АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-2910/2019

г. Магадан

26 мая 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 22 мая 2020 г.

Решение в полном объёме изготовлено 26 мая 2020 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи А.М. Марчевской,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению акционерного общества «Полюс Магадан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 686070, Магаданская область, Тенькинский район, п. Матросова; дополнительный адрес: 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 686110, Хасынский район, пгт. Палатка, ул. Береговая, д. 38 А)

о взыскании 10 556 686  рублей 42 копеек, о дальнейшем начислении процентов за пользование чужими денежными средствами, о понуждении подписать корректировочный акт, выставить корректировочный счёт-фактуру

при участии представителей сторон:

до объявления в судебном заседании перерыва 19 мая 2020 г.:

от истца – ФИО2, представитель, доверенность от 17 апреля 2019 г. серия 49 АА № 0279815, диплом; 

от ответчика – не явился;

по окончании перерыва 22 мая 2020 г.:

от истца – ФИО2, представитель, доверенность от 17 апреля 2019 г. серия 49 АА № 0279815, диплом; 

от ответчика – ФИО3, представитель, доверенность от 26 декабря 2018 г. без номера, диплом;

УСТАНОВИЛ:

Истец, акционерное общество «Полюс Магадан» (далее – истец, АО «Полюс Магадан»), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением (с учётом принятых судом уточнений – л.д. 52-54,  60-63 том 4) к ответчику, обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (далее – ответчик, ООО СК «Фриз»):

- о взыскании задолженности в виде неосновательно полученных денежных средств по договору строительного подряда от 29 августа 2016 г. № РиМ297/16 в размере 10 173 924 рублей 05 копеек, суммы процентов за пользование чужими денежными средствами  за период с 13 мая 2019 г. по 21 ноября 2019 г.  в размере 382 762 рублей 37 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму неосновательно полученных денежных средств в размере 10 173 924 рублей 05 копеек, на основании ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды в соответствии со статьёй 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за каждый день просрочки, начиная с 22 ноября 2019 г. по дату исполнения судебного решения в части заявленного требования имущественного характера, 

- понуждении ответчика подписать корректировочный итоговый акт о выполненных работах по договору от 29 августа 2016 г. № РиМ 297-16 к итоговому акту от 28 февраля 2017 г. о выполненных работах по договору от 29 августа 2016 г. № РиМ 297-16 путём подписания корректировочного итогового акта в соответствии с требованиями, предъявляемым к таким документам статья 9 ФЗ «О бухгалтерском учёте» и с обязательным указанием:

фактической даты подписания корректировочного итогового акта; 

в п. 1 корректировочного итогового акта – «В соответствии с договором строительного подряда от 29 августа 2016 г. № РиМ297-16 (далее - договор) подрядчик выполнил строительные работы на объекте: «Магистральный конвейер № 1» (сооружение 4.2);

в п. 2 корректировочного итогового акта – «общая стоимость принятых работ по договору составляет 53 200 297 рублей 64 копейки (пятьдесят три миллиона двести тысяч девяносто семь рублей 64 копейки), в том числе НДС 8 115 299 рублей 64 копейки (восемь миллионов сто пятнадцать тысяч двести девяносто девять рублей 64 копейки);

в п. 3 корректировочного итогового акта – «Общая стоимость выполненных работ подтверждается решением суда по делу А37-2571/2017 от 19 февраля 2019 г.»;

должности и ФИО лица, подписавшего акт;

- понуждении ответчика выставить корректировочный счёт-фактуру к счёту фактуре № 5 от 28 февраля 2017 г. в адрес АО «Полюс Магадан» об уменьшении стоимости работ до 53 200 297 рублей 64 копеек, в том числе НДС 8 115 299 рублей 64 копейки (восемь миллионов сто пятнадцать тысяч двести девяносто девять рублей 64 копейки) путём подписания корректировочного счёта-фактуры по форме согласно Приложению № 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 21 декабря 2011 г. № 1137 с соблюдением предъявляемых п. 5, 6 статьи 169 НК РФ требований к счётам-фактурам и обязательным указанием в корректировочной счёт-фактуре:

в графе «Корректировочный счёт фактура №___ от ___ номера 1 и даты, актуальных по данным налогового учёта ООО СК «Фриз» на дату подписания корректировочного счёта-фактуры;

в графе «К счёту-фактуре» указать «№5 от 28 февраля 2017»;

в столбце 1 «Наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг), имущественного права» - «Строительно-монтажные работы, на объекте заказчика Магистральный конвейер №1 (сооружение 4.2) в соответствии с утверждённой технической документацией, согласно договору строительного подряда № РиМ297-16 от 29.08.2016»;

в столбце 5: «Стоимость товаров (работ, услуг)», имущественных прав без налога - всего»:

в строке А (до изменения) – 103 466 255,00

в строке Б (после изменения) – 45 084 998,00

в строке Г (уменьшение) – 58 381 257,00

в строке «Всего уменьшение (сумма строк Г) – 58 381 257,00

в столбце 8: «Сумма налога»:

в строке А (до изменения) – 18 623 925,90

в строке Б (после изменения) – 8 115 299,64

в строке Г (уменьшение) – 10 508 626,26

в строке «Всего уменьшение (сумма строк Г) – 10 508 626,26

в столбце 9: «Стоимость товаров (работ, услуг), имущественных прав с налогом - всего»:

в строке А (до изменения) – 122 090 180,90

в строке Б (после изменения) - 53 200 297,64

в строке Г (уменьшение) – 68 889 883,26

в строке «Всего уменьшение (сумма строк Г) – 68 889 883,26».

В материально-правовое обоснование заявленных требований истец сослался на статьи 395, 1102, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), условия договора строительного подряда от 29 августа 2016 г. № РиМ297/16, а также на представленные доказательства.

Определением от 10 октября 2019 г. указанное исковое заявление было принято Арбитражным судом Магаданской области к своему производству, а определением от 13 марта 2020 г. суд отложил рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции на 20 марта 2020 г. в 14 час. 00 мин. (л.д. 1-3 том 1, л.д. 78-82 том 4).

20 марта 2020 г. судебное заседание по настоящему делу не состоялось в связи с введением ограничений, направленных на предотвращение угрозы распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV), определениями Арбитражного суда Магаданской области от 20 марта 2020 г., от 17 апреля 2020 г. рассмотрение дела № А37-2910/2019 в судебном заседании было перенесено на 19 мая  2020 г. в 11 час. 20 мин. (л.д. 86-87, 132-134 том 4).

В соответствии со статьёй 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания в установленном порядке размещена 18 апреля 2020 г. на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru.  

До начала судебного заседания истцом в материалы дела представлены дополнительные доказательства, а также дополнительные письменные пояснения от 18 марта 2020 г. без номера по существу иска (л.д. 110-131 том 4).

