/

                              АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3281/2017

27 сентября 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная  часть  постановления от 20 сентября 2017 года.  Полный  текст  постановления изготовлен27 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Лесненко С.Ю.

Судей: Луговой И.М., Михайловой А.И.

при участии

без явки представителей лиц, участвующих в деле

рассмотрел в судебном заседании кассационную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «Группа Компаний РБС»

на решение от 22.03.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2017

по делу № А04-398/2017 Арбитражного суда Амурской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Пожарская В.Д., в апелляционном суде судьи: Вертопрахова Е.В., Балинская И.И.,                    Харьковская Е.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Группа Компаний РБС»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области 

третье лицо: государственное казенное учреждение Управление автомобильных дорог Амурской области «Амурупрадор»

о признании недействительным решения

 

Общество с ограниченной ответственностью «Группа компаний РБС» (ОГРН 1142801010868, место нахождения: 675000, Амурская область, г.Благовещенск, ул.Забурхановская, 96, офис 310; далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, место нахождения: 675000, Амурская область, г.Благовещенск, ул.Амурская, 150; далее – антимонопольный орган) от 18.10.2016 №РНП-28/17/2016 «О включении в реестр недобросовестных поставщиков».

 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное казенное учреждение Управление автомобильных дорог Амурской области «Амурупрадор» (место нахождения: 675000, Амурская область, г.Благовещенск, ул.Зейская, 206; далее – учреждение).

 

Решением Арбитражного суда Амурской области от 22.03.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2017, в удовлетворении заявленного требования отказано.

 

В кассационной жалобе общество, ссылаясь на несоответствие выводов арбитражных судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить указанные решение и постановление, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что арбитражные суды должным образом не исследовали вопрос о добросовестности подрядчика, не оценили имеющуюся в деле переписку и предпринятые им меры во исполнение контракта.

 

Антимонопольный орган в отзыве на кассационную жалобу изложенные в ней доводы отклонил, считая оспариваемые по делу судебные акты законными и обоснованными.

 

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в суд округа не обеспечили.

 

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает правовых оснований для их отмены.

 

Как установлено арбитражными судами и следует из материалов настоящего дела, по результатам проведенного электронного аукциона (протокол подведения итогов электронного аукциона от 13.07.2016                                         №0123200000316001558) 01.08.2016 между обществом (генеральный подрядчик) и учреждением (государственный заказчик) заключен государственный контракт №Ф.2016.181954 на выполнение работ по реконструкции мостового перехода на 15 км автомобильной дороги «Крестовоздвиженка-Поярково-Калинино»; сумма контракта составила               51 142 698 руб. 51 коп.; в соответствии с пунктом 1.2 контракта срок выполнения работ – до 31.12.2016.

 

Приложением №1 к контракту предусмотрен график выполнения работ: 3 квартал 2016 года – 30 % от стоимости контракта (15 342 809 руб. 55 коп.), 4 квартал 2016 года – 70 % от стоимости контракта (35 799 888 руб. 96 коп.).

 

По условиям контракта генеральный подрядчик в установленные сроки обязался выполнить своими силами, силами субподрядных организаций, реконструкцию мостового перехода. При этом до начала работ подрядчик обеспечивает работы по восстановлению и закреплению трассы и созданию геодезической разбивочной основы (ГРО) в срок 10 (десять) дней с момента приема-передачи строительной площадки.

 

По окончании геодезических работ генеральный подрядчик должен представить отчет с приложением фотоматериалов, один экземпляр на электронном носителе; лицом, осуществляющим строительный контроль от имени государственного заказчика в порядке пункта 5.1.6 контракта, определено ООО НТЦ «Дальдориспытания».

 

По акту приема-передачи от 02.08.2016 строительная площадка передана государственным заказчиком генеральному подрядчику, однако последним в установленный срок работы по созданию геодезической разбивочной основы не выполнены, соответствующий отчет государственному заказчику не представлен.

 

Письмом от 12.08.2016 учреждение известило общество о необходимости предоставления указанного отчета в срок до 15.08.2016, в ответ на которое последний письмом от 15.08.2016 уведомило заказчика о невозможности выполнения работ по созданию геодезической разбивочной основы,  поскольку территория на монтажной площадке опор моста обводнена; также общество предложило согласовать устройство монтажной площадки (с расчисткой русла экскаватором) взамен проектного решения – устройство и установка металлического короба.

