ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-9183/2016

город Ростов-на-Дону

09 января 2018 года

15АП-19721/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 января  2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от ФИО2: ФИО3, паспорт, по доверенности от 20.10.2017 (до перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью «Планета-Дон»: не явилось, извещено;

от жилищно-строительного кооператива «Стройинвест»: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 16.06.2016 по делу № А53-9183/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью «Планета-Дон»

к жилищно-строительному кооперативу «Стройинвест»

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Планета-Дон» (далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к жилищно-строительному кооперативу «Стройинвест» (далее – ответчик, кооператив) о взыскании задолженности за выполненные по договору строительного подряда работ в размере 54 798 620 руб. 61 коп..

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2016 иск удовлетворен в полном объеме; с ответчика в доход федерального бюджета взыскано 200 000 руб. государственной пошлины. Решение мотивировано признанием иска ответчиком. 

Конкурсный кредитор кооператива ФИО2 (далее – ФИО2) обжаловал решение суда в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просил решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции неправомерно не привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, дольщиков кооператива. Принятие обжалуемого решения привело к возбуждению в отношении кооператива дела о банкротстве. Несмотря на предусмотренные Законом о банкротстве правовые гарантии прав участников долевого строительства, последние для получения многоквартирного дома будут вынуждены, среди прочего, нести все текущие расходы по делу о банкротстве, а также внести на депозит арбитражного суда денежные средства, покрывающие разницу между стоимостью прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок и совокупным размером требований участников строительства, включенных в реестр требований кредиторов и реестр требований о передаче жилых помещений. Обществом была разработана и реализована схема реализации несуществующих квартир через систему одноименных ЖСК (в том числе «Стройинвест», «Инвестстрой» и пр.) и генерального подрядчика, а также компаний-прослоек с превращением каждого из будущих объектов в «долгострой», что свидетельствует об аффилированности общества и кооператива. Из условий спорного договора видно, что стороны договорились о том, что часть помещений причитается кооперативу и их строительство финансируется за счет денежных средств кооператива в фиксированном размере 23 000 рублей за 1 кв.м, а часть помещений причитается обществу. Однако не конкретизировано правовое основание передачи недвижимого имущества генеральному подрядчику, поскольку дарение между юридическими лицами запрещено. Общество должно было оплатить стоимость квартир или построить их за свой счет. Судом первой инстанции не было установлено наличие договора долевого участия в строительстве, заключенного между кооперативом и обществом. В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра недвижимости обществом в полном объеме уступлены права требования на все жилые и нежилые помещения в строящемся доме по адресу: 

<

...>: все договоры уступки прав требования зарегистрированы в установленном законом порядке, по ним получена оплата стоимости помещений. Таким образом, общество реализовало причитающиеся ему помещения третьим лицам, однако не исполнило своих обязательств по оплате стоимости причитающихся обществу квартир и нежилых помещений. При этом общество, получив выгоды, связанные с реализацией причитающихся ему квартир третьим лицам, не понесло расходов, связанных с удорожанием строительства; напротив, решением суда эти расходы в размере 54 миллионов рублей возложены исключительно на кооператив. Суд первой инстанции не принял во внимание, что в спорном договоре стороны согласовали твердую цену строительства жилого дома. В нарушение законодательства и договора общество выставило частично акты приемки выполненных работ унифицированной формы КС-2 по твердой цене, частично по открытой цене. Подписание ответчиком актов приемки выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3 не влечет для ответчика обязанности по их оплате, поскольку указанные документы подтверждают лишь объем и их фактическую стоимость, но не свидетельствуют о согласии ответчика на изменение стоимости работ. Общество не разработало проектно-сметную документацию на спорный объект. Заявитель ссылается на противоречие стоимости работ, указанной в акте сверки взаимных расчетов, и стоимости, указанной в иске. 

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило производство по апелляционной жалобе прекратить по основанию того, что решение не принято о правах и обязанностях заявителя апелляционной жалобы. 

В отзыве на апелляционную жалобу временный управляющий кооператива сообщил о невозможности подтвердить либо опровергнуть доводы апелляционной жалобы по причине не передачи ему документов о хозяйственной деятельности кооператива. 

