей из с. Субботино в МАОУ «Гагинская СШ» (согласно предоставленному в суд обращению № 79 от 06.09.2019 депутата Законодательного Собрания Нижегородской области ФИО4) из-за отсутствия разрешения ГИБДД на эксплуатацию дороги. Таким образом, не рассматривая гражданско-правовой спор по существу, суд счел установленными имеющие значение для дела обстоятельства (п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ) о действиях сторон по исполнению контракта, что повлекло принятие неправильного решения по делу. В результате изложенного оспариваемое решение находится в прямом противоречии с ранее принятым решением суда от 29.11.2019 года по делу № А43-28901/2019, согласно которому «альтернативные варианты для надлежащего исполнения подрядчиком обязательств имелись» и которым отказ подрядчика признан несостоявшимся, что свидетельствует о недобросовестности действий ООО фирма «Магистраль».

Представитель ответчика  в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным.

Представитель третьего лица  в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным.

В судебное заседание представители заявителя не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда. 

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из обстоятельств дела, 26.11.2018 в единой информационной системе и на сайте электронной площадки http://www.etp-ets.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на реконструкцию участков автомобильной дороги (22 ОН МЗ 22Н-1822) Субботино-Большая Уда км 0+000 - км 2+700, км 3+200 - км 9+300 в Гагинском районе Нижегородской области, номер извещения 0832200006618001402 и документация об электронном аукционе. Заказчиком является - Государственное казенное учреждение Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог». 

Предмет контракта - реконструкция участков автомобильной дороги (22 ОН МЗ 22Н1822) Субботино-Большая Уда км 0+000 - км 2+700, км 3+200 - км 9+300 в Гагинском районе Нижегородской области, номер извещения 0832200006618001402 с начальной (максимальной) ценой контракта 182328080 рублей. 

29 декабря 2018 по результатам рассматриваемого электронного аукциона между ГКУ НО «ГУАД» и ООО фирма «Магистраль» заключён контракт от 29.12.2018 №1125041. 

Согласно п. 1.2 контракта подрядчик обязуется выполнить работы в срок с даты заключения контракта по 30 сентября 2020 года.

Цена контракта составляет 161360350,80 рублей, в том числе по годам:-2018 -42559 650 рублей;-2019 -17700000 рублей -2020 -101100700,80 рублей. Цена контракта включает в себя все затраты (включая накладные и любые иные расходы) на выполнение работ и планируемую прибыль, расходы на выполнение всех видов работ, являющихся предметом Контракта, приобретение, транспортировку и хранение материалов, приспособлений и оборудования, необходимых для выполнения работ, иные расходы подрядчика, связанные с реконструкцией объекта, включая затраты Подрядчика на возведение временных зданий и сооружении, иные непредвиденные затраты.

В силу п. 4.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы качественно по Объекту в объеме и в сроки, предусмотренные Контрактом, в соответствии с Проектом, проектами производства работ, техническими условиями, календарным планом выполнения работ (Приложение N 1), требованиями нормативно-технических документов (Приложение N 2) и требованиями к качеству работ (Приложение N 7). 

Проектом реконструкции участков автомобильной дороги (198-15-ПЗ том 1, стр. 49-50 -приложение 1 к дополнениям) предусмотрено устройство новой дорожной одежды с использованием песка мелкого с коэффициентом фильтрации более 1 м/сут толщиной 25 см. 

Подрядчик в феврале 2019 года передал Заказчику утвержденный проект производства работ. 

Согласно пункту 4 раздела 13 «Схема поставки материалов» предусмотрена поставка песка мелкого ПМК Бутурлинская на 41 км, что соответствует проектной документации по реконструкции объекта, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

Письмом от 12.03.2019 No180/ПН ООО фирма «Магистраль»уведомило заказчика об отсутствии в карьере Ягубовский ПМК Бутурлинская пригодного для осуществления работ песка. Одновременно подрядчик указал, что ближайший карьер песка с установленными характеристиками расположен в с.п. «Слизнево» Гагинского района, находящийся в 120 км от строящегося объекта, в связи с чем необходимо дополнительно учесть в стоимости работ дополнительный транспорт песка на 90 км, что повлечет увеличение на сумму 11753588 рублей.

