ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-8274/2017

02 июля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  25 июня 2019 года

Постановление изготовлено в полном объёме  02 июля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей  Еникеевой Л. И., Рожкова Д. Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания             ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6031/2019) Администрации Нововаршавского муниципального района Омской области на решение от 28.03.2019 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-8274/2017 (судья Луговик С. В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» (ИНН 5507098698, ОГРН 1155543005144) к Администрации Нововаршавского муниципального района Омской области (ИНН 5525003723, ОГРН 1025501817098) о взыскании 372 876 руб. 94 коп., о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта от 03.11.2015 № 2015.403896, и по встречному иску Администрации Нововаршавского муниципального района Омской области к обществу с ограниченной ответственностью «Энергосервис» о взыскании 1 017 457 руб. 68 коп., 

при участии в судебном заседании представителей:  

от Администрации Нововаршавского муниципального района Омской области – ФИО2 (по доверенности от 16.04.2019 сроком действия на один год), 

от общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» – ФИО3 (директор, полномочия подтверждены приказом № 1 от 18.02.2018),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Энергосервис» (далее – ООО «Энергосервис», общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Администрации Нововаршавского муниципального района Омской области (далее – Администрация) о взыскании 363 576 руб. 94 коп. задолженности по муниципальному контракту на выполнение работ по объекту «Реконструкция котельной № 6 ст. Любовка Нововаршавского района Омской области» от 03.11.2015 № 2015.403896 (далее – контракт от 03.11.2015).

Определением от 06.06.2017 вышеуказанное исковое заявление назначено к рассмотрению в порядке упрощённого производства без вызова сторон на основании пункта 1 части 1 статьи 227 АПК РФ.

Администрация в порядке статьи 132 АПК РФ предъявила к обществу встречные исковые требования, уточнённые в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 398 245 руб. 57 коп. штрафа и 518 496 руб. 32 коп. пени по контракту от 03.11.2015.

На основании определения от 06.07.2018 дело назначено к рассмотрению по общим правилам искового производства. Этим же определением вышеуказанное встречное исковое заявление принято к производству суда первой инстанции для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением от 28.03.2019 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-8274/2017 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объёме. В удовлетворении встречного иска Администрации отказано. Этим же решением обществу из федерального бюджета возвращено 6 186 руб. государственной пошлины, уплаченной по чеку-ордеру от 30.05.2017.

В апелляционной жалобе Администрацией ставится вопрос об отмене решения суда в полном объёме и принятии по делу нового судебного акта. В обоснование жалобы её податель указывает на то, что работы сданы подрядчиком с нарушением установленного срока; уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта вручено директору общества ФИО3 лично 23.12.2016; пакет документов с актами по формам № КС-2, КС-3, дополнительное соглашение к контракту поступили в Администрацию 30.12.2016, то есть на тот момент, когда заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Основанием для принятия данного решения явилось неполное выполнение работ (не поставлен генератор дизельный и не смонтирован клапан предохранительный). Решение заказчика вступило в законную силу 03.01.2017. Как считает апеллянт, мотивы отказа от подписания актов являются обоснованными. Кроме того, решением Управления ФАС по Омской области истец включён в реестр недобросовестных подрядчиков. Также заявитель жалобы считает, что в отношении части выполненных и принятых заказчиком работ имела место просрочка с 29.11.2015 по 21.12.2015; вопрос просрочки при выполнении части работ судом не исследован. Суд необоснованно отклонил требования в части штрафа за неисполнение обязательства по контракту, применительно к вопросу поставки генератора дизельного; о недостаточной мощности генератора подрядчик в период действия контракта не заявлял.

ООО «Энергосервис» представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщён судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В судебном заседании представитель Администрации поддержал доводы, изложенные в жалобе. 