Определением апелляционного суда от 10.04.2017 была назначена судебная экспертиза для установления объема и стоимости выполненных истцом строительных работ, в связи с чем производство по делу было приостановлено. 

Определением апелляционного суда от 26.06.2017 по заявлению экспертной организации на стороны была возложена обязанность обеспечить экспертам возможность проведения объекта экспертного исследования, для чего предоставить доступ во все помещения жилого дома. 

Определением апелляционного суда от 28.08.2017 производство по делу было возобновлено в связи с возвращением экспертной организацией материалов дела без заключения судебной экспертизы по причине невозможности проведения экспертного исследования в связи непредоставлением доступа к объекту экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель ФИО2 поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней. 

Стороны, извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 14 часов 30 минут 25.12.2017. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено в отсутствие сторон и заявителя жалобы. 

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверена в порядке главы 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы с учетом дополнений к ней, отзывов на жалобу, выслушав представителя ФИО2, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, 01.12.2012 между истцом (генеральный подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор строительного подряда, по которому заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство выполнить по заданию заказчика в установленный договором срок комплекс работ по строительству 13-этажного красно-монолитного 165-квартирного жилого дома общей полезной площадью 7 421,8 кв.м по адресу: 

<

...>, включая функции заказчика-застройщика, а также разработку проектной, технической документации, выполнение изыскательских работ, проведение строительно-монтажных работ, документальной оформление ввода объекта в эксплуатацию (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1.2 начальная цена строительных работ определяется из расчета 23 000 руб. за один кв. метр передаваемой площади квартир (3 790,8 кв.м).

Остаток квадратных метров квартир (3 631 кв.м согласно приложению № 1) передается генеральному подрядчику, которыми он распоряжается по своему усмотрению. 

Согласно пункту 1.4 договора итоговая стоимость строительных работ определяется согласно актам выполненных работ, представленных генеральным подрядчиком и подписанных заказчиком. Расчет за выполненные работы осуществляется заказчиком в течение 3-х банковских дней после подписания сторонами актов выполненных работ.

Дополнительным соглашением № 1 от 18.03.2013 сторонами был согласован график платежей к спорному договору, которым предусмотрена оплата истцом ответчику денежных средств в общем размере 87 188 400 руб., в том числе: предоплата за входящие в предмет договора виды работ и материалы – в общем размере 78 003 400 руб.; оплата за фактически выполненные работы (выполнение котлована и подготовки фундаментной стены, усиление грунтов) – в общем размере 2 185 000 руб.; оплата за монтаж технического этажа, кладку перегородок и наружных стен и внутренние коммуникации 11 – 12 этажей – по факту выполнения в размере 4 000 000 руб.; окончательный расчет – после получения акта ввода в эксплуатацию в размере 3 000 000 руб. 

По своей правовой природе договор строительного подряда от 01.12.2012 представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 ГК РФ; в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из содержания пунктов 1.2, 1.3 договора от 01.12.2012 и дополнительного соглашения от 18.03.2013 к данному договору следует, что сторонами фактически был согласован порядок оплаты работ, при котором часть цены работ оплачивается подрядчику в денежной форме – в размере 87 188 400 руб. (соответствующих стоимости подлежащих передаче кооперативу 3 790,8 кв.м по цене 23 000 руб. за один кв.м), а остальная часть оплачивается в натуральном выражении путем передачи квартир общей площадью 3 631 кв.м.

При этом 18.12.2013 между кооперативом в качестве застройщика и обществом в качестве участника долевого строительства был заключен договор              № 1 участия в долевом строительстве, в соответствии с которым кооператив обязался передать в собственность общества квартиры в спорном жилом доме общей площадью 3 631 кв.м, а также нежилое помещение фитнес-центра и комнаты ТСЖ общей площадью 166,58 кв.м (т.5, л.д. 129 – 143). Данный договор был зарегистрирован в ЕГРП 27.12.2013. 