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте его проведения извещён надлежащим образом по правилам статей 121-123 АПК РФ (почтовое уведомление от 21 апреля 2020 г. № 68500046608986), до начала заседания представил в материалы дела ходатайство от 18 мая 2020 г. без номера об отложении судебного заседания либо об объявлении в нём перерыва  до 26 мая 2020 г.  в связи с продлением губернатором Магаданской области режима самоизоляции сроком до 25 мая 2020 г. в связи с пандемией коронавируса COVID-19.

В судебном заседании в устных выступлениях представитель истца против отложения судебного заседания возражал, сообщил, что исходя из положений постановления Правительства Магаданской области от 31 марта 2020 г. № 215-пп деятельность ООО СК «Фриз» не приостановлена, ответчик в ходе судебного заседания изложил свою позицию по существу спора, а в ходатайстве об отложении судебного разбирательства не сообщил, каким образом отсутствие представителя в судебном заседании может повлиять на невозможность рассмотрения дела по существу, представил для приобщения в материалы дела по правилам статей 65, 159 АПК РФ дополнительные доказательства.

Ходатайство ответчика об объявлении в судебном заседании перерыва до 26 мая 2020 г. судом в порядке статьи 159 АПК РФ было отклонено, о чём вынесено протокольное определение, при этом судом был учтён график судебных заседаний судьи, в производстве которой находится настоящее дело, а также убытие судьи в очередной отпуск.

В судебном заседании в соответствии с положениями статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 19 мая 2020 г. до 15 час. 00 мин. 22 мая 2020 г. с целью предоставления возможности ответчику обеспечить явку своего представителя в судебное заседание, либо обосновать невозможность рассмотрения дела в отсутствие представителя ответчика, о чём были сделаны публичные извещения, размещённые в сети Интернет на сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). 

В период объявления в судебном заседании перерыва от истца в материалы дела поступило письменное мнение от 20 мая 2020 г. без номера на ходатайство ответчика об отложении судебного заседания с приложенными к нему документами.

Ответчиком в период объявления в судебном заседании перерыва представлен в материалы дела письменный отзыв от 22 мая 2020 г. № 3, согласно которому ответчик просит суд отказать истцу в удовлетворении иска в полном объёме по основаниям, приведённым в отзыве.

Явившийся в судебное заседание по окончании перерыва представитель ответчика в устных выступлениях в порядке статьи 81 АПК РФ отозвал ходатайство от 18 мая 2020 г. без номера об отложении судебного заседания по настоящему делу, сообщил о его неактуальности, в связи с чем указанное ходатайство не подлежит разрешению судом по правилам статьи 159 АПК РФ.

Представитель истца в устных выступлениях настаивал на удовлетворении исковых требований в полном объёме по основаниям, изложенным в иске, а также в письменных пояснениях от 29 октября 2019 г. без номера (л.д. 108-109 том 1), в дополнительных пояснениях от 08 ноября 2018 г. без номера (л.д. 8-12 том 3), в заявлении от 09 ноября 2019 г. без номера об уточнении исковых требований (л.д. 26-28 том 3), в заявлении от 18 декабря 2019 г. без номера об уточнении исковых требований (л.д. 51-52 том 3), в дополнительных пояснениях от 20 января 2020 г. без номера (л.д. 69-70 том 3), в заявлении от 27 января 2020 г. об уточнении исковых требований (л.д. 100 том 3), в заявлении от 18 февраля 2020 г. без номера об уточнении исковых требований (л.д. 52-54 том 4), в дополнительных письменных пояснениях от 18 марта 2020 г. без номера (л.д. 110-114 том 4), сообщил, что между сторонами 29 августа 2016 г. был заключён договор строительного подряда № РиМ297/16. В ноябре и в декабре 2016 года сторонами были подписаны акты о приёмке выполненных работ формы № КС-2 на общую сумму 122 090 180 рублей 90 копеек. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Магаданской области от 19 февраля 2019 г. по делу № А37-2571/2017 было установлено, что стоимость работ по данным актам неправомерно завышена ООО СК «Фриз» и окончательная цена работ составила 53 200 297 рублей 64 копейки. В свою очередь истец оплатил работы на сумму 63 374 221 рубль 69 копеек, таким образом, по мнению истца, ответчик обогатился за счёт истца на сумму 10 173 924 рубля 05 копеек без предусмотренных договором оснований. Как считает истец, ООО СК «Фриз» стало известно о том, что оно неосновательно сберегло сумму в размере 10 173 924 рубля 05 копеек с момента вступления в законную силу решения Арбитражного суда Магаданской области, а именно с 13 мая 2019 г., в связи с чем на основании статей 395, 1107 ГК РФ истцом на сумму неосновательного обогащения начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 382 762 рублей 37 копеек за период с 13 мая 2019 г. по 21 ноября 2019 г. Кроме того истец просит производить дальнейшее начисление процентов по статье 395 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения, начиная с 22 ноября 2019 г. до даты исполнения ответчиком решения суда по настоящему делу.

Кроме того, в связи с изменением решением Арбитражного суда Магаданской области от 19 февраля 2019 г. по делу № А37-2671/2017 стоимости выполненных работ в сторону уменьшения до 53 200 297 рублей 64 копеек, у ответчика в силу абзаца третьего пункта 3 статьи 168, пункта 10 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации возникла обязанность по выставлению истцу корректировочного счёта-фактуры. 

Далее, как указывает истец, в соответствии с пунктом 3.10 договора окончательная цена договора указывается в итоговом акте о выполненных работах, таким образом, в целях выставления со стороны ООО СК «Фриз» корректировочного счёта-фактуры на сумму 53 200 297 рублей 64 копейки необходимо подписание сторонами корректировочного итогового акта о выполненных работах по договору.

В связи с указанными обстоятельствами истец считает заявленные исковые требования законными, обоснованными, подтверждёнными представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем просит суд удовлетворить исковые требования в полном объёме.

Представитель ответчика в устных выступлениях в судебном заседании против удовлетворения иска возражал в полном объёме, просил суд отказать истцу в удовлетворении его исковых требований, в том числе поддержал доводы, изложенные в отзыве от 25 октября 2019 г. без номера (л.д. 139 том 2), в дополнении от 18 декабря 2019 г. без номера к отзыву (л.д. 48 том 3), в дополнении от 23 января 2020 г. № 3 к отзыву (л.д. 87-88 том 3), в отзыве от 22 мая 2020 г. № 3 (представлен в материалы дела ответчиком в период объявления в судебном заседании перерыва 22 мая 2020 г.), считает, что в связи с заключением сторонами договора от 29 августа 2016 г. № РиМ297-16 требования истца о взыскании неосновательного обогащения  и процентов за пользование чужими денежными средствами являются необоснованными, а требования о понуждении истца исполнить действия процессуально и материально не мотивированы. Как указывает ответчик, изменение стоимости договора относится к преддоговорным спорам, в связи с чем требование истца, подлежащее оценке, не может быть рассмотрено по основаниям, изложенным в иске, как неосновательное обогащение.