Представитель общества в заседании суда апелляционной инстанции возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона на основании протокола подведения итогов от 19.10.2015 № 01522300011115000092 между Администрацией (заказчик) и ООО «Энергосервис» (подрядчик) подписан контракт от 03.11.2015, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный настоящим контрактом срок по заданию заказчика выполнить работы по объекту «Реконструкция котельной № 6 ст. Любовка Нововаршавского района Омской области», находящемуся по адресу: Омская область, Нововаршавский район, ст. Любовка, ул. Школьная, 10Б (далее – объект), и сдать результат работ заказчику.

Подрядчик обязуется выполнить работы по объекту в соответствии с техническим заданием (приложение № 1), проектно-сметной документацией (приложение № 2) определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, а также цену работ и действующей нормативно-технической документацией (СНиП, ГОСТ), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену в сроки, в порядке и на условиях, установленных в настоящем контракте (пункт 1.3 контракта).

В силу пункта 2.1 вышеуказанного договора подрядчик должен приступить к выполнению работ по контракту в течение 5 дней с момента заключения контракта. Срок сдачи результат работ заказчику устанавливается в течение 25 дней с момента заключения контракта. 

Цена работы, выполняемой по настоящему контракту составляет 3 982 455 руб. 75 коп.; является твёрдой и определяется на весь срок его исполнения, за исключением случаев указанных в контракте (пункты 4.1, 4.2 контракта).

Пунктом 4.4 контракта от 03.11.2015 предусмотрено, что оплата производится заказчиком на расчётный счёт подрядчика, указанный в контракте, в следующем порядке: 

- в размере 30% осуществляется безналичным перечислением на расчётный счёт исполнителя в размере подтверждённого бюджетного обязательства в течение пяти банковских дней с даты подписания муниципального контракта;

- окончательный расчёт производится заказчиком после полного окончания работ, на основании акта сдачи-приёмки завершённого строительством объекта (по формам КС-2, КС-3, КС-11), подписанного сторонами после выдачи положительного заключения Ростехнадзора, и счёта-фактуры, в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приёмки завершённого строительством объекта.

В материалы дела представлены акты о приёмке выполненных работ по форме № КС-2 от 21.12.2015 № 1, 2, 3 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 на сумму 3 590 700 руб. 60 коп., подписанные сторонами. Для проведения расчётов заказчику предъявлен к оплате счёт-фактура от 21.12.2015                      № 00108 на указанную сумму.

По платёжным поручениям от 17.11.2015 № 1200 на сумму 48 865 руб. 73 коп., от 17.11.2015 № 1199 на сумму 1 145 871 руб., от 30.12.2015 № 1511 на сумму 2 281 947 руб. 16 коп., от 20.12.2015 № 1505 на сумму 114 016 руб. 71 коп. заказчик произвёл оплату по счёту-фактуре от 21.12.2015 № 00108.

27 ноября 2015 года в адрес общества направлена претензия № 01-19/652 с указанием на невыполнение работ по состоянию на 25.11.2015 и нарушение сроков исполнения обязательств по контракту.

В претензии исх. от 28.12.2015 № 01-19/715 заказчик указал, что по состоянию на 25.12.2015 работы выполнены не в полном объёме; часть оборудования не соответствует характеристикам технического задания; просил предоставить информацию об улучшении установленного оборудования, в противном случае – произвести замену оборудования (22 позиции). 

Обществом даны пояснения по всем пунктам претензии (исх. от 15.01.2016 № 001).

Как указывает истец, 13 июля 2016 года стороны подписали дополнительное соглашение № 2 к контракту от 03.11.2015, которым таблица «Наименование работ (видов работ): Выполнение работ по объекту «Реконструкция котельной № 6 ст. Любовка Нововаршавского района Омской области» изложена в новой редакции, прилагаемой к соглашению. Стороны изложили в новой редакции пункт 4.1 контракта, согласовав стоимость выполняемой работы в сумме 4 010 335 руб. 25 коп. Также контракт дополнен приложением № 3 «Сводный сметный расчёт» и приложением № 4 «Дополнительный локальный сметный расчёт».