По своей правовой природе данный договор представляет собой договор участия в долевом строительстве, правоотношения из которого регулируются Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 214-ФЗ). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона № 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Оценив в совокупности заключенный между обществом (генеральный подрядчик) и кооперативом (заказчик) договор строительного подряда от 01.12.2012 и заключенный между кооперативом (застройщик) и обществом (участник долевого строительства) договор № 1 участия в долевом строительстве от 18.12.2013, апелляционный суд пришел к выводу о том, что заключение договора долевого участия в строительстве было фактически направлено на правовое оформление отношений, опосредующих передачу квартир в строящимся доме обществу в качестве платы за выполнение входящих в предмет договора строительного подряда работ. 

При оценке обоснованности требования истца о взыскании задолженности за выполненные им по спорному договору подряда работы апелляционный суд установил следующее.

В предмет иска входит требование о взыскании задолженности в размере 54 798 620 руб. 61 коп. Данная сумма задолженности, как следует из искового заявления, определена истцом на основании подписанного сторонами акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.03.2016.

По основанию признания ответчиком иска в полном объеме суд удовлетворил иск в полном объеме. 

Заявитель апелляционной жалобы оспаривает сумму задолженности, ссылаясь на неверное определение судом первой инстанции стоимости выполненных работ.

Право ФИО2 приводить данный довод основано на пункте 24 Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве». 

При проверке данного довода апелляционный суд установил следующее. 