Как указывает ответчик, цена договора согласно его пункту 3.1 составляет 78 024 188 рублей 92 копейки, в том числе НДС 18% с учётом стоимости оборудования и материалов, предоставляемых подрядчиком. Цена договора является приблизительной. Цена работ согласно пункту 3.3 договора была определена сторонами в размере 65 152 215 рублей 11 копеек, данное условие является существенным для сторон, поскольку при иных обстоятельствах без указания цены договора договор со стороны подрядчика заключён не был бы. Пунктом 3.7 договора стороны договорились, что изменение цены договора может осуществляться путём заключения дополнительных соглашений к нему, вместе с тем, истец не обращался к ответчику с предложением о заключении дополнительного соглашения об изменении цены договора, в связи с чем им не выполнен досудебный порядок урегулирования спора.

Кроме того, в пункте 3.10 договора стороны оговорили порядок определения окончательной цены договора – путём подписания итогового акта, который сторонами был подписан, при этом цена договора была определена в размере более 122 миллионов рублей.

Помимо этого, ответчик просит обратить внимание на тот факт, что полученная по договору сумма является авансовыми платежами, выполненными истцом в пределах согласованной стоимости договора. Таким образом, для обоснования своего требования о взыскании суммы неосновательного обогащения, полученной ответчиком как авансовый платёж, истец обязан доказать факт неисполнения ответчиком объёма работ, предусмотренного договоров, либо доказать иные обстоятельства.

По мнению ответчика, исковые требования об обязании ООО СК «Фриз» выставить корректировочный счёт-фактуру и подписать итоговый акт обосновываются предположениям истца о том, что налоговый орган может предъявить какие-либо претензии истцу по порядку оформления первичных документов, вместе с тем, сам истец получил налоговый вычет и самостоятельно отразил в своём налоговом учёте и счёт-фактуру и итоговый акт, составленный сторонами.

При таких обстоятельствах, по мнению ответчика, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется, в связи с чем ответчик просит суд отказать истцу в иске.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителя истца, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, с учётом норм материального и процессуального права, суд пришёл к выводу, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению в силу следующего. 

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) (АО «Рудник имени Матросова» 01 марта 2018 г.  переименовано в АО «Полюс Магадан» - л.д. 77-97 том 2) и ответчиком (подрядчик) 29 августа 2016 г. был заключён договор строительного подряда № -16/РиМ297-16 (далее – договор, л.д. 12-32, 113-148 том 1, л.д. 16-18 том 2), согласно условиям которого подрядчик обязался на условиях договора выполнить строительно- монтажные работы по заданию заказчика, на свой риск, своими силами и силами субподрядчиков (далее – работы) на объекте «Магистральный конвейер № 1 (сооружение 4.2)» в соответствии с утверждённой Технической документацией, допущенной заказчиком к производству работ и переданной подрядчику до начала производства работ, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену работ в пределах сметных лимитов затрат по реестру локальных сметных расчётов и расчётов прочих затрат, не включаемых в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтаж оборудования (приложение № 4) (пункт 2.1. договора).

Как следует из пункта 3.1 договора, цена договора включает в себя цену работ, а также прочие затраты, не включаемые в единичные расценки на строительные работы и в ценники на монтажные работы в соответствии с перечнем и в установленных пределах согласно пункту 3.9 договора. Цена договора составляет 78 024 188 рублей 92 копейки, в том числе НДС 18% с учётом стоимости оборудования и материалов, предоставляемых подрядчиком. Цена договора является приблизительной.

Цена работ по договору определяется в текущих ценах, на основании переданных заказчиком в адрес подрядчика локальных сметных расчетов в базовых ценах 2011 года ТСНБ ТЕР Магаданской области (далее – ЛСР) в соответствии с реестром ЛСР (приложение № 4 к договору – л.д.44-58, т.6) с применением согласованного сторонами индекса перерасчета сметной цены, установленного договором. На момент подписания договора индекс перерасчета сметной стоимости СМР устанавливается в размере 5,77, индекс перерасчета сметной стоимости оборудования – 4.4 (пункт 3.2 договора).

Цена работ по договору в соответствии с его пунктом 3.3 составляет 65 152 215 рублей 11 копеек, в том числе НДС 18%, с учётом стоимости материалов и оборудования, предоставляемых подрядчиком.  

Общая цена работ не является окончательной. Окончательная цена работ определяется по фактически выполненным согласно технической документации объёмам работ (пункт 3.6 договора).

Как указано сторонами в пункте 3.7 договора, цена работ по отдельным объектам, а также общая цена работ, указанные в пункте 3.3 договора могут быть изменены сторонами путём заключения дополнительного соглашения к договору.

В пункте 3.9 договора стороны определили перечень, предельный размер и порядок расчётов по прочим затратам, включаемым в цену договора: удорожание в зимнее время в размере 4,2%, снегоборьба – 0,6%, вахтовый метод – 6%, временные здания и сооружения – 2,72%.

В пункте 3.9.6 договора стороны установили, что размер иных прочих затрат, которые могут возникнуть в процессе выполнения работ по договору и которые не включены в состав прочих затрат, подлежит обязательному предварительному согласованию в дополнительных соглашениях.

Порядок осуществления платежей по договору предусмотрен сторонами в пункте 3.12 договора.

Так, в соответствии с пунктом 3.12.1 договора заказчик выплачивает аванс в размере, определяемом подрядчиком, 15 000 000 рублей 00 копеек с НДС по договору в текущем уровне цен, путём перечисления на расчётный счёт подрядчика в течение 5 рабочих дней с даты предоставления подрядчиком обеспечения в виде Банковской гарантии, выданной на 100%  суммы первоначального авансового платежа и счёта на оплату. 

Предварительная оплата промежуточных работ, выполненных в отчётном периоде, производится заказчиком на расчётный счёт подрядчика в течение 20 рабочих дней со дня подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ (по форме № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3), справки о смонтированном  оборудовании (по форме приложения № 5 к соглашению) – в случае, если в отчётном месяце при выполнении работ оборудование было смонтировано подрядчиком, представления подрядчиком заказчику исполнительной документации (в том числе актов на скрытые работы), счёта на предварительную оплату, за вычетом из каждого платежа сумм, размер которых определяется в соответствии с пунктом 3.12.3 договора.

Как следует из пункта 3.12.4 договора, подрядчик обязуется в течение 5 календарных дней с даты перечисления аванса и сумм предварительной оплаты промежуточных работ предоставить оригиналы счетов-фактур на перечисленные авансы и суммы предварительной оплаты промежуточных работ.

Окончательный платёж осуществляется в течение 20 рабочих дней после получения заказчиком Заключения о соответствии построенного объекта требованиям технической документации, выданного Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор), но не более чем через 12 месяцев после подписания сторонами итогового акта о выполненных работах по договору согласно форме, приведённой в Приложении № 2 к договору, на основании представленных подрядчиком подписанного сторонами итогового акта, счёта на оплату, счёта-фактуры, акта приёмки законченного строительством объекта, в случае если договором предусматривается подписание акта по форме КС-11 (пункт 3.12.5 договора).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в статье 4 договора.

