ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-23169/2017

22 августа 2018 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  16 августа 2018 ода

Постановление изготовлено в полном объеме  22 августа 2018 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рожкова Д.Г.,

судей  Дерхо Д.С., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7928/2018) открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» на решение Арбитражного суда Омской области от 31.05.2018 по делу № А46-23169/2017 (судья Глазков О.В.), принятое по иску открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304550427900215) о взыскании 492 917 руб. 89 коп.,

 

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» – ФИО3 (паспорт, по доверенности № 424 от 29.12.2017 сроком действия по 31.12.2018), ФИО4 (паспорт, по доверенности № 425 от 29.12.2017 сроком действия по 31.12.2018);

от индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО5 (паспорт, по доверенности № 1-249 от 22.02.2017 сроком действия три года), ФИО6 (паспорт, по доверенности № 55/26-н/55-2018-1-393 от 14.03.2018 сроком действия три года), 

 

установил:

открытое акционерное общество «ОмскВодоканал» (далее - ОАО «ОмскВодоканал», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее - ИП ФИО2, ответчик) с иском о взыскании 492 917 руб. 89 коп. задолженности.

            Решением арбитражного суда от 31.05.2018 по делу № А46-23169/2017 в удовлетворении требования истца отказано.

            Не согласившись с принятым решением суда, ОАО «ОмскВодоканал» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика 492 917 руб. 89 коп. задолженности.

            В обоснование своей жалобы истец приводит следующие доводы:

            - 13.06.2017 его представителем проведено обследование водопроводных сетей ответчика, в ходе которого обнаружено самовольное пользование системой холодного водоснабжения. Акт подписан ответчиком без замечаний и возражений. 11.08.2017 самовольное пользование устранено, что подтверждается актом от 14.08.2017. Факт наличия самовольной врезки подтверждается и заключением специалиста от 05.02.2018 № 1/22-18.ИС;

            - считает вывод суда первой инстанции о недоказанности истцом факта самовольного присоединения к централизованной системе водоснабжения не соответствующим в деле доказательствам;

            - в материалах дела отсутствуют доказательства, исключающие возможность водопотребления посредством самовольной врезки;

            - он обоснованно произвёл расчёт объёма ресурса методом учёта пропускной способности устройств и сооружений, используемых при присоединении к централизованным системам водоснабжения.

            От ИП ФИО2 поступил отзыв на жалобу, в котором он выразил несогласие с доводами жалобы истца.

            В судебном заседании 16.08.2018 представитель ОАО «ОмскВодоканал» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ИП ФИО2 поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

            Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы отзыва на неё, заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

            Как следует из материалов дела, между ОАО «ОмскВодоканал» (организация водопроводно-канализационного хозяйства) и ИП ФИО2 (абонент) заключён единый договор № 1005016660 от 04.04.2016 холодного водоснабжения и водоотведения (далее – договор, т. 1 л.д. 14-33), по условиям которого истец обязался подавать ответчику холодную (питьевую) воду  через присоединённую водопроводную сеть из централизованных систем холодного водоснабжения.

            Подпунктом «в» пункта 14 договора установлено, что ответчик обязуется обеспечить учёт получаемой холодной воды и отводимых сточных вод в порядке, установленном разделом V настоящего договора, и в соответствии с правилами организации коммерческого учёта воды, сточных вод, утверждаемыми Правительством Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящим договором. 

            В разделе V установлен порядок осуществления учёта поданной холодной воды и принимаемых сточных вод, сроки и способы представления показаний приборов учёта организации водопроводно-канализационного хозяйства.

            В соответствии с пунктом 20 договора количество поданной холодной воды и принятых организацией водопроводно-канализационного хозяйства сточных вод определяется стороной, осуществляющей коммерческий учёт сточных вод, в соответствии с данными учёта фактического потребления холодной воды и учёта сточных вод по показаниям приборов учёта, за исключением случаев, когда в соответствии с правилами организации коммерческого учёта воды и сточных вод, утверждаемыми Правительство Российской Федерации, коммерческий учёт осуществляется расчётным способом. 

            Согласно приложениям к договору границей раздела эксплуатационной ответственности по водопроводным и канализационным сетям абонента и организации водопроводно-канализационного хозяйства объекта, расположенного, в частности, по адресу:  

<

...>, является по водопроводу: наружная стена здания; по канализации: наружная стенка колодца КК-1.

            13.06.2017 представителем ОАО «ОмскВодоканад» по его инициативе проведён технический осмотр водопроводно-канализационных устройств у абонента, о чём составлен акт (т. 1 л.д. 34).

            В результате осмотра обнаружено самовольное пользование системой холодного водоснабжения (подключение в водопроводном колодце  Пу-65мм на нужды производственного цеха).