Сопроводительным письмом исх. от 12.12.2016 № 142 общество направило в Администрацию акты о приёмке выполненных работ по форме № КС-2 от 30.11.2016 № 1-4, справку по форме № КС-3 от 30.11.2016 № 1 на сумму 372 876 руб. 94 коп., локальный сметный расчёт дополнительное на тепломеханическое оборудование, локальный сметный расчёт на дополнительные электромонтажные работы, протокол испытаний, дополнительное соглашение от 12.12.2016 к контракту от 03.11.2015, предусматривающее новую редакцию технического задания (квитанция Почты России, опись вложения по форме ф. 

<

***> от 26.12.2016).

Поскольку Администрация вышеуказанные акты, дополнительное соглашение не подписала, выполненные работы не оплатила, истец обратился в суд с первоначальным настоящим иском (с учётом уточнения).

Нарушение подрядчиком срока выполнения работ по контракту, выполнение работ не в полном объёме послужило основанием для обращения Администрации со встречными исковыми требованиями.

Как следует из встречного искового заявления, по состоянию на 21.12.2016 выполнение работ подрядчиком завершено не было, а именно: не предоставлена техническая исполнительная документация, касающаяся эксплуатации объекта, общий журнал работ, акты испытаний оборудования, акт сдачи-приёмки завершённого  строительством (реконструкции) объекта (форма № КС-11), акты выполненных работ (форма № КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), подписанные сторонами после получения положительного заключения Ростехнадзора.

В связи с неполным исполнением контракта, выразившемся в нарушении подрядчиком конечного срока выполнения работ в соответствии с пунктом 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), пунктом 5.10 контракта, главой Нововаршавского муниципального района вынесено распоряжение от 21.12.2016 № 398-р «Об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 03.11.2015 № 2015.403896 на выполнение работ по объекту: «Реконструкция котельной № 6 ст. Любовка Нововаршавского района Омской области».

Письмом исх. от 21.12.2016 № 01-19/846 Администрация уведомила истца об одностороннем отказе от контракта, указав, что если в течение 10-дневного срока с даты уведомления будет устранено нарушение условий контракта, то распоряжение будет отменено (почтовое уведомление о вручении 31.12.2016).

По утверждению Администрации, представленные истцом акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2) не соответствуют по перечню подлежащих выполнению работ техническому заданию (в редакции дополнительного соглашения от 13.07.2016 № 2 к контракту). Поскольку пакет документов, подтверждающих завершение работ в полном объёме в соответствии с разделом 7 технического задания и пунктом 5.1 контракта, не представлен, полученные от ООО «Энергосервис» 30.12.2016 акты, локальные сметные расчёты, дополнительное соглашение к контракту не рассматривались заказчиком на предмет приёмки работ.

На основании решения от 24.01.2017 по делу № РНП-55-03/2017 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области по контролю в сфере закупок предоставленные Администрацией в отношении общества сведения включены в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на два года.

28.03.2019 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Суд первой инстанции пришёл к выводу об обоснованности первоначального иска и об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований.

Повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, коллегия суда отмечает следующее.

В силу пункта 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. 

В связи с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 ГК РФ договором признаётся соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. 

В силу пункта 1 статьи 527 ГК РФ государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее – государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объёме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках её начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Исходя из пунктов 1, 2 статьи 740, пункта 1 статьи 743, пункта 1 статьи 708 ГК РФ существенными условиями государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд являются предмет договора, определяющий, в том числе, виды, содержание и объёмы работ, конечный срок выполнения работ, их стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса. 

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон № 44-ФЗ.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 № 11535/13 по делу № А40-148581/12, А40-160147/12, отношения, возникающие при размещении заказов, отличает совокупность следующих особенностей: контракт заключается в публичных интересах, специальным публичным субъектом (государственным или муниципальным образованием, казённым учреждением), целью его заключения выступает удовлетворение государственных или муниципальных потребностей, финансирование этих потребностей осуществляется за счёт средств соответствующих бюджетов.

Таким образом, муниципальные контракты имеют публичную основу, преследуют публичный интерес и направлены на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения публичных нужд, достигаемого за счёт траты бюджетных средств.