Согласно пункту 4.1 договора подрядчик обязан приступить  к выполнению работ по договору 29 августа 2016 г. (начальный срок) и завершить не позднее 05 ноября 2016 г. (конечный срок) в соответствии с графиком производства работ (приложение № 7 к договору). 

В статье 5 договора стороны согласовали, что подрядчик ежемесячно предоставляет заказчику для проверки акт о приемке выполненных работ по форме КС -2, а последний в течение 10 дней проводит проверку и приёмку выполненных объёмов работ, по результатам проверки заказчик обязан подписать акт о приёмке выполненных работ либо представить мотивированный отказ от подписания акта (пункты 5.2, 5.3, 5.4 договора).

Как указано в пункте 5.6 договора, акт о приёмке выполненных работ (по форме № КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме № КС-3) подтверждают объём и стоимость выполненных подрядчиком промежуточных работ в отчётном месяце для целей предварительной оплаты промежуточных работ.

После выполнения работ по договору подрядчик письменно извещает об этом заказчика и предоставляет два экземпляра итогового акта о выполнении работ по договору (по форме приложения № 2), после чего заказчик приступает к приёмке выполненных работ. Заказчик рассматривает итоговый акт о выполненных работах по договору в течение 15 рабочих дней и до истечения указанного срока подписывает его, либо направляет подрядчику письменный отказ от подписания итогового акта о выполненных работах по договору с указанием недостатков (пункты 57, 5.8 договора).

В соответствии  со статьёй 20 договора он вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами вытекающих из договора обязательств.

Между сторонами в ходе исполнения договора строительного подряда от 29 августа 2016 г. № 16/РИМ 297-16 было подписано дополнительное соглашение от 10 февраля 2017 г. № 1, касающееся размера подготовительных мероприятий и прочих затрат (пункты 3.9.5, 3.12.2.1 договора) (копия приобщена в материалы настоящего дела в ходе исследования материалов дела № А37-2571/2017 по согласованию с представителями сторон).   

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком были подписаны акты формы № КС-2  и справки № КС-3 на общую сумму 122 090 180 рублей 90 копеек (в том числе НДС 18%):

- от 30 ноября 2016 № 1 на сумму 34 013 632 рубля 16 копеек;

- от 30 ноября 2016 г. № 2 на сумму 23 555 444 рубля 38 копеек;

- от 15 декабря 2016 г. № 3 на сумму 63 963 618 рублей 08 копеек;

- от 15 декабря 2016 г. № 4 на сумму 557 486 рублей 28 копеек (л.д. 33-41 том 1).

Также  между сторонами составлен и подписан итоговый акт о выполненных работах, в котором указана окончательная их стоимость в размере 122 090 180 рублей 90 копеек (копия приобщена в материалы настоящего дела в ходе исследования материалов дела № А37-2571/2017 по согласованию с представителями сторон).

Платёжными поручениями от 12 декабря 2016 г. № 1714, от 12 декабря 2016 г. № 1715, от 11 января 2017 г. № 7 АО «Полюс Магадан» перечислил ООО «СК «Фриз денежные средства в размере 14 000 000 рублей 00 копеек, 37 812 168 рублей 89 копеек, 10 130 995 рублей 96 копеек, а всего 61 943 164 рубля 85 копеек (л.д. 130-132 том 2). С учётом произведённых платежей, а также произведённых между сторонами зачётов, общая сумма оплаты истцом выполненных работ составила 63 374 221  рубль 69 копеек (копия акта сверки приобщена в материалы настоящего дела в ходе исследования материалов дела № А37-2571/2017 л.д. 74 том 1 по согласованию с представителями сторон).

В связи с ненадлежащим исполнением АО «Полюс Магадан» обязательств по полной оплате выполненных работ, ООО СК «Фриз» обратилось с иском в Арбитражный суд Магаданской области о взыскании с АО «Полюс Магадан», задолженности по договору строительного подряда от 29 августа 2016 г. № 16/РиМ297-16 в сумме 46 506 941 рубля 12 копеек, договорной неустойки за период с 15 декабря 2016 г. по 25 сентября 2017 г. в размере 13 161 464 рублей 34 копеек, всего – 59 668 405 рублей 46 копеек.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 19 февраля 2019 г. по делу № А37-2571/2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2019 г. № 06АП-1752/2019, постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 августа 2019 г. № Ф03-3416/2019, в удовлетворении исковых требований ООО СК Фриз» было отказано.

При этом, в рамках дела № А37-2571/2017 было установлено, что факт выполнения ООО СК «Фриз» работ, их объём и качество АО «Полюс Магадан» не оспаривается.

Между тем, между сторонами возник спор относительно применения (неприменения) при определении стоимости (цены) выполненных работ повышающего коэффициента за выполнение работ в стеснённых условиях труда в размере 1,25 и неприменении истцом из-за изменения категорийности грунтов понижающего коэффициента 0,4 по письму Министерства регионального развития  РФ от 20 августа 2010 г. № 30424-КК/08

По указанному делу по ходатайству АО «Полюс Магадан» была назначена и проведена судебная строительно-техническая экспертиза.

Как следует из решения Арбитражного суда Магаданской области от 19 февраля 2019 г. по делу № А37-2571/2017 : «…На поставленные судом вопросы были получены следующие ответы экспертов:

1) Объект, на котором подрядчиком выполнялись работы, не соответствует условиям для применения коэффициента 1,25 при строительстве объектов в горной местности на высоте от 1500 до 2500 м.

2) Объект «Магистральный конвейер № 1», строительно-монтажные работы на котором выполнялись по договору от 29.08.2016 № РиМ297-16, отвечает условиям, установленным письмом Министерства строительства и ЖКХ Российской Федерации № 5623-ЕС/08 от 07.04.2014, для применения коэффициента 0,4, так как Локальные сметные расчеты составлены в Территориальных единичных расценках и период перевода в текущие цены произведен индексами изменения стоимости, сообщаемыми Минстроем России.

3) Расценки ТЕР 05-01-075-03, ТЕР 05-01-075-04 приняты обоснованно вне зависимости от технических характеристик буровых установок, так как максимально соответствуют составу работ.

4) В нормативной литературе отсутствуют нормы бурения, в связи с чем эталон для сравнения фактически полученного результата расчетов производительности механизмов подрядчика не установлен.

5) Стоимость фактически выполненных работ по актам приемки выполненных работ (формы КС-2) на объекте «Магистральный конвейер № 1» согласно условиям договора от 29.08.2016 № РиМ 297-16, рассчитанная с применением всех установленных сметных норм и коэффициентов, подлежащих применению с учетом особенностей объекта, применения коэффициента 0,4, исключением применения коэффициента 1,25, учета накладных расходов для районов Крайнего Севера, исключения задвоения понижающих коэффициентов 0,85 и 0,8 составила 53 200 297,64 руб. с НДС 18%. 