03 апреля 2019 года письмом N Исх-325-02-74535/19 ГКУ НО «ГУАД» сообщило, что цена контракта является твердой, в связи с чем не представляется возможным компенсировать дополнительные расходы по перевозке песка и предложило продолжить выполнение работ по строительству объекта в установленные сроки.

Частью 14 контракта предусмотрен порядок расторжения контракта. 

Пунктом 14.1 контракта предусмотрено право одностороннего отказа участников контракта от его исполнения по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации. 

23 апреля 2019 года ООО фирма «Магистраль» направило в адрес заказчика проект соглашения о расторжении контракта.

Письмом от 04.06.2019 ГКУ НО «ГУАД»  отказал в расторжении договора.

16 августа 2019 года ООО фирма «Магистраль» приняло решение No1 об одностороннем отказа от исполнения контракта, согласно которому что в соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса РФ направлял заказчику письмо No 180/ПН, в котором просил его принять меры по устранению обстоятельств препятствующих исполнению государственного контракта и указывал на возможность исполнения контракта при условии возмещения заказчиком дополнительных затрат по перевозке необходимого песка из другого карьера - с.п. "Слизнево" Гаагинского района.

В свою очередь, заказчик 28 августа 2019 года принял решение об одностороннем отказе от исполнения спорного контракта со ссылкой на положения пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ в связи с невыполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

ГКУ НО "ГУАД"  направило в адрес Управления сведения о расторжении контракта от 29.12.2018 № 1125041 на реконструкцию участков автомобильной дороги (22 ОП МЗ 2211-1822) Субботино-Большая Уда км 0+000 - км 2+700, км 3+200 - км 9+300 в Гагинском районе Нижегородской области, номер извещения 0832200006618001402, в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения названного контракта с целью внесения сведений об ООО фирма "Магистраль" в Реестр недобросовестных поставщиков. 

На основании вышеуказанного заявления Управлением проведена проверка соблюдения участниками контракта законодательства о контрактной системе в сфере закупок. 

По результатам проверки Управлением 24.09.2019 вынесено решение РНП № 52-275-СМ (исх. №НБ-09/6657 от 01.10.2019), в соответствии с которым сведения, представленные муниципальным казенным учреждением ГКУ НО "ГУАД" в отношении ООО фирма "Магистраль" включить в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с существенным нарушением обязательств по контракту от 29.12.2018 №1125041 на реконструкцию участков автомобильной дороги (22 ОП МЗ 2211-1822) Субботино-Большая Уда км 0+000 - км 2+700, км 3+200 - км 9+300 в Гагинском районе Нижегородской области, номер извещения 0832200006618001402, сроком на два года (с учетом определения об исправлении описки в решении РНП №52-275-СМ от 03.10.2019). 

Не согласившись с вынесенным решением ООО фирма "Магистраль" обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области  с рассматриваемым заявлением.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на отсутствие оснований для включения сведений в РНП, поскольку у заказчика отсутствовали основания для одностороннего отказа, поскольку учреждение не выполнило свои обязательства по оплате аванса, не предприняло мер по устранению обстоятельств, препятствующих исполнению контракта (в части использования песка).

Признавая решение  и действия незаконными, суд первой инстанции исходил из того, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для внесения сведений в отношении ООО фирма "Магистраль" в Реестр недобросовестных поставщиков, поскольку общество имело намерения исполнить условия контракта.

Апелляционная инстанция не может согласиться с такими выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон N 44) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: 1) планирования закупок товаров, работ, услуг; 2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); 3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1. 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); 4) особенностей исполнения контрактов; 5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг; 6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; 7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок). 

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (подрядчиком, исполнителей) Законом N44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков. 

В силу части 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. 

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе (п.5.3.4), утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба. 

Положениями части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

В соответствии с частью 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. 

Согласно части 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов. 

В соответствии с частью 11 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 названной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке. 

В силу пункта 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Правила N 1062) в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона. 

Пункт 10 Правил N 1062 предусматривает, что уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил.

Согласно пункту 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления. 

Согласно пункту 12 Правил N 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам. Таким образом, в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность действий поставщика (подрядчика, исполнителя), послуживших основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то есть размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта. 

Исходя из статьи 104 Закона N 44-ФЗ, реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа. 

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков). Однако, ни Закон N 44-ФЗ, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. 

По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. 

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О). 