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения последним работ и передачи их результата заказчику. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Истцом в дело представлены подписанные сторонами акты формы КС-2 на общую сумму 54 494 536 руб. 34 коп., в том числе акты №№: 98-10 от 30.04.2014 на сумму 23 712 руб.; 104-14 от 30.04.2014 на сумму 122 720 руб.; 98-5 от 30.04.2014 на сумму 16 567 руб.; 98-4 от 30.04.2014 на сумму 148 422 руб. 56 коп.; 98-2 от 30.04.2014 на сумму 263 153 руб. 28 коп.; 98-1 от 30.04.2014 на сумму 104 000 руб. (т.1, л.д. 137); 98-6 от 30.04.2014 на сумму 479 404 руб. 89 коп. (т.1, л.д. 138); 98-7 от 30.04.2014 на сумму 193 856 руб. (т.1, л.д. 139); 98-8 от 30.04.2014 на сумму 4 213 264 руб. 47 коп. (т.1, л.д. 140); 98-9 от 30.04.2014 на сумму 522 463 руб. 22 коп. (т.1, л.д. 141); 5А-156 от 30.04.2014 на сумму 183 358 руб. (т.1, л.д. 142-143); 5А-155 от 30.04.2014 на сумму 997 815 руб. (т.1, л.д. 144-148); 5А-154 от 30.04.2014 на сумму 195 080  руб. (т.1, л.д. 149-151); 5А-153 от 30.04.2014 на сумму 297 205  руб. (т.1, л.д. 152-154); 106 от 01.09.2014 на сумму 512 619 руб. (т.1, л.д. 156-158); 111-4 от 30.09.2014 на сумму 170 890 руб. 45 коп. (т.1, л.д. 159); 111-5 от 30.09.2014 на сумму 3 003 014 руб. 56 коп. (т.1, л.д. 160); 111-1 от 30.09.2014 на сумму 376 165 руб. 92 коп. (т.2, л.д. 1); 117-7 от 31.10.2014 на сумму 1 664 руб. (т.2, л.д. 3); 117-6 от 31.10.2014 на сумму 655 921 руб. 58 коп. (т.2, л.д. 4); 117-5 от 31.10.2014 на сумму 235 622 руб. 40 коп. (т.2, л.д. 5); 117-4 от 31.10.2014 на сумму 384 177 руб. 41 коп. (т.2, л.д. 6); 117-3 от 31.10.2014 на сумму 171 413 руб. 84 коп. (т.2, л.д. 7); 117-2 от 31.10.2014 на сумму 201 435 руб. 57 коп. (т.2, л.д. 8); 117-1 от 31.10.2014 на сумму 90 384 руб. 32 коп. (т.2, л.д. 9); 115 от 31.10.2014 на сумму 174 594 руб. (т.2, л.д. 10-11); 113 от 31.10.2014 на сумму 559 562 руб. 84 коп. (т.2, л.д. 12-14); 112 от 31.10.2014 на сумму 123 216 руб. (т.2, л.д. 15-16); 117 от 01.11.2014 на сумму 922 240 руб. (т.2, л.д. 17-21); 116 от 01.11.2014 на сумму 650 267 руб. (т.2, л.д. 22-24); 114 от 31.10.2014 на сумму 166 014 руб. (т.2, л.д. 25-27); 121-1 от 30.11.2014 на сумму 390 504 руб. (т.2, л.д. 29); 121-2 от 30.11.2014 на сумму 60 967 руб. 30 коп. (т.2, л.д. 30); 121-3 от 30.11.2014 на сумму 363 044 руб. 80 коп. (т.2, л.д. 31); 121-4 от 30.11.2014 на сумму 190 175 руб. 36 коп. (т.2, л.д. 32); 121 от 01.12.2014 на сумму 166 800 руб. (т.2, л.д. 33-35); 120 от 01.12.2014 на сумму 212 568 руб. (т.2, л.д. 36-37); 119 от 01.12.2014 на сумму 52 519 руб. (т.2, л.д. 38-40); 118 от 01.12.2014 на сумму 264 436 руб. (т.2, л.д. 41-43); 122 от 12.01.2014 на сумму 189 528 руб. (т.2, л.д. 45-46); 125-7 от 31.12.2014 на сумму 240 789 руб. 06 коп. (т.2, л.д. 47); 125-6 от 31.12.2014 на сумму 258 570 руб. 54 коп. (т.2, л.д. 48); 125-5 от 31.12.2014 на сумму 7 142 руб. 30 коп. (т.2, л.д. 49); 125-4 от 31.12.2014 на сумму 294 528 руб. (т.2, л.д. 50); 125-3 от 31.12.2014 на сумму 16 567 руб. 20 коп. (т.2, л.д. 51); 125-2 от 31.12.2014 на сумму 123 701 руб. 76 коп. (т.2, л.д. 52); 125-1 от 31.12.2014 на сумму 152 645 руб. 44 коп. (т.2, л.д. 53); 123 от 12.01.2015 на сумму 186 513 руб. 06 коп. (т.2, л.д. 54-55); 124 от 12.01.2015 на сумму 716 416 руб. (т.2, л.д. 56-57); 125 от 12.01.2015 на сумму 637 768 руб. (т.2, л.д. 58-61); 128-4 от 31.01.2015 на сумму 1 195 373 руб. 87 коп. (т.2, л.д. 63); 128-3 от 31.01.2015 на сумму 475 140 руб. 43 коп. (т.2, л.д. 64); 128-1 от 31.01.2015 на сумму 107 318 руб. 64 коп. (т.2, л.д. 65); 128-2 от 31.01.2015 на сумму 61 360 руб. (т.2, л.д. 66); 128-5 от 31.01.2015 на сумму 3 476 060 руб. 90 коп. (т.2, л.