АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело № А65-33944/2018 

Дата принятия решения –  13 марта 2019 года.

Дата объявления резолютивной части –  07 марта 2019 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе судьи Хамитова З.Н., при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению, Общества с ограниченной ответственностью "Евроальянсстрой", г.Елабуга к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, о признании незаконным п.1 и 2 Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 25 сентября 2018 года по делу №06-45/2018 с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора - Муниципальное казенное учреждение "Департамент строительства при Исполнительном комитете Елабужского муниципального района Республики Татарстан", г.Елабуга, ООО "Ремстройподряд", Главное инвестиционно-строительное управление Республики Татарстан, ООО "АК ТАШ",

При участии:

От заявителя  -   не явился, извещен

От ответчика –   ФИО2 доверенность от 29.12.2018

От третьего лица – не явились, извещены

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Евроальянсстрой", г.Елабуга обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань о признании незаконным п.1 и 2 Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 25 сентября 2018 года по делу №06-45/2018, с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора - Муниципальное казенное учреждение "Департамент строительства при Исполнительном комитете Елабужского муниципального района Республики Татарстан", г.Елабуга, ООО "Ремстройподряд", Главное инвестиционно-строительное управление Республики Татарстан, ООО "АК ТАШ",

Заявитель, извещённый надлежащим образом, представителя на судебное заседания не направил, просил заявление удовлетворить по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика просил в удовлетворении требований отказать, дал пояснения по существу дела.

Третьи лица, извещённые надлежащим образом, на судебное заседание представителей не направили.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие указанного третьего лица.

Как следует из материалов дела, комиссия Татарстанского УФАС России, рассмотрев дело №06-45/2018 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Евроальянсстрой» и МКУ «Департамент строительства при Исполнительном комитете Елабужского муниципального района Республики Татарстан» (далее- Департамент) по признакам нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее- Закон о защите конкуренции), выразившегося в достижении антиконкурентного соглашения в части  создания другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок по выполнению работ по строительству инженерных сетей и благоустройству территории детского сада на 260 мест в мкр.4-5, что привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, решила:

1. Признать Департамент и ООО «Евроальянсстрой» нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в достижении антиконкурентного соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок по выполнению работ по строительству инженерных сетей и благоустройству территории детского сада на 260 мест в мкр.4-5 г. Елабуга, что привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

2. Передать материалы настоящего дела должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства по фактам, указанным в решении по настоящему делу.

3. Основания для принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Евроальянсстрой» обжаловало его в Арбитражный суд Республики Татарстан.

В соответствии с ч. 3 ст.189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов государственной власти, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Арбитражный суд не имеет право распределять бремя доказывания между сторонами в иначе, чем это предусмотрено процессуальным законом. 

Предметом доказывания является противоправность оспариваемого акта и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Бремя доказывания, при рассмотрении данного дела распределяется нижеследующим образом.

Заявитель обязан указать, какому закону или иному нормативному правовому акту не соответствуют оспариваемые действия; какие принадлежащие ему права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности он считает нарушенными, какие обязанности незаконно возложены на заявителя; какие иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности созданы оспариваемым актом. 

Антимонопольный орган на основании ст.189,198, 200 АПК РФ и п.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (с изменениями и дополнениями) обязан доказать:

- наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта;

- наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта;

- соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту;

- что  рассматриваемые действия (бездействие) заявителя приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. 

Судом исследованы полномочия административного органа. 

В соответствии со Статьей  99 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий:

1) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок.

Компетенцией по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - государственная функция) ответчик наделен на постановлением Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы" (Российская газета, 10.04.2004, N 75, Собрание законодательства Российской Федерации, 2004, N 15, ст. 1482); постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (Российская газета, 31.07.2004, N 162, Собрание законодательства Российской Федерации, 2004, N 31, ст. 3259); постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (Собрание законодательства Российской Федерации, 02.09.2013, N 35, ст. 4514); Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 (зарегистрирован Минюстом России 24.08.2015, регистрационный N 38653), с изменениями, внесенными приказом ФАС России от 12.01.2016 N 22/16 (зарегистрирован Минюстом России 12.02.2016, регистрационный N 41075).

Порядок выполнения государственной функции описан в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд утвержденный  приказом Федеральной антимонопольной службы от 19 ноября 2014 г. N 727/14 (Далее Регламент).