Стоимость фактически выполненных работ, принятых по актам о приемке выполненных работ (формы КС-2) на объекте «Магистральный конвейер № 1» согласно условиям договора от 29.08.2016 № РиМ 297-16, рассчитанная с применением изменения  коэффициента с 0,4 на 1,0, а также применением коэффициента 1,25, а также исключения задвоения понижающих коэффициентов 0,85 и 0,8 составила 148 654 228,80 руб. с НДС 18% (л.д.4-66, т.17).

…. Таким образом, с учетом выводов экспертов ООО «СибСтройЭксперт» по вопросу № 5 о том, что стоимость фактически выполненных работ по актам приемки выполненных работ (формы КС-2) на объекте «Магистральный конвейер № 1» согласно условиям договора от 29.08.2016 № РиМ 297-16, рассчитанная с применением всех установленных сметных норм и коэффициентов, подлежащих применению с учетом особенностей объекта, применения коэффициента 0,4, исключением применения коэффициента 1,25, учета накладных расходов для районов Крайнего Севера, исключения задвоения понижающих коэффициентов 0,85 и 0,8 составила 53 200 297,64 руб. с НДС 18%, и, принимая во внимание произведенную ответчиком оплату по договору и взаимозачеты на общую сумму 63 374 221,69 рублей (л.д.74, т.1), суд приходит к выводу, что у ответчика не возникло задолженности перед истцом по договору строительного подряда от 29.08.2016 №16/РИМ297-16.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленного требования истца о взыскании с ответчика задолженности по договору строительного подряда».

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с частью 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В ходе судебного разбирательства по настоящему делу ООО СК «Фриз» было заявлено ходатайство от 29 января 2020 г. без номера о назначении судебной строительной экспертизы по определению стоимости выполненных работ на магистральном конвейере по договору строительного подряда от 29 августа 2016 г. № 16/РиМ297-16 с учётом фактических обстоятельств производства работ в Тенькинском районе Магаданской области с натурным обследованием объекта (л.д. 93 том 3).

Суд, руководствуясь статьями 82, 159 АПК РФ, пришёл к выводу об отказе в удовлетворении данного ходатайства, о чём вынес протокольное определение. Мотивы отказа судом приведены в определении от 13 марта 2020 г. (л.д. 78-82 том 4).

При этом из существа ходатайства следует, что ООО СК «Фриз» фактически не согласен с выводами экспертов, которые были сделаны по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы, назначенной в деле № А37-2571/2017, в том числе по вопросу определения  стоимости фактически выполненных работ по актам приёмки выполненных работ (формы КС-2) на объекте «Магистральный конвейер № 1» согласно условиям договора от 29 августа 2016 г. № РиМ 297-16, а также с выводами суда по указанному делу в части установления стоимости фактически выполненных ООО «СК «Фриз» работ по договору. Следовательно, указанное ходатайство фактически направлено на преодоление вступившего в законную силу судебного акта по делу № А37-2571/2017.

Арбитражное процессуальное законодательство не предусматривает возможность проведения ревизии вступивших в законную силу судебных актов в обход установленного законом порядка.

Таким образом, в рамках договора ООО СК «Фриз», с учётом результатов экспертизы, проведённой в рамках дела № А37-2571/2017 и выводов суда по указанному делу всего подрядчиком выполнено работ на общую сумму 53 200 297 рублей 64 копейки.

Полагая, что сумма оплаты по договору превышает сумму выполненных ответчиком работ, АО «Полюс Магадан» 13 июля 2019 г. направило в адрес ООО «СК «Фриз» претензию от 04 июля 2019 г. № 11/1417/КК с требованием возврата суммы переплаты, составляющей неосновательное обогащение, выплаты процентов за пользование чужими денежными средствами, а также подписания корректировочного итогового акта и выставления корректировочного счёта-фактуры (л.д. 65-67 том 1).

Оставление указанной претензии без ответа и удовлетворения послужило основанием для предъявления настоящего иска в суд.

В силу пункта 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В соответствии со статьёй 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей в названной статье указаны договоры и иные сделки. 

Статьёй 153 ГК РФ предусмотрено, что сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключённым, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. 

Проанализировав условия заключённого между сторонами договора, суд пришёл к выводу о том, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, поскольку его предметом является выполнение строительно-монтажных работ. Правоотношения сторон по данному договору регулируются параграфом 1 «Общие положения о подряде», параграфом 3 «Строительный подряд» главы 37 «Подряд» ГК РФ.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств, не допускаются.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить в установленный договором срок определённую работу и сдать её результаты заказчику, а заказчик должен принять и оплатить выполненные работы.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с положениями статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено судам, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

 Как следует из материалов настоящего дела и установлено судебными актами по делу № А37-2571/2017, имеющими в силу статьи 69 АПК РФ преюдициальный характер применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора, принятые на себя по договору обязательства как со стороны подрядчика (ООО СК «Фриз») по выполнению работ, так и со стороны подрядчика (АО «Полюс Магадан») по их оплате в размере 53 200 297 рублей 64 копеек выполнены в полном объёме.

При этом со стороны АО «Полюс Магадан» имеется переплата стоимости выполненных работ в размере 10 173 924 рублей 05 копеек (63 374 221,69 – 53 200 297,64).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретённое или сбережённое имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьёй 1109 данного Кодекса.

Необходимым условием возникновения обязательства из неосновательного обогащения является приобретение и сбережение имущества в отсутствие правовых оснований, то есть приобретение или сбережение имущества одним лицом за счёт другого, не основанное на законе, иных правовых актах, сделке.

Предусмотренные главой 60 ГК РФ правила применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (пункт 2 статьи 1102 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Исходя из приведённых правовых норм и представленных в материалы дела доказательств, при определении баланса встречных предоставлений, арбитражный суд приходит к выводу о том, что размер произведённой истцом предварительной оплаты с учётом произведённых зачётов (63 374 221,69), в том числе определённой самим ООО СК «Фриз», превышает стоимость фактически выполненных ответчиком работ по договору (53 200 297,64), установленную вступившим в законную силу решением  Арбитражного суда Магаданской области от 19 февраля 2019 г. по делу № А37-2751/2017, что свидетельствует об отсутствии у ответчика оснований для удержания спорных денежных средств в размере 10 173 924 рублей 05 копеек.

При таких обстоятельствах, исковые требования о взыскании суммы произведённой истцом переплаты в размере 10 173 924 рублей 05 копеек подлежат удовлетворению судом, указанная сумма подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в качестве неосновательного обогащения на основании статей 1102, 1103 ГК РФ.