Наличие в едином правоотношении такой концентрации общественно-значимых публичных элементов не позволяет сторонам без наличия существенных, особо значимых обстоятельств в одностороннем порядке, без обращения в суд отказываться от исполнения контракта и требовать оплаты фактически понесённых затрат.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В силу части 1 статьи 64, статьи 71 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В обоснование первоначального иска общество указывает, что поставка и монтаж дизельного генератора Leega LDG12 и клапана предохранительного являлись обязательными.

В соответствии с письмом Ростехнадзора исх. от 13.11.2017 № 5-36-13/8628 разрешение на допуск в эксплуатацию котельной может быть выдано после монтажа оборудования в соответствии с проектной документацией и устранения выявленных ранее нарушений, в том числе, после установки резервного источника электроснабжения котельной дизельного генератора Leega LDG12, предусмотренного проектом.

В целях разрешения возникших разногласий судом первой инстанции по ходатайству истца назначена судебная экспертиза (определение от 30.01.2018), проведение которой поручено экспертам Центра экспертиз и оценки «Авангард Эксперт» (ИП ФИО4) ФИО4, ФИО5.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Являются ли необходимыми отступления от условий контракта от 03.11.2015 при выполнении работ по контракту, указанные в акте КС- 2 от 30.11.2016 и КС-3                  от 30.11.2016? 

2. Возможен ли запуск котельной без указанных отступлений от условий контракта от 03.11.2015? 

3. Соответствует ли объём выполненных работ, предоставленный для утверждения и оплаты заказчику в КС-2 от 30.11.2016, КС-3 от 30.11.2016? 

4. Соответствует ли суммарная потребляемая мощность электроприборов подключаемых к генератору в случае отключения электропитания заявленной мощности дизельного генератора указанного в проекте Leega LDG12? 

В соответствии с заключением № 886/18, выполненным Центром экспертизы и оценки «Авангард Эксперт», допущенные отступления, а именно, поставка и монтаж дизельного генератора Leega LDG12 (179001/1. 18/3. 46) и клапана предохранительного OR1-12, бар2 вн.р. (тефл. прокл) (9300/1,18/5,73) являются обязательными, т.к. предусмотрены муниципальным контрактом № 2015.403896 и дополнительным соглашением № 2 к муниципальному контракту от 13.07.2016. Дизельный генератор Leega LDG12 используется как аварийный источник независимого электрообеспечения в случае отключения от внешнего (основного) источника электроснабжения; клапан предохранительный OR1-12 обеспечивает не превышение заданного безопасного давления в системе отопления.

Эксперты также пришли к выводам, что допущенными отступлениями являются:  поставка в составе оборудования генератора дизельного Leega LDG12 и установка клапана предохранительного OR1-12 ,бар2 вн.р.  На момент осмотра котлы находились в рабочем состоянии, что подтверждали котроллеры системы отопления в момент проведения запуска котельной. Запуск котельной возможен, но в случае отключения основного источника электроснабжения работа котельной будет прекращена в связи с отсутствием альтернативного источника электроснабжения (генератора). Рекомендуется монтаж клапана предохранительного OR1-12 для обеспечения не превышения заданного безопасного давления в системе отопления (ответ на вопрос № 2).

Отвечая на вопрос № 3, эксперты указали, что для ответа на поставленный вопрос составлен акт осмотра. Целью осмотра являлось определение фактически выполненных работ, наличия использованных материалов, приборов и оборудования, их идентификации, пересчёта и обмера с использованием выборочного контроля. Определить объём выполненных работ по представленным актам и справкам по формам № КС-2 от 30.11.2016 и № КС-3 от 30.11.2016 не представилось возможным.

Эксперты установили, что суммарная потребляемая мощность электроприборов (при минимальной потребляемой мощности насосов (2шт.) циркуляционных MAGNA 50- 120F в 0,07 кВт) составила 10,319 кВт, что превышает основную мощность дизельного генератора Leega LDG12 (10 кВт) на 0,319 кВт, но не превышает резервную мощность генератора (10,96 кВт). Суммарная потребляемая мощность электроприборов (при максимальной потребляемой мощности насосов (2 шт.) циркуляционных MAGNA 50-120F в 1,6 кВт) составила 11,849 кВт, что превышает резервную мощность дизельного генератора Leega LDG12 (10,96 кВт) на 0,889 кВт (ответ на вопрос № 4).