 

18.08.2016 состоялось производственное совещание представителей государственного заказчика, организации строительного контроля и генерального подрядчика по вопросам исполнения обществом контракта, освоения средств федерального бюджета в 2016 году и вводу объекта в эксплуатацию, в ходе которого директор заявителя подтвердил, что ввиду недостаточного количества дорожно-строительной техники, необходимой для производства строительно-монтажных работ подготовительного периода и устройства земляного полотна на объекте, в целях недопущения нарушения условий контракта рассматривается вопрос о привлечении субподрядной организации. Строительно-монтажные работы на объекте не производятся.

 

По результатам производственного совещания обществу предложено проработать вопрос о привлечении субподрядной организации и представлении ее на рассмотрение, представить график поставки строительных материалов на объект реконструкции с приложением подтверждающих документов, представить технологическую карту на демонтаж подземной невидимой части существующего железобетонного моста без устройства металлического короба, представить технологическую карту подготовительного периода.

 

Результаты совещания оформлены протоколом от 18.08.2016 (ошибочно указано 18.07.2016), подписанным всеми участниками.

 

Письмами от 17.08.2016 №65, от 23.08.2016 №65 ООО НТЦ «Дальдориспытания» известило государственного заказчика об отсутствии ведения подрядных работ на объекте.

 

16.08.2016 генеральный подрядчик запросил у государственного заказчика разъяснения по технологии устройства земляного полотна, а письмом от 30.08.2016 государственный заказчик сообщил о необходимости производства работ в точном соответствии с условиями проекта.

 

22.08.2016 генеральный подрядчик представил на согласование проект производства работ, который учреждение возвратило письмом от 26.07.2016 для доработки (выявлено 35 замечаний).

 

В ходе проведенного 25.08.2016 комиссионного обследования объекта установлено: отсутствие информационного щита об объекте реконструкции, отсутствие закрепления осей моста, пикетные столбики и таблички выполнены не в соответствии с техническим заданием по созданию и восстановлению геодезической разбивочной основы, размещение строительной площадки не соответствует проектной документации по объекту реконструкции, отсутствует дорожно-строительная техника.

 

30.08.2016 общество составило акт освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта реконструкции и оформило отчет по осуществлению работ по созданию геодезической разбивочной основы, направив данные документы на согласование в ООО НТЦ «Дальдориспытания», которые вследствие закрепления осей трассы с нарушением требований технического задания были возвращены генеральному подрядчику на доработку.

 

02.09.2016 генеральный подрядчик повторно представил на согласование проект производства работ, в согласовании которого вновь было отказано.

 

Неустранение ранее выявленных нарушений, а также наличие иных замечаний (письмо от 12.09.2016) послужили основанием для принятия учреждением  решения от 13.09.2016 №3110 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, которое в тот же день вручено директору общества, 16.09.2016 опубликовано на официальном сайте закупок и направлено в адрес общества по электронной почте и почтовым отправлением.

 

Письмом от 14.09.2016 ООО НТЦ «Дальдориспытания» сообщило, что на объекте отсутствует ИТР, рабочая и исполнительная документация (общий журнал работ), работы по демонтажу существующего железобетонного моста не ведутся, отсутствует утвержденный государственным заказчиком ППР.

 

Письмом от 15.09.2016 генеральный подрядчик уведомил государственного заказчика о необходимости отзыва решения №3110 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, так как работы по реконструкции объекта ведутся в соответствии с графиком, документация представлена в полном объеме, отчет по ГРО представлен своевременно, дополнительно письмами от 16.09.2016, от 20.09.2016, от 22.09.2016 сообщил о принятии мер по устранению недостатков проекта производства работ, исполнительной документации, актов освидетельствования геодезической разбивочной основы, скрытых работ.

 

В ходе проведенного 22.09.2016 комиссионного обследования объекта вновь установлено отсутствие исполнительной производственно-технической документации, отсутствие дорожных знаков при производстве дорожных работ, при выполнении работ по восстановлению и закреплению трассы, созданию геодезической разбивочной основы выявлены нарушения технического задания (приложение №2) – пикетная стойка не соответствует техническому заданию, пикетная табличка заполнена неверно, отчет по созданию геодезической разбивочной основы не представлен, отсутствуют знаки ограничения скоростного режима и приоритета, отсутствует схема организации движения при производстве дорожных работ, выполняются работы по замене пучинистого грунта из тела земляного полотна, грунт при разборке земляного полотна согласно проектному решению предусмотрен для нижних слоев монтажной площади и часть в кавальер, по факту грунт транспортируется в тело монтажной площади на ТК2+02, работы на объекте выполняются без утвержденного государственным заказчиком ППР, устройство строительной площадки ведется без согласования места расположения, отсутствует дорожно-строительная техника, при производстве работ задействован экскаватор – 1 шт., бульдозер – 1 шт, автосамосвал –           1 шт, что не обеспечит ввод объекта в эксплуатацию до конца 2016 года.