д. 67); 128 от 31.01.2015 на сумму 471 035 руб. (т.2, л.д. 68-69); 127 от 31.01.2015 на сумму 453 165 руб. (т.2, л.д. 70-72); 126 от 31.01.2015 на сумму 355 161 руб. (т.2, л.д. 73-75); 132 от 28.02.2015 на сумму 122 720 руб. (т.2, л.д. 77); 132-5 от 28.02.2015 на сумму 648 284 руб. 35 коп. (т.2, л.д. 78); 132-3 от 28.02.2015 на сумму 613 078 руб. 96 коп. (т.2, л.д. 79); 132-1 от 28.02.2015 на сумму 83 385 руб. 02 коп. (т.2, л.д. 80); 132-2 от 28.02.2015 на сумму 439 084 руб. (т.2, л.д. 81); 132-6 от 28.02.2015 на сумму 3 476 060 руб. 90 коп. (т.2, л.д. 82); 132-7 от 28.02.2015 на сумму 2 227 501 руб. 79 коп. (т.2, л.д. 83); 131 от 28.02.2015 на сумму 97 459 руб. (т.2, л.д. 85); 129 от 28.02.2015 на сумму 464 444 руб. (т.2, л.д. 86-87); 130 от 28.02.2015 на сумму 297 968 руб. (т.2, л.д. 89); 132 от 28.02.2015 на сумму 405 391 руб. (т.2, л.д. 90-92); 133 от 31.03.2015 на сумму 151 754 руб. (т.2, л.д. 94-96); 135 от 31.03.2015 на сумму 1 013 169 руб. (т.2, л.д. 97-100); 136 от 31.03.2015 на сумму 577 256 руб. (т.2, л.д. 101-102); 134 от 31.03.2015 на сумму 429 580 руб. (т.2, л.д. 103-104); 136-5 от 31.03.2015 на сумму 176 716 руб. 80 коп. (т.2, л.д. 105); 136-1 от 31.03.2015 на сумму 229 186 руб. 96 коп. (т.2, л.д. 106); 136-3 от 31.03.2015 на сумму 230 713 руб. 60 коп. (т.2, л.д. 107); 136-2 от 31.03.2015 на сумму 715 033 руб. 28 коп. (т.2, л.д. 108); 136-4 от 31.03.2015 на сумму 1 058 084 руб. 48 коп. (т.2, л.д. 109); 136-6 от 31.03.2015 на сумму 1 780 064 руб. (т.2, л.д. 110); 139-2 от 30.04.2015 на сумму 4 270 руб. 66 коп. (т.2, л.д. 112); 139-3 от 30.04.2015 на сумму 171 808 руб. (т.2, л.д. 113); 139-1 от 30.04.2015 на сумму 76 577 руб. 28 коп. (т.2, л.д. 114); 138 от 30.04.2015 на сумму 276 193 руб. (т.2, л.д. 115-117); 137 от 30.04.2015 на сумму 61 339 руб. (т.2, л.д. 118-120); 139 от 30.04.2015 на сумму 448 609 руб. (т.2, л.д. 121-122); 143-1 от 01.06.2015 на сумму 337 781 руб. 47 коп. (т.2, л.д. 124); 143 от 01.06.2015 на сумму 167 833 руб. (т.2, л.д. 125-127); 141 от 01.06.2015 на сумму 273 128 руб. (т.2, л.д. 128-129); 140 от 01.06.2015 на сумму 167 833 руб. (т.2, л.д. 130-132); 144 от 01.06.2015 на сумму 278 748 руб. (т.2, л.д. 133-135); 142 от 01.06.2015 на сумму 1 282 481 руб. (т.2, л.д. 136-137); 234 от 30.06.2015 на сумму 124 157 руб. (т.2, л.д. 138-139); 235 от 30.06.2015 на сумму 149 152 руб. 54 коп. (т.2, л.д. 140-142); 233 от 30.06.2015 на сумму 33 529 руб. 61 коп. (т.2, л.д. 143-145); 236 от 31.07.2015 на сумму 145 852 руб. 22 коп. (т.2, л.д. 147-149); 237 от 01.10.2015 на сумму 53 895 руб. (т.4, л.д. 2-3); 238 от 01.10.2015 на сумму 165 677 руб. (т.4, л.д. 4-5); 239 от 02.11.2015 на сумму 20 695 руб. (т.4, л.д. 7-8); 240 от 02.11.2015 на сумму 67 880 руб. (т.4, л.д. 9-10); 242 от 02.11.2015 на сумму 187 225 руб. (т.4, л.д. 11-13); 241 от 02.11.2015 на сумму 277 125 руб. (т.4, л.д. 14-15); 242-1 от 31.10.2015 на сумму 247 580 руб. (т.4, л.д. 16); 242-2 от 31.10.2015 на сумму 1 753 587 руб. 16 коп. (т.4, л.д. 17); 242-3 от 31.10.2015 на сумму 20 689 руб. 91 коп. (т.4, л.д. 18); 243 от 30.11.2015 на сумму 33 936 руб. (т.4, л.д. 20-21); 5А-245 от 23.12.2015 на сумму 636 276 руб. (т.4, л.д. 23-24); 5А-245-1 от 01.12.2015 на сумму 153 677 руб. 38 коп. (т.4, л.д. 25); 43 от 14.12.2015 на сумму 125 226 руб. (т.4, л.д. 26); 5А-244 от 23.12.2015 на сумму 66 124 руб. (т.4, л.д. 27-28); 5А-246 от 01.12.2015 на сумму 26 713 руб. (т.4, л.д. 30-31); 5А-249 от 29.02.2016 на сумму 190 315 руб. (т.4, л.д. 33-34); 5А-247 от 29.02.2016 на сумму 39 720 руб. (т.4, л.д. 35-36); 245 от 29.02.2016 на сумму 4 127 720 руб. (т.4, л.д. 37); 5А-248 от 29.02.2016 на сумму 57 114 руб. (т.4, л.д. 38-39).