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт даёт заключение, основываясь на результатах проведённых исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона № 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объёме.

В силу статьи 41 Закона № 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлечёнными для проведения экспертизы.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая во внимание выводы экспертов, содержащиеся в заключении, пришёл к выводу о том, что указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, и признал его надлежащим доказательством по делу. Доказательственное значение проведённой судебной экспертизы подлежит оценке в совокупности, в том числе с иными представленными в материалы деда, документами.  

Судом апелляционной инстанции установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация экспертов подтверждена; отводов экспертам не заявлено. 

Вышеуказанное заключение в установленном законом порядке сторонами не оспорено.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования № 886/18 требований действующего законодательства, не представлено. 

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, исходит из наличия для ответчика по первоначальному иску потребительской ценности результата выполненных истцом; с учётом выводов экспертов, установка дизельного генератора Leega LDG12 является нецелесообразной, поскольку генератор не соответствует необходимым параметрам по мощности, что обусловливает отсутствие объективной необходимости исполнения требований контракта в указанной части; доказательствами достижения сторонами соглашения о замене оборудования либо вынесения указания заказчика в данной части суд не располагает. 

Поскольку заказчик не внёс изменение в параметры генератора, суд первой инстанции усмотрел в действиях истца, выразившихся в не установке генератора, добросовестность и должную осмотрительность, направленную на рациональное использование ресурсов.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о наличии оснований для оплаты выполненных работ в размере 363 576 руб. 94 коп.

Предметом встречного иска является требование заказчика о взыскании с подрядчика 398 245 руб. 57 коп. штрафа и 518 496 руб. 32 коп. пени по контракту от 03.11.2015.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Неустойкой признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Согласно части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

По условиям пунктов 9.5, 9.6 контракта от 03.11.2015 в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определённом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трёхсотая действующей па дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Возражая против встречного иска, общество ссылается на наличие вины заказчика в просрочке выполнения работ ввиду выявленных ошибок в проектировании, которые делали не возможным запуск котельной и в дальнейшем получение положительного заключения Ростехнадзора для допуска котельной к работе в режиме пуско-наладки.

Исходя из изложенного ниже, коллегия суда считает, что требования Администрации о взыскании с ООО «Энергосервис» по встречному иску штрафа и неустойки правомерно оставлены без удовлетворения.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 названной статьи).

На основании пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

Доказательствами реализации обществом указанных правомочий до истечения установленного контрактом срока выполнения работ суд не располагает.

Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несёт ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. При этом в силу пункта 2 статьи 401 Кодекса отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Частью 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В материалы дела представлена переписка сторон, в том числе в электронном виде, по вопросу согласования внесения изменений в проект. Для завершения работ по контракту подрядчику потребовалась исправленная «Проектно-сметная документация», которую обязан был предоставить заказчик. Своевременных ответных действий со стороны заказчика не последовало.

Соответственно, установленные судом первой инстанции обстоятельства позволяют констатировать наличие вины заказчика в допущенной подрядчиком просрочке исполнения.

В данной связи коллегия суда отмечает, что подписание дополнительного соглашения от 13.07.2016 № 2 к контракту в части согласования изменённого объёма и видов работ за пределами срока выполнения работ по контракту свидетельствует об осведомлённости Администрации о необходимости такового изменения, наличия у последней заинтересованности в получении результата работ, что в совокупности с причинами, послужившими основаниями для такого изменения свидетельствует о том, что испрашиваемые во встречном иске штрафные санкции не будут отвечать компенсационной природе. 

Доводы подателя жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе ответчика судом апелляционной инстанции не рассматривается, так как Администрация в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождена.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 28.03.2019 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-8274/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

Л. И. Еникеева

Д. Г. Рожков