 

Комиссией принято решение о приостановке производства работ до устранения замечаний. Акт подписан представителями генерального подрядчика, государственного заказчика и организации строительного контроля.

 

Письмом от 22.09.2016 государственный заказчик вновь отказал в согласовании ППР вследствие не устранения всех нарушений, перечисленных в письмах от 26.08.2016, от 12.09.2016.

 

После вступления решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в силу соответствующие материалы 29.09.2016 переданы учреждением в антимонопольный орган, который рассмотрев их в присутствии представителей сторон сделки, принял решение от 18.10.2016 №РНП-28-17/2016 о включении сведений об ООО «Группа компаний РСБ» в реестр недобросовестных поставщиков.

 

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

 

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо в совокупности наличие двух условий – несоответствие актов, решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 

В соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013                  №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон            №44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов; в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

 

В соответствии с правовой позицией, сформулированной в Определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012                №ВАС-11617/12, от 12.07.2013 №ВАС-8371/13, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителях) является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона №44-ФЗ.

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 – 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (пункт 12 Правил ведения реестра).

Таким образом, для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным участником закупок, уклонившимся от заключения контрактов, антимонопольный орган обязан выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения этого лица в реестр недобросовестных поставщиков.

 

Исследовав и оценив представленные в материалы настоящего дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды установили неоднократное (не менее 2-х раз) выявление государственным заказчиком несоответствия проекта производства работ требованиям контракта. Более того, арбитражными судами учтено, что фактически  работы на объекте генеральным подрядчиком (общество) не велись, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств по сделке, и в соответствии с нормами статей 450, 708, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации является самостоятельным и достаточным основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта.

 

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание обстоятельства, установленные в рамках дела № А04-9041/2016, арбитражные суды обеих инстанций, пришли к верному выводу о недобросовестности поведения         ООО «Группа Компаний РБС», выраженного в ненадлежащем исполнении условий государственного контракта от 01.08.2016, а также наличии вины общества, являющейся основанием для применения к нему меры государственного принуждения в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

 

Таким образом, вывод судов о соответствии закону оспариваемого решения антимонопольного органа признается судом округа правомерным.

Приведенные в кассационной жалобе доводы, в том числе о предпринимаемых обществом мерах по исполнению контракта, по существу касаются вопросов факта и сводятся к переоценке установленных обеими судебными инстанциями обстоятельств дела и имеющихся доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Несогласие заявителя с установленными по делу обстоятельствами и оценкой доказательств, не является основанием для отмены судебных актов.

Ссылка заявителя жалобы на невозможность своевременного начала работ вследствие недостатков проектной документации, а также ливневых дождей, также являлась предметом исследования и оценки судов и отклонена как несостоятельная, поскольку вопрос о демонтаже подземной невидимой части железобетонного моста без использования проектного решения – установки металлического короба решен еще 05.08.2016 путем внесения записи в учетном листе №1 журнала авторского надзора объекта, а 18.08.2016 на производственном совещании этот вопрос был разрешен повторно. Более того, как верно отмечено судами, в течение августа 2016 года обществом работы на объекте не велись и соответствующая техника с персоналом отсутствовали, что подтверждено актами обследования от 25.08.2016, от 22.09.2016. Таким образом, к дате вступления решения об одностороннем отказе от исполнения контракта нарушения, положенные в основу такого решения, заявителем устранены не были.

Иных доводов, имеющих существенное значение для дела и влияющих на правильность принятых по делу судебных актов, заявителем в кассационной жалобе не приведено.

 

Неправильного применения норм материального права и нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих отмену состоявшихся по делу судебных актов в любом случае (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), арбитражными судами также не допущено.

 

Таким образом, суд округа не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

 

Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 22.03.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2017 по делу № А04-398/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                          С.Ю. Лесненко

Судьи:                                                                       И.М. Луговая

А.И. Михайлова