            Акт получен представителем абонента ФИО7 (начальник охраны).

            14.08.2017 с участием представителей сторон составлен акт комиссионного обследования вводного водопровода диаметром 100  мм на здание АБК по адресу: 25 Рабочая, 58, со стороны ул. 2-я Брянская.

            В данном акте зафиксировано, что ввод отключён 11.08.2017 (т.1 л.д.450).

            Истцом произведён расчёт суммы объёмов по договору в связи с самовольным пользованием за период с 13.06.2017 по 25.07.2017 в размере 492 917 руб. 89 коп. (т.1 л.д.35), направлены ответчику для оплаты счета-фактуры от 14.09.2017, акты от 14.09.2017 (т.1 л.д.36-44).

            07.10.2017 истец предъявил ответчику претензию о погашении спорной задолженности (т.1 л.д.46-51).

            11.01.2018 ответчик обратился к истцу с просьбой направить представителя истца 16.01.2018 с целью установления наличия самовольной врезки, определения технического состояния и геометрических параметров трубопровода водоснабжения (т.1 л.д.139).

            В ответ истец сообщил о нецелесообразности проведения повторного обследования места демонтажа самовольного подключения (т.1 л.д.138).

            Согласно заключению специалистов ООО «СтройТехЭксперт» от 05.02.2018 №1/22-18.ИС по результатам проведённого строительно-технического исследования, представленному ответчиком (т.1 л.д.87-119), техническая возможность обнаружения подключения (врезки) трубопровода водоснабжения на территории по адресу: 

25 Рабочая, 58, из колодца, расположенного по ул.2-я Брянская, с учётом проведения обязательных мероприятий эксплуатационной службой, существовала. Вместе с тем, специалистами установлено, что техническая возможность обнаружения подключения (врезки) трубопровода водоснабжения из колодца ПГ № 348, расположенного на территории по адресу:  25 Рабочая, 58, значительно затруднена ввиду наличия грунтовых вод и необходимости применения специализированного оборудования, однако также существовала. Косвенные признаки наличия самовольного подключения к сетям водоснабжения отсутствовали, полный спуск воды из системы зафиксирован сотрудниками ОАО «ОмскВодоканал» при приёмке выполненных работ по переустройству наружных инженерных коммуникаций, время полного спуска воды из системы здания (литера А) до отключения и в процессе проведения осмотра объекта исследования идентичны с учётом допускаемой погрешности.

            На вопрос, на основании результатов непосредственного осмотра определить смонтирован ли трубопровод водоснабжения на территории по адресу: ул. 25 Рабочая, 58, от колодца по ул. 2-я Брянская, в период после 2006 года, специалисты дали следующий ответ, в частности.

            Нет, на основании результатов непосредственного осмотра, с учётом технического состояния чугунного трубопровода холодного водоснабжения, а также представленных для проведения исследования документов, специалистами установлено, что трубопровод водоснабжения на территории по адресу: 25 Рабочая, 58, от колодца по ул. 2-я Брянская, смонтирован ранее 2006 года. Предположительный срок эксплуатации чугунного водопровода холодного водоснабжения на территории по адресу: 25 Рабочая, 58, от колодца по ул. 2-я Брянская, исходя из технического состояния трубопровода свыше 25 лет; исходя из года постройки зданий и сооружений, расположенных на трассе холодного водопровода – до 1991 года, поскольку отсутствует техническая возможность прокладки чугунного трубопровода диаметром 100 мм под существующими зданиями без причинения значительных повреждений несущих конструкций здания, вплоть до полной утраты объекта недвижимости.

            18.05.2018 представителями сторон подписан акт о том, что в результате проведённого обследования водопроводного колодца, расположенного по ул.2-я Брянская, в районе жилого дома №31, установлено: подключение диаметром 100 мм, проложенное на территорию организации, демонтировано с видимым разрывом. При обследовании внутренних сетей ХВС на территории организации установлено: при закрытии крана подачи воды на водомерном узле, в течение времени 38 минут вода истекает из системы без видимого давления (полностью закончилось). При обследовании водопроводного колодца, расположенного на территории организации, установлено: основание колодца не просматривается, так как чистка колодца абонентом не производилась. Пожарный гидрант находится в аварийном состоянии (излив воды через горловину гидранта). В ходе обследования производилось фото-видеосъёмка на видеокамеру (т. 2 л.д. 5-8).

            На акте имеется отметка о возражениях абонента (т. 2 л.д. 5 на обороте).

            Настоящее обращение истца в арбитражный суд обосновано неоплатой ответчиком добровольно погасить образовавшуюся задолженность.

            Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, пришёл к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

            Доводы апелляционной жалобы истца не опровергли правильности данного вывода суда первой инстанции.

