Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1247/2021

27 апреля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2021 года.

Полный текст  постановления изготовлен 27 апреля 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усенко Ж.А.

судей Волковой М.О., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в заседании: представители лиц, участвующих в деле, не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Техинжстрой»

на решение от 18.01.2021

по делу № А37-2331/2020

Арбитражного суда Магаданской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Техинжстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Магаданскому областному государственному казенному учреждению «Дирекция единого заказчика министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «КБК СоцСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным контракта, о применении последствий недействительности сделки,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:  Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области, Прокуратура Магаданской области

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Техинжстрой» (далее - ООО «Техинжстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением, с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Магаданскому областному государственному казенному учреждению «Дирекция единого заказчика министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области» (далее – Дирекция единого заказчика), обществу с ограниченной ответственностью «КБК СоцСтрой» (далее – ООО «КБК СоцСтрой») о признании недействительным государственного контракта на строительство объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным игровым залом 42х42» по адресу: п. Палатка, Хасынский район, Магаданская область» № 17-2020 от 24.03.2020, заключенного на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) с единственным поставщиком ООО «КБК СоцСтрой», и применении последствий недействительности сделки в виде расторжения контракта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 АПК РФ, привлечены: Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее – Министерство), Прокуратура Магаданской области.

Решением от 18.01.2021 Арбитражный суд Магаданской области в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Техинжстрой» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 18.01.2021 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. 

В обоснование доводов жалобы указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела и на недоказанность обстоятельств дела которые суд счел установленными. 

Так, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил из того, что фактическое исполнение государственного контракта на момент рассмотрения дела в суде  влечет невозможность защиты чьих-либо прав, поскольку нарушенные права не могут быть восстановлены посредством признания торгов недействительными, по итогам которых был заключен контракт. 

Считает, что суд первой инстанции посчитал установленным факт  исполнения  сторонами обязательств по оспариваемому контракту  исходя из устных пояснений ответчиков и актов о приемке выполненных работ, подтверждающих частичное выполнение работ ООО «КБК СоцСтрой».  Указал, что   спорный контракт был заключен в обход конкурентных процедур, о чем ответчикам было известно еще на стадии подписания контракта, что свидетельствует об их недобросовестном поведении, в силу чего, на основании статьи 10 и части 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), заключенный контракт является ничтожным.

Обратил внимание суда на то, что признание контракта недействительным  позволило бы истцу требовать возмещения убытков с ответчиков.  Полагает, что судом первой инстанции, на основании рассмотрения в Арбитражном суде Магаданской области дела № А37-745/2020 по иску третьего лица к ООО «Техинжстрой» (в рамках настоящего дела) о взыскании задолженности в виде неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса и процентов в размере 1 881 671, 58 руб. и по встречному иску о взыскании задолженности по оплате выполненных работ и суммы убытков в размере 17 132 573, 09 руб. сделан неверный вывод о том, что ООО «Техинжстрой» уже реализовал свое право на судебную защиту. 

Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что металлоконструкции были реализованы истцом ООО «КБК СоцСтрой» с убытками, цена закупки была значительно выше, чем цена продажи.

Также судом первой инстанции было отклонено ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с чем, истец был лишен права на предоставление дополнительных доказательств.

Письменные пояснения Прокуратуры Магаданской области положенные в основу решения, без представления соответствующих доказательств не могут считаться установленными обстоятельствами.

Согласно выписке из реестра членов саморегулируемой организации от 22.05.2019 № 5 саморегулируемой организации от 22.05.2019 № 6, право истца на заключение одного договора подряда ограничено размером 500 млн. руб. (пункт 3.3. выписки).

Полагает, что то обстоятельство, что истец, не являющийся стороной оспариваемого контракта, не оспорил односторонний отказ от исполнения государственного контракта от 17.06.2019 № 0347200001019000036, не имеет значения для дела, так как истец является заинтересованным лицом.