Таким образом, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальной проверкой соблюдения заказчиком процедуры расторжения государственного (муниципального) контракта, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства неисполнения (ненадлежащего исполнения) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, определить существенность допущенных нарушений и вину лица и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения информации о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков. 

В соответствии с частью 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

В силу части 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения (часть 14 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Частью 16 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В рассматриваемом  случае 28.08.2019 ГКУ НО «ГУАД» с учетом права, предусмотренного пунктом 14.1 контракта, приняло решение №02-19-1939 об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями условий контракта со стороны ООО фирма «Магистраль». 

28 августа 2019 указанное решение об одностороннем отказе направлено в адрес ООО фирма «Магистраль» по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, что соответствует требованиям Федерального закона №44-ФЗ. 

Указанное письмо получено адресатом 03.09.2019, что подтверждается данным сайта https://www.pochta.ru. 

Датой надлежащего уведомления является 06.09.2019 (дата, когда заказчиком получено уведомление о вручении подрядчику указанного уведомления, что подтверждается штампом Почты России). 

Согласно части 13 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 No 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

С учетом вышеназванных норм и правил исчисления сроков, предусмотренных статьей 191 Гражданского кодекса РФ, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и контракт считается расторгнутым с 17.09.2019.

Согласно сведениям с официального сайта госзакупок (раздел "Информация о контракте") контракт расторгнут с 17.09.2019.

При проведении Управлением внеплановой проверки по факту расторжения контракта, заключенного с ООО фирма «Магистраль» в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения названного контракта было установлено, что согласно пункту 1.1 Контракта подрядчик обязуется выполнить работы по реконструкции участков автомобильной дороги (22 ОН М З 22Н-1822) Субботино-Большая Уда км 0+000 - км 2- 700, км 3+200 - к м 9+300 в Гагинском районе Нижегородской области (далее - Объект), в объеме, предусмотренном проектной документацией (далее - Проект), а Заказчик принять и оплатить выполненные работы в порядке, предусмотренном настоящим Контрактом. 

В силу пункта 1.3 Контракта существенными условиями настоящего Контракта являются сроки выполнения работ, качество выполненных работ, сроки оплаты за выполненные работы, наличие надлежащего обеспечения исполнения обязательств Подрядчика по Контракту в период действия Контракта. 

Пунктами 4.1 и 4.2 Контракта установлено, что Подрядчик обязуется выполнить работы по Объекту в объёме и в сроки, предусмотренные Контрактом, в соответствии с Проектом, проектами производства работ, техническими условиями, Календарным планом выполнения работ (Приложение №1), требованиями нормативно-технических документов (Приложение № 2) и требованиями к качеству работ (Приложение № 7). Обеспечить качество выполнения всех работ в полном соответствии с Проектом, проектами производства работ, условиями настоящего Контракта и приложений к нему. 

Поскольку по состоянию на 25.01.2019 ООО фирма «Магистраль» к исполнению Контракта не приступило, письмом от 25.01.2019 №02-19-217 заказчик уведомил общество о необходимости начала выполнения работ по контракту. 

25 февраля 2019 заказчик в адрес ООО фирма «Магистраль» повторно направил письмо (№Исх-325-02-39484/19 от 25.02.2019) с просьбой приступить к выполнению работ по реконструкции участков автомобильной дороги (22 ОП МЗ 22Н-1822) Субботино-Большая Уда км 0+000 - км 2+700. км 3+200 - км 9+300 в Гагинском районе Нижегородской области. 

 26 февраля 2019 ГКУ НО «ГУАД» выдал ООО фирма «Магистраль» предписание от 26.02.2019 №1, которым на общество возложена обязанность принять меры по устранению нарушений правил производства дорожных работ, связанных с несоблюдением требований нормативных документов, проекта и технологии, для чего ООО фирма «Магистраль» в срок до 07.03.2019 предписано смонтировать и подключить камеры видеонаблюдения. 

07 марта 2019 заказчик в адрес ООО фирма «Магистраль» направил письмо №Исх-325-02-50412/19, в котором зафиксирован факт непредставления в адрес заказчика исправленного проекта производства работ, а также тот факт, что на указанную дату подрядчик не приступил к выполнению работ. 