При этом судом учитывается, что АО «Полюс Магадан» на момент совершения спорных платежей добросовестно исходило из условий договора о его цене и о завышении ответчиком стоимости работ узнало только в ходе судебного разбирательства по делу № А №37-2571/2017, в связи с чем доводы ответчика о необходимости применения положений пункта 4 статьи 1109 ГК РФ подлежат отклонению, как противоречащие обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Довод ответчика о том, что оплата, произведённая истцом в рамках договора, относится к авансовым платежам, не принимается судом, поскольку в нарушение статьи 65 АПК РФ документально не подтверждён, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам. Так в соответствии с пунктом 3.12.1 договора аванс  подлежит оплате заказчиком в размере, определяемом подрядчиком, и составляет 15 000 000 рублей 00 копеек с НДС, в то время как истцом  фактически произведена оплата, с учётом зачётов, на общую сумму 63 374 221 рубль 69 копеек, при этом в назначении платежа в платёжных документах имеется указание на предварительную оплату, а не на выплату аванса по договору.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 382 762 рублей 37 копеек, начисленных за период с 13 мая 2019 г. по 21 ноября 2019 г. (с учётом принятых судом уточнений). 

Пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ предусмотрено, что на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Пунктом 1 статьи 395 ГК РФ установлено, что в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. 

Из разъяснений, приведённых в пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 7), следует, что проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ).

Пунктом 51 Постановления Пленума ВС РФ № 7 предусмотрено, что по требованию одной стороны денежного обязательства о возврате исполненного в связи с этим обязательством, например, при излишней оплате товара, работ, услуг на излишне уплаченную сумму начисляются проценты, предусмотренные статьёй 395 ГК РФ, со дня, когда получившая указанные денежные средства сторона узнала или должна была узнать об этих обстоятельствах (пункт 3 статьи 307, пункт 1 статьи 424, подпункт 3 статьи 1103, статья 1107 ГК РФ.

При расчёте процентов истцом за период с 13 мая 2019 г. по 16 июня 2019 г.  применена ключевая ставка Банка России в размере 7,75% (согласно информации Банка  России от 14 декабря 2018 г.), за период с 17 июня 2019 г. по 28 июля 2019 г. применена ключевая ставка Банка России в размере 7,5% годовых (согласно информации Банка России от 14 июня 2019 г.), за период с 28 июля 2019 г. по 08 сентября 2019 г. применена ключевая ставка Банка России в размере 7,25% (согласно информационному сообщению Банка России от 26 июля 2019 г.), за период с 09 сентября 2019 г. по 27 октября 2019 г. применена ключевая ставка Банка России в размере 7% (согласно информационному сообщению Банка России от 06 сентября 2019 г.), за период с 28 октября 2019 г. по 21 ноября 2019 г. применена ключевая ставка Банка России в размере 6,5% (согласно информационному сообщению Банка России от 25 октября 2019 г.).

При этом суд соглашается с определением истцом начальной даты начисления процентов, которая соответствует дате вступления решения Арбитражного суда Магаданской области от 19 февраля 2019 г. по делу № А37-2571/2017 – 13 мая 2019 г.

Вместе с тем, судом установлено, что при правильном определении календарного периода начисления процентов с применением ключевой ставки 7,75% годовых с 13 мая 2019 г. по 16 июня 2019 г., истцом неверно определено количество дней в указанном периоде – 34, в то время как обозначенный истцом календарный период включает в себя 35 дней.

При таких обстоятельствах, по расчёту суда, с применением ключевой ставки Банка России 7,75%, за период с 13 мая 2019 г. по 16 июня 2019 г. размер процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 75 607 рублей 59 копеек (10 173 924,05 х 35 дней х 7,75% : 365).

Всего по расчёту суда сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13 мая 2019 г. по 21 ноября 2019 г. (при отсутствии возражений по остальным позициям) составляет 389 187 рублей 44 копейки (75 607,59 + 87 802,36 + 84 875,61 + 95 607,01 + 45 294,87).

Истцом за период с 13 мая 2019 г. по 21 ноября 2019 г. предъявлена к взысканию сумма процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 382 762 рублей 37 копеек (с учётом принятого судом уточнения иска). Иных ходатайств, а также уточнений суммы иска от истца на момент рассмотрения судом исковых требований в материалы дела не поступило. Представитель истца в устных выступлениях под аудиозапись в порядке статьи 81 АПК РФ сообщил об отсутствии намерения обращаться в суд с заявлением об уточнении суммы иска и просил рассмотреть исковые требования о взыскании процентов по предъявленной сумме.

Нормы АПК РФ не предусматривают право арбитражного суда по собственной инициативе выходить за пределы заявленных исковых требований и принимать решения в отношении требований, которые истцом не заявлялись. Иное противоречит статьям 9 и 49 АПК РФ, предусматривающим принцип состязательности судебного процесса и наличие процессуального права на определение предмета и оснований заявленных требований исключительно у истца.

Поскольку иных уточнений исковых требований от истца не поступило, суд рассматривает исковые требования о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13 мая 2019 г. по 21 ноября 2019 г. в пределах заявленной истцом суммы 382 762 рублей 37 копеек.

Ответчиком не представлено ни доказательств возвращения истцу суммы переплаты по договору, ни доказательств, опровергающих доводы и расчёт истца, ни доказательств уплаты процентов в заявленном истцом размере. 

Следовательно, требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 382 762 рублей 37 копеек, расчёт суммы которых не противоречит пункту 2 статьи 1107 ГК РФ, также является обоснованным и подлежащим удовлетворению судом.

Таким образом, всего с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 10 556 686  рублей 42 копейки (10 173 924,05 + 382 762,37).

Далее, истец заявил требование о взыскании с ответчика суммы процентов за пользование чужими денежными средствами начиная с 22 ноября 2019 г. по дату исполнения судебного решения в части заявленного требования имущественного характера.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 48 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7), сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчёта процентов.

Расчёт процентов, начисляемых после вынесения решения, осуществляется в процессе его исполнения судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве).

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика суммы процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения обязательства с учётом положений пункта 48 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. № 7 подлежит удовлетворению.  

При этом, дальнейшее взыскание суммы процентов за пользование чужими денежными средствами с ответчика в пользу истца надлежит производить, начиная с 22 ноября 2019 г., по день фактической уплаты ответчиком суммы неосновательного обогащения в размере 10 173 924 рублей 05 копеек, исходя из размера ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды, от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, а не по дату исполнения судебного решения в части заявленного требования имущественного характера, как указано истцом.

Далее, истец просит суд обязать ответчика, ООО СК «Фриз»:

- выставить в адрес истца, АО «Полюс Магадан», корректировочный счёт-фактуру к счёту - фактуре от 28 февраля 2017 г. № 5 об уменьшении стоимости работ до 53 200 297 рублей 64 копеек, в том числе НДС 8 115 299 рублей 64 копейки путём подписания корректировочного счёта-фактуры по форме согласно приложению № 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2011 г. № 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчётах по налогу на добавленную стоимость» с соблюдением предъявляемых пунктами 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации требований к счетам-фактурам и обязательным указанием в корректировочном счёте-фактуре сведений, отражённых в ходатайстве от 18 февраля 2020 г. без номера (л.д. 52-54 том 4), 

- подписать корректировочный итоговый акт о выполненных работах по договору от 29 августа 2016 г. № РиМ 297-16 к итоговому акту от 28 февраля 2017 г. о выполненных работах по договору от 29 августа 2016 г. № РиМ 297-16 путём подписания корректировочного итогового акта в соответствии с требованиями, предъявляемым к таким документам статьёй 9 ФЗ «О бухгалтерском учёте» и с обязательным указанием сведений, отражённых в ходатайстве от 18 февраля 2020 г. без номера (л.д. 52-54 том 4).