Апелляционный суд неоднократно – определениями от 30.10.2017, от 27.11.2017 – предлагал истцу представить акты КС-2, подтверждающие полный объем выполненных по спорному договору работ. 

Иные, нежели вышеизложенные акты, суду истцом представлены не были. 

Для установления объема и стоимости выполненных истцом строительных работ определением апелляционного суда от 10.04.2017 была назначена судебная экспертиза, в связи с чем производство по делу было приостановлено. Определением апелляционного суда от 26.06.2017 по заявлению экспертной организации на стороны была возложена обязанность обеспечить экспертам возможность проведения объекта экспертного исследования, для чего предоставить доступ во все помещения жилого дома. Определением апелляционного суда от 28.08.2017 производство по делу было возобновлено в связи с возвращением экспертной организацией материалов дела без заключения судебной экспертизы по причине невозможности проведения экспертного исследования в связи с непредоставлением доступа к объекту экспертизы.

Акт сверки взаимных расчетов не позволяет достоверно установить стоимость выполненных истцом работ в указанном в нем размере в отсутствие актов КС-2 либо иных первичных документов, на основании которых данный акт был составлен. Как указано выше, несмотря на неоднократное предложение апелляционным судом истцу представить суду акты КС-2, подтверждающие полный объем выполненных по спорному договору работ, истцом такие акты представлены не были. 

В силу изложенного имеющиеся в деле доказательства позволяют достоверно установить факт выполнения истцом работ только на сумму в размере 54 494 536 руб. 34 коп.

Как указано истцом в исковом заявлении, кооперативом в оплату работ по спорному договору было перечислено 171 515 707 руб. 22 коп. 

Апелляционным судом неоднократно – определениями от 30.10.2017, от 27.11.2017 – предлагалось ответчику представить пояснения о полной сумме оплат по спорному договору с приложением платежных документов. 

Никаких платежных документов ответчиком представлено не было. 

При этом признанная в исковом заявлении истцом сумма оплат ни ответчиком, ни заявителем жалобы не оспаривалась. 

Основания для вывода о том, что истец сообщил суду сведения об произведенных ответчиком оплатах в общем размере 171 515 707 руб. 22 коп. в целях сокрытия определенных фактов или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения, отсутствуют, в силу чего данное обстоятельство является установленным в силу части 3 статьи 70 АПК РФ. 

Изложенное свидетельствует об отсутствии задолженности кооператива по оплате выполненных обществом работ, объем и стоимость которых могут быть достоверно установлены на основании имеющихся в деле доказательств.

При таких обстоятельствах в иске надлежит отказать полностью.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции в части удовлетворения иска подлежит отмене как принятое при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела. 

Приведенный истцом в отзыве на апелляционную жалобу довод о наличии основания прекращения производства по апелляционной жалобе по причине отсутствия у ФИО2 права на апелляционное обжалование решения суда по настоящему делу подлежит отклонению в силу следующего. 

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 11.10.2016 по делу № А53-24528/2016 по заявлению общества в отношении кооператива была введена процедура банкротства наблюдение. Данным определением в четвертую очередь реестра требований кредиторов были включены требования общества в сумме 54 798 620 руб. 61 коп. Из мотивировочной части определения следует, что данные требования включены в реестр требований кредиторов на основании решения Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2016 по настоящему делу, которым с кооператива в пользу общества взыскана указанная задолженность. Таким образом, на решении суда по настоящему делу основано заявленное обществом в деле о банкротстве кооператива требование. 