Таким образом, установлен факт наличия полномочий у антимонопольного  органа.

Изучив позиции сторон и представленные сторонами доказательства, суд не находит оснований для удовлетворения требований в силу следующего.

На официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru 27 ноября 2015 было опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме № 0111300101615000367 с предметом: «Право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительство инженерных сетей и благоустройство территории детского сада на 260 мест в мкр.4-5».

Заказчиком вышеуказанной закупки выступил Департамент.

Начальная максимальная цена контракта по аукциону № 0111300101615000367 составила 6 521 600.00 рублей.

Аукцион был проведен 18.12.2015 согласно протоколу проведения открытого аукциона в электронной форме. 

Протоколом подведения итогов от 18.12.2015 г. ООО «Евроальянсстрой» признано победителем с ценовым предложением в размере 6 456 380,00  рублей.

Между Департаментом и ООО «Евроальянсстрой» был заключен муниципальный контракт № 2015.56555 от 29.12.2015 г. на сумму 6 456 380,00 рублей.

Так по условиям указанного контракта ООО «Евроальянсстрой» должно было выполнить с момента подписания контракта (29.12.2015 г.) до 1 июля 2016 г. в частности следующие работы:

- Разработка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами мощностью не более 59 кВт (80 л.с.), группа грунтов 1;

- Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью до 0,65 (0,5-1) м3, группа грунтов 2;

- Разработка грунта в траншеях экскаватором «обратная лопата» с ковшом вместимостью до 0,65 (0,5-1) м3, группа грунтов 2;

- Уплотнение грунта пневматическими трамбовками, группа грунтов 1-2;

- Устройство круглых сборных железобетонных канализационных колодцев диаметром не более 1,5 м в сухих грунтах;

- Кладка стен приямков и каналов;

- Окраска металлических о грунтованных поверхностей эмалью ПФ-115;

- Укладка безнапорных трубопроводов из полиэтиленовых труб диаметром не более 200 мм;

- Присоединение канализационных трубопроводов к существующей сети в грунтах сухих;

- Укладка трубопроводов из полиэтиленовых труб диаметром 200 мм;

- Установка полиэтиленовых фасонных частей отводов, колен, патрубков, переходов;

- Устройство перекрытий каналов;

- Укладка стальных водопроводных труб с гидравлическим испытанием диаметром: не более 400 мм;

- Прокладка трубопроводов отопления и водоснабжения из стальных электросварных труб диаметром: не более 50 мм;

- Устройство покрытий из тротуарной плитки, количество плитки при укладке на 1 м2 55 шт.;

- Подготовка почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли слоем не более 15 см: механизированным способом за забором;

- Посев газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную.

В общей сложности, согласно техническому заданию, подрядчик должен выполнить 375 видов работ.

Актом рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 29 декабря 2015 г. предъявленный к приемке объект «Строительство инженерных сетей и благоустройство территории детского сада на 260 мест в мкр. 4-5» принят в эксплуатацию.

Указанные работы были оплачены заказчиком платежными поручениями от 30.12.2015 г. № 76467 (1 315 305,00 руб.) и № 76468 (5 141 075,00 руб.).

При выполнении работ по возведению наружных инженерных сетей и благоустройства детского сада был привлечен субподрядчик ООО «Ремстройподряд» по договору субподряда № 12 от 12.05.2015 г.

ООО «Евроальянсстрой» при выполнении работ по возведению наружных инженерных сетей и благоустройства детского сада привлекалась спецтехника (экскаваторы-погрузчики ООО «АрСпецТех), что подтверждается актами выполненных работ от 31 июля 2015 г., 31 августа 2015 г.

На основании вышеизложенных фактических обстоятельств антимонопольным органом верно установлено, что ООО «Евроальянсстрой» выполнило работы  по строительству инженерных сетей и благоустройству территории детского сада на 260 мест в мкр.4-5 до заключения муниципального контракта в силу следующего:

1) Подписание муниципального контракта и приём выполненных работ состоялись в один день, а именно 29 декабря 2015 года. Однако выполнение за один день 375 видов строительных работ не представляется возможным. Данное обстоятельство свидетельствует о выполнении работ до проведения торгов и заключения муниципального контракта;