Указывает, что не подача заявки на участие в электронном аукционе по спорному объекту в феврале 2020 года обусловлена отказом банков в предоставлении банковской гарантии. Соответствующие доказательства в могли  быть представлены в суд в случае    удовлетворения  ходатайства об отложении судебного  заседания.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2021 апелляционная жалоба принята к рассмотрению, судебное заседание назначено на 20.04.2021 на 11 час. 40 мин. информация об этом размещена публично на официальном сайте арбитражного суда в сети интернет.

В отзыве на апелляционную жалобу Прокуратура Магаданской области выразила несогласие с доводами жалобы, просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи с чем, на основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что 07.05.2019 заказчиком -  Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области, в Единой информационной системе (далее – ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0347200001019000036-1 о проведении электронного аукциона: строительство объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным игровым залом 42x24» по адресу: п. Палатка, Хасынский район, Магаданской области» (реестровый номер 0347200001019000036).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 235 114 590,00 руб.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 27.05.2019 № 0347200001019000036-1, на участие в электронном аукционе подана 1 заявка от участника закупки - ООО «Техинжстрой».

Решением аукционной комиссии заказчика, заявка участника признана соответствующей требованиям аукционной документации.

17.06.2019 между ООО «Техинжстрой» (застройщик) и Министерством (государственный заказчик) заключен государственный контракт № 0347200001019000036 (далее – контракт), в соответствии с условиями которого, застройщик принял на себя обязательства по выполнению всех предусмотренных проектной документацией строительно-монтажных работ и иных предусмотренных контрактом мероприятий по строительству (реконструкции) объекта капитального строительства.

В целях исполнения своих обязательств по контракту между ООО «Техинжстрой» и ООО ГК «СибСтройМет» был заключен договор поставки от 10.09.2019 № 10/09-2019 на поставку металлоизделий стоимостью 24 417 473,88 руб. 

На момент заключения контракта, в качестве обеспечения его исполнения ООО «Техинжстрой» была предоставлена банковская гарантия № 332485 от 14.06.2019, выданная АО АКБ «Абсолют Банк». В ходе исполнения контракта выяснилось, что данная банковская гарантия указанным банком не выдавалась.

05.11.2019 Министерством в адрес Общества было направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 0347200001019000036 от 17.06.2019 (исх. № 6799/025-6), основанием которого стало предоставление недействительной и ненадлежащей банковской гарантии

22.11.2019, вследствие переговоров, Министерством принято решение об отзыве указанного уведомления.

27.12.2019, поскольку Общество каких-либо мер, направленных на обеспечение исполнения контракта не предприняло, Министерству о мерах, направленных на получение банковской гарантии не сообщало, Министерством вновь принято решение об отказе от исполнения контракта, о чем Общество было уведомлено надлежащим образом, получив указанное уведомление 09.01.2020. Решение об отказе от исполнения контракта вступило в силу 20.01.2020.

Министерство, на основании статьи 104 Закона о контрактной системе направило в УФАС России по Магаданской области заявление о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

29.01.2020 комиссией антимонопольного органа принято решение: сведения, представленные Министерством в отношении ООО «Техинжстрой», в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, в Реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Магаданской области по делу № А37-510/2020 данное решение антимонопольного органа было признано недействительным. Суд обязал УФАС по Магаданской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя и рассмотреть вопрос о включении ООО «Техинжстрой» в реестр недобросовестных поставщиков.

24.01.2020 Министерством в ЕИС размещено извещение о проведении нового электронного аукциона (реестровый номер закупки 0347200001020000002, идентификационный код закупки 202490906252349090100100030024120414) объект закупки: строительство объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным игровым залом 42x24» по адресу: п. Палатка, Хасынский район, Магаданской области».

Начальная (максимальная) цена государственного контракта (контракта) 211 356 120,00 руб.

На участие в аукционе подано две заявки от ООО «Орланс» с ценой 209 242 558,80 руб., от ООО «КБК Соцстрой» с ценой 210 299 339,40 руб.

Протоколом № 0347200001020000002-2 от 07.02.2020 победителем электронного аукциона было признано ООО «Орланс», предложившее первым цену государственного контракта - 209 242 558,80 руб., которое  впоследствии уклонилось от заключения контракта.