В устных выступлениях под аудиозапись в порядке статьи 81 АПК РФ представитель истца  сообщил, что считает возможным установить семидневный срок со дня вступления решения суда в законную силу, в течение которого ответчику надлежит совершить определённые действия, кроме того сообщил, что при формировании исковых требований была некорректно указана дата постановления Правительства Российской Федерации № 1137.

Согласно пункту 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статьёй 11 ГК РФ установлено, что защита нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляется в судебном порядке.

В соответствии со статьёй 12 ГК РФ, способ защиты нарушенного права самостоятельно определяется гражданами и юридическими лицами. При этом возможность выбора лицом, полагающим, что его права нарушены, того или иного способа защиты предполагает необходимость учёта им характера допущенного в отношении него нарушения, поскольку выбранный им способ защиты должен способствовать восстановлению его нарушенного права и удовлетворять материально-правовой интерес. Отсутствие нарушенных прав и законных интересов истца является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

По существу, исходя из положений вышеназванной статьи, требование истца представляет собой присуждение к исполнению обязанности в натуре. При этом необходимо учитывать, что присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав заключается в понуждении должника выполнить действия, которые он должен совершить в силу связывающего стороны обязательства (договора).

Как установлено судом по настоящему делу, между сторонами сложились гражданско-правовые отношения, основанные на договоре от строительного подряда от 29 августа 2016 г. № 16/Рим297-16, заключённом сторонами, а требование истца о выставлении корректировочного счёта-фактуры непосредственно основано на пункте 5.10 договора, в соответствии с которым после приёмки работ по договору и подписания в двухстороннем порядке итогового акта о выполненных работах по договору в течение 5 календарных дней подрядчик обязан предоставить заказчику счёт-фактуру, оформленный в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) счёт-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Следовательно, договорное обязательство ООО СК «Фриз» по выставлению счёта-фактуры может считаться исполненной только при выставлении счёта-фактуры, соответствующего требованиям статьи 169 НК РФ, то есть на основании которого у покупателя возникает право для принятия сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. 

Согласно пункту 3 статьи 168 НК РФ, при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, а также при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счёт предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), со дня передачи имущественных прав или со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты в счёт предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг, передачи имущественных прав. 

При изменении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, в том числе в случае изменения цены (тарифа) и (или) уточнения количества (объёма) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, продавец выставляет покупателю корректировочный счёт-фактуру не позднее пяти календарных дней считая со дня составления документов, указанных в пункте 10 статьи 172 НК РФ (абзац третий пункта 3 статьи 168 НК РФ)

Таким образом, корректировочный счёт-фактура подпадает под общее понятие счёта-фактуры, является разновидностью счёта-фактуры и также служит основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом сумм НДС к вычету при изменении стоимости товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по ранее осуществлённой хозяйственной операции.

В связи с этим договорная обязанность ООО СК «Фриз» по выставлению счетов-фактур неразрывно связана с обязанностью по выставлению корректировочных счетов-фактур, то есть счетов-фактур, подлежащих выставлению при изменении стоимости выполненных работ.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

Как следует из материалов дела, ООО СК «Фриз» на основании пункта 5.10 договора выставило АО «Полюс Магадан» счёт-фактуру от 28 февраля 2017 г. № 5 на сумму 122 090 180 рублей 90 копеек, в том числе НДС (18%) 18 623 925 рублей 90 копеек.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Магаданской области от 19 февраля 2019 г. по делу № А37-2571/2017 определена стоимость фактически выполненных ООО СК «Фриз» по договору строительного подряда от 29 августа 2016 г. № 16/Рим297-16, которая составляет 53 200 297 рублей 64 копейки, в том числе НДС 18%.

Вместе с тем, ответчиком доказательства выставления в адрес истца корректировочного счёта-фактуры, соответствующего величине стоимости выполненных работ, установленной решением Арбитражного суда Магаданской области от 19 февраля 2019 г. по делу № А37-2571/2017, в материалы настоящего дела не представлено.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учёт своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В силу подпунктов 3 и 8 пункта 1 статьи 23, статьи 52, пункта 1 статьи 54 НК РФ правильность данных, отражённых в бухгалтерской и налоговой отчётности, должна быть подтверждена соответствующими первичными документами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке, предусмотренном статьёй 166 НК РФ, на установленные статьёй 171 НК РФ налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи  172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьёй 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под её юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Из пункта 9 статьи 172 НК РФ следует, что вычеты сумм налога, указанных в пункте 12 статьи 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих   поставок   товаров   (выполнения   работ,   оказания   услуг),   передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

При соблюдении указанных требований налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость. Таким образом, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

При таких обстоятельствах, ненадлежащее исполнение ООО СК «Фриз» договорных обязательств по выставлению счёта-фактуры, предусмотренное пунктом 5.10 договора, может привести к нарушению прав и интересов АО «Полюс Магадан» на получение налогового вычета по НДС в отношении оплаченных денежных средств в пользу ООО «СК Фриз» за выполненные работы, в том числе при проведении выездной налоговой проверки ввиду того, что в соответствии  с пунктами 1, 2 статьи 169 НК РФ основанием для применения вычетов является исключительно первичный документ – счёт-фактура, соответствующий требованиям налогового законодательства.

Счёт-фактура как документ, предоставляющий право на вычет по НДС, должен быть оформлен и содержать все сведения, предусмотренные статьёй 169 НК РФ. Отсутствие в счете-фактуре каких-либо сведений, установленных в пунктах 5, 5.2, 6 статьи 169 НК РФ, является основанием для отказа в принятии к вычету суммы НДС, предъявленные продавцом.

При этом судом принимается во внимание, что предусмотренное в договоре условие о том, что ООО СК Фриз» предоставляет АО «Полюс Магадан» счёт-фактуру, оформленный в соответствии с законодательством Российской Федерации, означает обязанность выставлять соответствующую хозяйственной операции счёт-фактуру.

С учётом указанных обстоятельств суд приходит к выводу об удовлетворении требования истца об обязании ответчика выставить в адрес АО «Полюс Магадан», корректировочный счёт-фактуру к счёту - фактуре от 28 февраля 2017 г. № 5 об уменьшении стоимости работ до 53 200 297 рублей 64 копеек, в том числе НДС 8 115 299 рублей 64 копейки.

Довод ответчика о том, что истец самостоятельно получил налоговый вычет и самостоятельно отразил в своём налоговом учёте и счёт-фактуру и итоговый акт, составленный сторонами, арбитражным судом оценен и отклоняется, поскольку указанные действия истца не влияют на необходимость надлежащего исполнения ответчиком своих обязанностей по договору, в том числе установленных пунктом 5.10 договора.