Кроме того, ГКУ НО "ГУАД" в адрес ООО фирма «Магистраль» направлялись требования об уплате штрафа в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (указанное подтверждается требованиями об уплате штрафа от 20.05.2019 №02-19-1316, от 17.06.2019 №02-19-1403. от 24.07.2019 №02-19-1652). 

Согласно актам мониторинга за ходом производства работ от 26.08.2019, 27.08.2019. 28.08.2019, 29.08.2019, 01.09.2019, 02.09.2019, 04.09.2019, 05.09.2019, 17.09.2019 работы на объекте не велись. 

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. В рассматриваемом случае право одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения по основаниям и в порядке, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств и статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено разделом 8 контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В ходе проведенной проверки антимонопольным органом признана правомерность вынесенного заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Антимонопольным органом установлено, что заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры для исполнения контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является, в том числе такое поведение при заключении контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки, и нарушающих права заказчика относительно условий и срока заключения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям указанного закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона. Действуя в рамках заключения контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на социально значимые цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

В настоящем случае недобросовестность ООО фирма «Магистраль» выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, что поставило под угрозу исполнение контракта по общественно значимой закупке и может привести к отзыву финансирования, выделенного для осуществления вышеуказанной закупки.

Кроме того, решением Арбитражного суда Нижегородской области от 14.12.2020 по делу №А43-36894/2019, оставленными без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2021, решение ООО фирма «Магистраль» от 16.08.2019 № 1 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 29.12.2018 № 1125041 признано недействительным. Решение ГКУ НО «ГУАД»  об одностороннем отказе от 28.08.2019 No02-19-1939 суд признал законным и обоснованным.

Выводы суда о том, что  в материалы  дела не представлено убедительных и веских доказательств осуществления ООО фирма «Магистраль» умышленных действий исключительно с намерением причинить вред другому лицу, либо их совершения в обход закона с противоправной целью, а также иного заведомо недобросовестного осуществления гражданских прав обществом не могут быть признаны обоснованными, поскольку из материалов дела следует, что альтернативные варианты для надлежащего исполнения подрядчиком обязательств имелись. 

Так, из решения ООО фирма «Магистраль» об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также из его письма от 12.03.2019 в адрес ГКУ НО «ГУАД»  следует, что в карьере, расположенном в с.п. "Слизнево" Гагинского района имеется песок, соответствующий требованиям проекта. 

Согласно комиссионному акту отбора проб от 12.09.2019 и письму ООО ПМК "Бутурлинская" от 16.09.2019 в километровой доступности от карьера Ягубовский имеется Сурадеевский карьер с песком, отвечающим требованиям проекта. 

Из содержания данных документов следует, что Сурадеевское месторождение существовало на момент заключения государственного контракта и не вскрыто по состоянию на 16.09.2019. Песок в объеме, необходимом для выполнения работ по контракту, имелся; ООО ПМК "Бутурлинская" предлагало его для реализации ООО фирма «Магистраль».

Кроме того, согласно письму ООО ПМК "Бутурлинская" от 16.09.2019 карьер Ягубовский содержал необходимый для строительства песок с 2015 по 2019 год, т.е. в период исполнения контракта, заключенного 29.12.2018, и мог обеспечить нужды объекта строительства.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции отмечает, что позиция ООО фирма «Магистраль»  направлена не на соблюдение им законодательства о контрактной системе, а исключительно на изыскание всевозможных способов ухода от ответственности.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Применительно к конкретным обстоятельствам настоящего спора Управлением определена вина нарушителя, установлен характер его действий и правомерно разрешен вопрос о наличии оснований для включения сведений об ООО фирма «Магистраль» в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, решение антимонопольного органа соответствует нормам Федерального закона N 44-ФЗ и Правилам ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Следовательно, решение Арбитражного суда Нижегородской области от 02 декабря 2019 года по делу № А43-41903/2019 подлежит отмене на основании пунктов 2 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неправильного применения норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области  от 02 декабря 2019 года по делу № А43-41903/2019 отменить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью фирма «Магистраль», г. Нижний Новгород (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>)  отказать в полном объеме.

Возвратить Государственному казенному учреждению Нижегородской области «Главное управление автомобильных дорог» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 рублей, перечисленную по платежному поручению от  13.12.2019 №5484.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                                       

 М.Н. Кастальская

Судьи  

 М.Б. Белышкова

 А.М. Гущина