            Согласно пункту 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям, связанным со снабжением через присоединённую сеть водой, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.            В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

            Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

            Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 № 776 утверждены Правила организации коммерческого учёта воды, сточных вод (далее - Правила № 776).

            Согласно пункту 23 Правил № 776 местом исполнения организацией водопроводно-канализационного хозяйства своих обязательств по договору холодного водоснабжения является точка, расположенная на границе эксплуатационной ответственности абонента и организации водопроводно-канализационного хозяйства или транзитной организации, если иное не предусмотрено договором холодного водоснабжения.            На основании подпункта б) пункта 36 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 № 644, организация водопроводно-канализационного хозяйства имеет право осуществлять контроль за наличием фактов самовольного пользования и (или) самовольного подключения (технологического присоединения) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения и принимать меры по предотвращению таких фактов.

            Согласно подпункту а) пункта 14 Правил № 776 коммерческий учёт воды осуществляется расчётным способом при отсутствии прибора учёта, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения.

            При расчётном способе коммерческого учёта воды применяется метод учёта пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения (подпункт а) пункта 15 Правил № 776.

            Как следует из подпункта а) пункта 16 Правил № 776, применение метода учёта пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется в случае при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования). 

            Настоящее обращение ОАО «ОмскВодоканал» в арбитражный суд обусловлено выявлением факта самовольного подключения ответчика к централизованной системе водоснабжения 13.06.2017.

            В связи с чем по общему правилу статьи 65 АПК РФ ОАО «ОмскВодоканал» обязано доказать суду данный факт надлежащими доказательствами.

            Однако анализ представленных сторонами в дело доказательств указывает о недоказанности истцом такого факта.

            Исходя из сведений заключённого сторонами договора одним из объектов ответчика, в который истцом подаётся холодная вода, является производственная база по адресу: ул. 25 Рабочая, 58.

            В акте от 13.06.2017, являющемся основой исковых требований, отсутствует конкретизация, в каком именно колодце установлено присоединение устройств ответчика к системе водоснабжения истца, каким способом осуществлено такое присоединение.

            В акте лишь указано о самовольном подключении в водопроводном колодце диаметром 65 мм без привязки к адресу его расположения.

            К акту отсутствует и соответствующая схема инженерных сетей истца, позволяющая определить точку подключения устройств ответчика, что, по мнению истца, является самовольным подключением.

            В последующем составленном истцом акте от 14.08.2017 упоминается вводный водопровод диаметром 100 мм, тогда как в акте от 13.06.2017 речь идёт о водопроводном колодце диаметром 65 мм, что также исключает возможность установить, что в акте от 14.08.2017 указывается о том же самом водопроводном колодце либо объекте проверки.

            Кроме того, в акте от 13.06.2017 указано об использовании системой холодного водоснабжения на нужды производственного цеха, а в акте от 14.08.2017 – о вводном водопроводе на здание АБК.

            Из представленном ответчиком заключения специалистов от 05.02.2018 следует, что специалистами осуществлён непосредственный осмотр колодца ПГ № 348, расположенного по адресу: ул. 25 Рабочая, 58. Осмотр проведён после откачки воды с использованием ассенизаторской машины и постоянно работающих насосов, поскольку уровень воды в колодце без применения насосов не убывает, несмотря на зимний период осмотра, в результате высоко расположенного уровня грунтовых вод.

            По результатам осмотра: в колодце установлен пожарный гидрант, на отм. – 3.300 м смонтирована врезка чугунной трубы диаметром 100 мм (вертикально), врезка залита бетоном (бетонная пробка), доступ до врезки ограниченный, затруднён ввиду наличия грунтовых вод и ила. Наличие задвижек в указанном колодце специалистами не установлено. Задвижка смонтирована в смежном колодце на территории, однако в силу значительного физического износа, данная задвижка неработоспособна. Техническое решение наружных инженерных коммуникаций (водоснабжения) не предусматривает использование колодца ПГ № 348 в системе водоснабжения территории по адресу:  ул. 25 Рабочая, 58.

            Исходя из топографического плана, выполненного ГП «Омскархитектура», установлено, что информация о наличии участка трубопровода водоснабжения от ул. 2-я Брянская, до колодца, расположенного на территории по адресу: ул. 25 Рабочая. 58, отсутствует, на схеме обозначен участок, свидетельствующий о том. Что колодец от ул. 2-я Брянская, засыпан.

            По результатам визуально-инструментального исследования установлено, что врезка, а также трубопровод водоснабжения на территории по адресу: ул.25 Рабочая, 58, от колодца, расположенного по ул.2-я Брянская, выполнен из чугунной трубы диаметром 100 мм.