Со вторым участником аукциона – ООО «КБК Соцстрой», контракт также не был заключен по причине того, что участник не соответствует единым требованиям к участникам, указанным в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ или не предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям. Указанное отражено в карточке закупки, размещенной в ЕИС, в разделе «Информация о решении - обоснование решения» - Протокол отказа от заключения контракта от 23.03.2020 

23.03.2020 в связи с пандемией коронавирусной инфекции (COVID-19) Министерство приказом № 51-од отменило  результаты  определения подрядчика по указанному электронному аукциону на основании части 2 статьи 36 Закона № 44-ФЗ, руководствуясь письмом Министерства финансов РФ от 19.03.2020 № 24-06-06/21324, письмом ФАС РФ от 18.03.2020 № ИА/21684/20.

24.03.2020 между Дирекцией единого заказчика (государственный заказчик) и ООО «КБК Соцстрой» (подрядчик) на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ был заключен государственный контракт № 17-2020 на строительство объекта «Физкультурно-оздоровительного комплекса с универсальным игровым залом 24х24 по адресу: п. Палатка, Хасынский район, Магаданской области».

Решением ФАС России от 23.06.2020 по делу П-67/20 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в результате осуществления в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ внеплановой проверки комиссия признала в действиях Дирекции единого заказчика нарушение части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ; предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе не выдавалось, поскольку 24.03.2020 был заключен государственный контракт; материалы от 23.06.2020 по делу № П-67/20 переданы в адрес УФАС России по Магаданской области для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

При  этом,    как  указано истцом,  данные обстоятельства, выразившиеся в неправомерных действиях Дирекции единого заказчика осуществившей закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в нарушение положений пункта 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, повлекли за собой неблагоприятные для истца последствия, которые выразились в следующем.

Истцом был заключен договор поставки № 10/09-2019 с ООО ГК «СибСтройМет», согласно условиям которого поставщик обязался передать в собственность истца металлоконструкции в количестве 203,34 тн., изготовленные по индивидуальному проекту 91.136-17-КР1 для строительства Физкультурно-оздоровительного комплекса с универсальным игровым залом по адресу: п. Палатка, Хасынский район Магаданской области, в том числе разработать чертежи КМД для указанных металлоконструкций. Указанные металлоконструкции являются не типичными, а индивидуальными согласно проекту 91.136-17-КР1 для строительства объекта по спорному контракту.

Во исполнение обязательств по договору поставки истцом поставщику был перечислен аванс на сумму 15 953 253,95 руб. для изготовления проектных металлоконструкций.

При этом часть металлоконструкций на сумму 2 469 877,48 руб. была изготовлена и доставлена поставщиком на объект строительства, остальная часть металлоконструкций по договору изготовлена и ждет отгрузки с завода-изготовителя.

12.02.2020 истцом получена претензия исх.№ К-30, в которой поставщик сообщил о необходимости оплаты и проработки логистики на вывоз металлоконструкций со склада.

На сегодняшний день на складе готовой продукции находится 96,069 тн. металлоконструкций на сумму 11 536 157,66 руб., а также в полуфабрикате 79,084 тн. на сумму 9 496 564,89 руб.

В дальнейшем, письмом от 13.04.2020 № К-91 поставщик потребовал от истца оплатить задолженность по договору в размере 5 079 554,69 руб. и вывезти изготовленную продукцию, а также возместить убытки, оплатить договорную неустойку в размере 744 619,14 руб. и расходы на хранение готовых металлоконструкций в сумме 434 700,00 руб.

Указанные выше обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с требованием о признании контракта недействительным и применении последствий недействительности сделки в виде расторжения контракта.

При   разрешении    настоящего  спора суд  первой  инстанции правомерно   руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

В случае, если удовлетворение иска не приведет к защите законного интереса истца и восстановлению права, следует считать, что наличие права на заявленный в рамках данного конкретного дела иск у истца отсутствует.