2) выполнение таких работ, как посев газонов партерных, мавританских и обыкновенных не представляется возможным в зимних условиях Данное обстоятельство также свидетельствует о выполнении работ до проведения торгов и заключения муниципального контракта;

3) в материалах дела имеется договор субподряда №12 от 12 мая 2015 года, заключённый между ООО «Евроальянсстрой» (подрядчик) и ООО  «Ремстройподряд», предметом которого является «Строительство детского сада на 260 мест в 4-5 мкр. в городе Елабуга».  В материалах дела имеются акты о приёмке выполненных работ по форме КС-2, платёжные поручения, которые доказывают, что работы по строительству инженерных сетей и благоустройству территории детского сада были выполнены задолго до заключения муниципального контракта  29 декабря 2015 года.

Департамент не мог не знать, что работы на объекте, который находится в муниципальной собственности, выполнялись на протяжении  долгого промежутка времени до заключения муниципального контракта. Следовательно, ООО «Евроальянсстрой» было допущено до выполнения работ Департаментом без проведения конкурентных процедур. Не проведение конкурентных процедур ведёт к ограничению конкуренции, так как другие хозяйствующие субъекты, потенциально желающие выполнить данные работы, не имеют возможности получить информацию о возможности участие в торгах на выполнение работ, а следовательно и выполнить эти работы.

В соответствии с письмом ООО «Евроальянсстрой» в УФАС по РТ от 02.07.2018: «По фактам, изложенным в определении о назначении дела № 06-45/2018 поясняем следующее: В рамках исполнения госконтракта по строительству «Детский сад на 240 мест в г. Елабуга, мкр. 4-5», согласно которому ООО «Евроальянсстрой» выступил в качестве субподрядчика (третье лицо), в том числе были выполнены строительные работы по возведению наружных инженерных сетей и благоустройства территории детского сада, стоимость которых не входила в договор иа строительство объекта. Необходимость выполнения данных работ обусловлена тем, что без возведения наружных инженерных сетей и благоустройства территории объект: «Детский сад на 240 мест в г. Елабуга, мкр. 4-5» не мог быть введен в эксплуатацию, срок ввода в эксплуатацию, которого согласно договора истекал 15 августа 2015г. Таким образом, ООО «Евроальянсстрой» в целях своевременной сдачи объекта в срок, был вынужден понести дополнительные расходы по работам, не предусмотренным изначально договором на строительств детского сада, при этом понимая, что несет прямые убытки и вероятность их возмещения минимальна, так как участвуя в дальнейшем в открытом аукционе, могли и не стать победителями. В целях возмещения расходов, связанных с возведением внеплощадочных наружных инженерных сетей и благоустройства территории детского сада, ООО «Евроальянсстрой» подал заявку и принял участие в открытом аукционе по заключению муниципального контракта по выполнению строительства инженерных сетей и благоустройства территории детского сада на 260 мест в мкрн.4-5, г .Елабуга».

Департамент, опубликовав извещение о проведении аукциона в электронной форме № 0111300101615000367 обладал информацией о том, что указанные работы уже выполнены заранее определенным лицом.

На момент опубликования извещения о проведении аукциона в электронной форме № 0111300101615000367 отсутствовала нужда в выполнении работ по строительству инженерных сетей и благоустройству территории детского сада на 260 мест в мкр.4-5 г. Елабуга.

В силу статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей, имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом  от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон о контрактной системе).

В соответствии со статьей 3 Закона о контрактной системе определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.

Закупка товара, работы, услуги для обеспечения муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на 

профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок.

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. 

Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям федерального закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Соглашение между Департаментом и ООО «Евроальянсстрой» заключается в том, что Департамент не мог не знать о том, что работы фактически уже выполнены, но вместе с тем заключил муниципальный контракт с ООО «Евроальянсстрой».

Таким образом, антимонопольным органом в действиях ООО «Евроальянсстрой» и Департамента обоснованно установлен состав нарушения, предусмотренного статьёй 16 Закона о защите конкуренции, выразившегося в допуске ООО «Евроальянсстрой» к выполнению работ до проведения торгов и заключения муниципального контракта.

Аналогичная позиция содержится в судебных актах по делам №А65-34868/2018, А57-1199/2017.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, судебные расходы относятся на заявителя.

При таких обстоятельствах, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 198, 201, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Республики Татарстан, 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Республики Татарстан.

Судья  З.Н.Хамитов