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 30.12.2016 по делу № А53-24528/2016 в реестр требований кредиторов кооператива было включено требование ФИО2 как участника долевого строительства о передаче жилого помещения с уплаченной по договору о долевом строительстве суммой в размере 1 587 200 руб. 

Таким образом, на день рассмотрения апелляционной жалобы ФИО2 на решение по настоящему делу он обладает статусом конкурсного кредитора в деле о банкротстве кооператива. 

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт, при этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов. Копия такой жалобы направляется ее заявителем представителю собрания (комитета) кредиторов (при его наличии), который также извещается судом о рассмотрении жалобы. Все конкурсные кредиторы, требования которых заявлены в деле о банкротстве, а также арбитражный управляющий вправе принять участие в рассмотрении жалобы, в том числе представить новые доказательства и заявить новые доводы. Повторное обжалование названными лицами по тем же основаниям того же судебного акта не допускается.

В силу изложенного, на день рассмотрения апелляционной жалобы ФИО2 на решение по настоящему делу он обладает процессуальным правом на обжалование решения суда по настоящему делу. Поскольку лишь с момента включения требований ФИО2 в реестр кредиторов кооператива определением от 30.12.2016 он формально стал конкурсным кредитором в деле о банкротстве кооператива, постольку в силу приведенного разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В.В. Романец получил право на обжалование решения по настоящему делу с указанного момента, а потому срок на обжалование решения суда первой инстанции им не был пропущен. 

Таким образом, отсутствуют основания для прекращения производства по апелляционной жалобе ФИО2 на решение суда по настоящему делу по основанию отсутствия у него процессуального права на обжалование решения суда.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2016 решение суда от 16.06.2016 было проверено только в части отказа в привлечении ФИО4 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Законность и обоснованность данного решения по существу не проверялись, поскольку в остальной части обжалования решения суда от 16.06.2016 по настоящему делу производство по апелляционной жалобе ФИО4 и ФИО5 апелляционным судом было прекращено.

В силу изложенного отсутствуют основания для отмены по вновь открывшимся обстоятельствам (абзац пятый пункта 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции») постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2016 по настоящему делу отсутствуют.

При предъявлении иска обществом не была уплачена государственная пошлина в связи с предоставленной ему отсрочкой в уплате пошлины.

Поскольку в иске отказано полностью, постольку в соответствии с частью 3 статьи 110 АПК РФ, пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014              № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» с истца в доход федерального бюджета надлежит взыскать государственную пошлину по иску в сумме 200 000 руб.

На основании части 5 статьи 110 АПК РФ с общества в пользу ФИО2 подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

В целях оплаты судебной экспертизы на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда ФИО6, являвшимся на момент оплаты представителем заявителя жалобы, были перечислены денежные средства в размере 50 000 руб. по платежному поручению № 6422688 от 31.03.2017. Впоследствии заявитель жалобы заявлением от 20.10.2017 отменил доверенность на указанного представителя. При таких обстоятельствах, поскольку назначенная судом судебная экспертиза не была проведена, постольку ФИО6 надлежит возвратить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средств в размере 50 000 руб., внесенные в оплату судебной экспертизы по платежному поручению               № 6422688 от 31.03.2017, после получения от указанного лица заявления с указанием банковских реквизитов для возврата денежных средств.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2016 по делу                  № А53-9183/2016 в части удовлетворения иска и взыскания с жилищно-строительного кооператива «Стройинвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственной пошлины отменить. Принять в этой части новый судебный акт.

В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Планета-Дон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 200 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Планета-Дон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу ФИО2 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения, урож. пос.г.т. ФИО7 Корсунь-Шевченковского района Черкасской области) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Возвратить ФИО6 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения, прож. В г. Ростове-на-Дону) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средств в размере 50 000 руб., внесенные в оплату судебной экспертизы по платежному поручению № 6422688 от 31.03.2017, после получения от указанного лица заявления с указанием банковских реквизитов для возврата денежных средств.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление апелляционного суда может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий В.В. Ванин

СудьиН.В. Ковалева

Е.А. Маштакова