Согласно пункту 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

В силу разъяснений, приведенных в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства», лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 2 Определения от 16.07.2009 № 739-О-О разъяснил, что положение пункта 1 статьи 449 ГК РФ о том, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, направлено - в системной связи с пунктом 2 статьи 449 ГК РФ, предусматривающим, что такое признание влечет недействительность договора, заключенного с выигравшим торги лицом, - на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

При этом, рассматривая иск о признании публичных торгов недействительными, суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов (пункт 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101). Таким образом, истец должен доказать не только свою заинтересованность в рассмотрении дела, но и указать, как вынесенным решением будут восстановлены его нарушенные права.

Согласно материалам дела, заказчик провел закупку у единственного поставщика и заключил договор с ООО «КБК Соцстрой» с нарушением части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, поскольку в рассматриваемом случае законных оснований для проведения закупки по пункту 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе не имелось.

Вместе с тем, рассмотрев вопрос о том, каким образом оспариваемым контрактом были нарушены права ООО «Техинжстрой» и могут ли они быть восстановлены в результате удовлетворения заявленных требований с учетом того, что предписание о проведении новой закупки, о расторжении контракта, заключенного в результате закупки у единственного поставщика, заказчику не выдавалось, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что фактическое исполнение государственного контракта на момент рассмотрения дела в суде влечет объективную невозможность защиты чьих-либо прав, поскольку нарушенные права не могут быть восстановлены посредством признания недействительными торгов и заключенного по его итогам контракта.

Судебная защита нарушенных прав направлена на реальное восстановление прав, то есть целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права и, следовательно, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и должен быть направлен на его восстановление.

Между тем, истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено суду доказательств того, каким образом признание недействительной закупки у единственного поставщика восстановит и защитит его права и законные интересы.

Удовлетворение иска невозможно, если истец, не являющийся стороной оспариваемой сделки, не доказал нарушения этой сделкой его прав и законных интересов, не обосновал, каким образом его права и интересы будут восстановлены в случае удовлетворения искового требования о признании договора недействительным (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2012 № ВАС-15817/12).

При этом истец    реализовал   свое право на судебную защиту, обратившись с иском к Министерству о взыскании возникших убытков в связи с заключением оспариваемого контракта  (дело А37-745/2020 по иску Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области к обществу с ограниченной ответственностью «Техинжстрой» о взыскании задолженности в виде неосновательно полученных денежных средств по государственному контракту от 17.06.2019 № 0347200001019000036, в размере 33 142 490,00 руб., суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 881 671,58 руб., а всего 35 024 161,58 руб., а также  встречный  иск ООО «Техинжстрой» к Министерству ЖКХ о взыскании задолженности по оплате работ по государственному контракту от 17.06.2019 № 0347200001019000036 в размере 6 381 703,20 руб., суммы убытков в размере 17 132 573,09 руб. как фактически понесенных расходов и расходов, которые необходимо понести ООО «Техинжстрой» для восстановления права, нарушенного Министерством,  находится на рассмотрении   Арбитражного суда Магаданской  области).

Кроме того, судом установлено, что все спорные металлоконструкции были приобретены ООО «КБК СоцСтрой» по договорам поставки от 03.03.2020 № 03/03-20 у завода-изготовителя, от 18.05.2020 № 18/05/20 у истца.

   При таких обстоятельствах, учитывая, что при обращении с рассматриваемым иском в суд истец не только не обосновал свою заинтересованность в оспаривании торгов, но и не указал последствия недействительности оспариваемых им торгов, а также не доказал каким образом могут быть восстановлены его права в случае признания конкурса недействительными, в удовлетворении исковых требований о признании недействительным контракта № 17-2020 от 24.03.2020 отказано  правомерно. 

Так как судом первой инстанции в удовлетворении требования о признании контракта недействительным отказано, не подлежит удовлетворению и требование истца о применении последствий недействительности сделки.

 Суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права.

Иная оценка заявителем жалобы представленных в материалы дела доказательств сама по себе обстоятельством, свидетельствующим о незаконности и необоснованности решения суда первой инстанции, не является.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 18.01.2021 по делу А37-2331/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.А. Усенко

Судьи

М.О. Волкова

Ж.В. Жолондзь