            По результатам непосредственного осмотра установлено, что участок врезки и чугунный трубопровод имеют значительные повреждения коррозией с уменьшением рабочего сечения по толщине стенки трубы, характеризуются повышенным физическим износом (не менее 60% согласно ВСЕ 53-86р), что при условии гарантированного срока эксплуатации чугунного трубопровода до капитального ремонта в 40 лет (приложение 3 ВСН 58-88р), свидетельствует о значительном сроке его эксплуатации (не менее 25 лет) и необходимости проведения капитального ремонта.

            При проведении исследования установлено, что фактическая трасса трубопровода от ул. 2-я Брянская, до колодца ПГ № 348, расположенного на территории по ул.25 Рабочая, 58, проходит под строениями, расположенными на территории ИП ФИО2 под капитальными строениями с литерами А, А1, А2, А3.

            На основании результатов непосредственного осмотра, с учётом технического состояния чугунного трубопровода холодного водоснабжения, а также представленных для проведения исследования документов, специалистами установлено, что трубопровод водоснабжения на территории по адресу: 25 Рабочая, 58, от колодца по ул.2-я Брянская, смонтирован ранее 2006 года. 

            Согласно выводам специалистов техническая возможность обнаружения подключения трубопровода существовала, но при условии проведения ряда обязательных мероприятий. В то же время трубопровод, учитывая, что он чугунный, смонтирован ранее 2006 года.

            Таким образом, наличие заключения специалистов не подтверждает факта подключения ответчиком к централизованной системе водоснабжения истца, в частности, к водопроводу диаметром 100 мм, о котором упоминается в акте от 14.08.2017.

            При этом следует учесть, что у ответчика с истцом имеется самостоятельный договор на поставку холодной воды на объект по адресу: ул. 25 Рабочая, 58.

            Возражая против выводов заключения специалистов, истец в суде первой инстанции указал на то, что представленное заключение специалистов не опровергает факта обнаружения 13.06.2017 самовольного подключения пользования системой холодного водоснабжения, невозможность безучётного потребления холодной воды (т.1 л.д. 121-123).

            Между тем, истцом помимо собственных актов от 13.06.2017, 14.08.2017 не представлено иных допустимых доказательств, безусловно указывающих о том, что ответчик действительно самовольно подключился в конкретной точке к системе водоснабжения истца соответствующим способом.

            Также следует отметить, что ответчик на стадии судебного разбирательства предлагал истцу совместно принять участие в проверке 16.01.2018 16:00 час по адресу: ул. 25 Рабочая, 58, в целях установления наличия самовольной врезки, определения технического состояния и геометрических параметров трубопровода водоснабжения.

            При этом, ответчик сообщил истцу, что в указанное время им будут предприняты все меры по вскрытию (откачке воды, удалению ила и прочие действия) для обеспечения максимального ознакомления с «самовольной» врезкой на территории.

            Однако  истец отказался от участия в повторном проведении обследования, тогда как заключение специалистами составлено именно после осмотра исследования 16.01.2018 с 16:00 час до 19:00 час по адресу: ул. 25 Рабочая, 58, что прямо следует из содержания заключения (т. 1 л.д. 89).

            Такое поведение истца в ходе судебного разбирательства не свидетельствует о совершении им действий, направленных на выяснение фактических обстоятельств спора с участием обеими сторонами в целях исключения противоречий в оценке относительно одних и тех обстоятельств.

            Более того, в возражениях на отзыв ответчика истец в суде первой инстанции  указал на то, что чугунная труба диаметром 100 мм не принадлежит на каком-либо праве ОАО «ОмскВодоканал» (т. 1 л.д. 122).

            В то время, как водопровод диаметром 100 мм, который указан в акте от 14.08.2017, согласно заключению специалистов от 05.02.2018 как раз является чугунным, и к которому не установлено самовольного подключения.

            Наличие иного водопровода с таким же диаметром 100 мм, принадлежащего истцу и к которому ответчик действительно по состоянию на 13.06.2017 подключился самовольно, истцом суду не доказано.

            Кроме того, в соответствии с Правилами № 776, указанными выше, применение метода учёта пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, используется в случае при самовольном присоединении за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. 

            При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования). 

            Истец, в заседании апелляционного суда, не смог пояснить, когда именно была проведена проверка объекта истца предшествующая проверке, которой выявлено спорное подключения. 

            Таким образом, совокупность имеющихся в деле доказательств позволяет апелляционному суду при повторном рассмотрении настоящего дела сделать вывод о недоказанности истцом факта самовольного подключения ответчика на дату 13.06.2017, за которое истцом произведён расчёт спорной суммы задолженности.

            Поэтому суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении необоснованных требований истца к ответчику.

            С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

      Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 31.05.2018 по делу № А46-23169/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Д.Г. Рожков

 

Судьи

 

Д.С. Дерхо

 

Т.П. Семёнова