Далее, суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований об обязании ответчика подписать корректировочный итоговый акт о выполненных работах по договору от 29 августа 2016 г. № РиМ 297-16 к итоговому акту от 28 февраля 2017 г. о выполненных работах по договору от 29 августа 2016 г. № РиМ 297-16 путём подписания корректировочного итогового акта в соответствии с требованиями, предъявляемым к таким документам статьёй 9 ФЗ «О бухгалтерском учёте» и с обязательным указанием сведений, отражённых в ходатайстве от 18 февраля 2020 г. без номера, поскольку условиями договора строительного подряда от 29 августа 2016 г. № РиМ297-16 обязанность ответчика по выставлению корректировочного итогового акта и ответственность за неисполнение такой обязанности не предусмотрены.

По мнению суда, истец в данном случае избрал ненадлежащий способ защиты его предполагаемого нарушенного права, поскольку итоговый акт не является единственным документом, отражающим фактическую стоимость выполненных ответчиком по договору работ, при наличии вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Магаданской области от 19 февраля 2019 г. по делу № А37-2571/2017, установившего стоимость выполненных по договору работ в размере 53 200 297 рублей 64 копеек, а также с учётом выводов суда по настоящему делу об удовлетворении требований АО «Полюс Магадан» об обязании ответчика выставить корректировочный счёт-фактуру от 28 февраля 2017 г. № 5 об уменьшении стоимости работ до 53 200 297 рублей 64 копеек, в том числе НДС 8 115 299 рублей 64 копейки.

Судебные акты, а также корректировочный счёт-фактура являются самостоятельным основанием для отражения их в бухгалтерском учёте, соответственно дополнительного подписания итогового акта в данном случае не требуется. Действующим законодательством, как и условиями договора, такое действие, как понуждение к подписанию корректировочного итогового акта, не предусмотрено.

Иные доводы истца и ответчика сводятся к уточнению их правовой позиции, оценены и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении настоящего дела. 

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.

По настоящему делу по исковому требованию имущественного характера при заявленной сумме исковых требований 10 556 686 рублей 42 копейки (с учётом принятого судом увеличения суммы иска), согласно положениям подпункта 1 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, размер государственной пошлины составляет 75 783 рубля  00 копеек. 

При предъявлении двух исковых требований неимущественного характера размер государственной пошлины в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ составляет 12 000 рублей 00 копеек (6000,00 рублей х 2).

Таким образом всего уплате в федеральный бюджет по заявленным исковым требованиям подлежит государственная пошлина в размере 87 783 рубля 00 копеек.

Истец при обращении в суд с исковым заявлением уплатил государственную пошлину в  размере 87 350 рублей 00 копеек по платёжному поручению от 01 октября 2019 г. № 15378 (л.д. 112 том 1). Следовательно, недоплаченной в федеральный бюджет осталась государственная пошлина в размере 433 рублей 00 копеек.

В связи с удовлетворением исковых требований истца по имущественным требованиям в размере 10 556 686 рублей 42 копейки в полном объёме, а также в связи с удовлетворением одного требования истца неимущественного характера (об обязании выставить корректировочный счёт-фактуру) государственная пошлина в размере 81 783 рублей 00 копеек относится на ответчика, ООО СК «Фриз», и подлежит взысканию с него в пользу истца в размере 81 350 рублей 00 копеек и в доход федерального бюджета в размере 433 рублей 00 копеек. В связи с отказом в удовлетворении исковых требований в остальной части (об обязании ответчика подписать корректировочный итоговый акт) государственная пошлина в размере 6000 рублей 00 копеек подлежит отнесению на истца.

 На основании статьи 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объёме – 26 мая 2020 г.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Взыскать с ответчика, общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), в пользу истца, акционерного общества «Полюс Магадан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), сумму неосновательного обогащения в размере 10 173 924 рублей 05 копеек, сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 382 762 рублей 37 копеек, расходы по уплате государственной пошлины в размере 81 350 рублей 00 копеек, а всего – 10 638 036 рублей 42 копейки.

Производить взыскание с ответчика, общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), в пользу истца, акционерного общества «Полюс Магадан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), суммы процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с 22 ноября 2019 г. по день фактической уплаты ответчиком  суммы неосновательного обогащения в размере 10 173 924 рублей 05 копеек, исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Исполнительный лист выдать истцу по его ходатайству после вступления решения в законную силу.

2. Обязать ответчика, общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), не позднее 7 календарных дней со дня вступления в законную силу решения суда по настоящему делу выставить в адрес истца, акционерного общества «Полюс Магадан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), корректировочный счёт-фактуру к счёту - фактуре  от 28 февраля 2017 г. № 5 об уменьшении стоимости работ до 53 200 297 рублей 64 копеек, в том числе НДС 8 115 299 рублей 64 копейки путём подписания корректировочного счёта-фактуры по форме согласно приложению № 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2011 г. № 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчётах по налогу на добавленную стоимость» с соблюдением предъявляемых пунктами 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации требований к счетам-фактурам и обязательным указанием в корректировочном счёте-фактуре:

- в графе «корректировочный счёт фактура №___ от ___» номера 1 и даты, актуальной по данным налогового учёта общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» на дату подписания корректировочного счёта-фактуры;

- в графе «к счёту-фактуре» указать «№ 5 от 28 февраля 2017»;

- в столбце 1 «Наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг), имущественного права» - «Строительно-монтажные работы, на объекте заказчика Магистральный конвейер № 1 (сооружение 4.2) в соответствии с утверждённой технической документацией, согласно договору строительного подряда № РиМ297-16 от 29.08.2016»;

- в столбце 5: «Стоимость товаров (работ, услуг), имущественных прав без налога - всего»:

в строке А (до изменения) – 103 466 255,00;

в строке Б (после изменения) – 45 084 998,00;

в строке Г (уменьшение) – 58 381 257,00;

в строке «Всего уменьшение (сумма строк Г) – 58 381 257,00;

- в столбце 8: «Сумма налога»:

в строке А (до изменения) – 18 623 925,90;

в строке Б (после изменения) – 8 115 299,64;

в строке Г (уменьшение) – 10 508 626,26;

в строке «Всего уменьшение (сумма строк Г) – 10 508 626,26;

- в столбце 9: «Стоимость товаров (работ, услуг), имущественных прав с налогом - всего»:

в строке А (до изменения) – 122 090 180,90;

в строке Б (после изменения) - 53 200 297,64;

в строке Г (уменьшение) – 68 889 883,26;

в строке «Всего уменьшение (сумма строк Г) – 68 889 883,26.

3. В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований истцу отказать.

4. Взыскать с ответчика, общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Фриз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), в доход федерального бюджета сумму государственной пошлины в размере 433 рублей 00 копеек, о чём выдать исполнительный лист налоговому органу после вступления решения в законную силу.

5. Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области.

6. Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Магаданской области при условии, что оно было предметом рассмотрения Шестого арбитражного апелляционного суда или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.М. Марчевская