/

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-6101/2018

г. Краснодар

05 февраля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2019 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Кухаря В.Ф., судей Алексеева Р.А. и Чесняк Н.В., при ведении протокола помощником судьи Зориным А.Л. и участии в судебном заседании, проводимом с использованием систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ростовской области, от истца – общества с ограниченной ответственностью «Водные ресурсы» (ИНН 6166100113, ОГРН 1166196081930) – Дорошенко А.О. и Столяровой С.В. (доверенности от 02.10.2018 и 06.12.2018), от ответчика – администрации Красносулинского городского поселения (ИНН 6148555982, ОГРН 1056148019443) –  Беспалова Ю.А. (доверенность от 19.03.2018), от третьего лица – Правительства Ростовской области – Пилипеевой Н.Л., Сердюковой В.В. (доверенности от 16.04.2018 и 23.04.2018), в отсутствие  ответчика – администрации города Новошахтинска (ИНН 6151005266, ОГРН 1026102485034), извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Водные ресурсы» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2018 (судья Танова Д.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2018 (судьи Величко М.Г., Баранова Ю.И., Новик В.Л.) по делу № А53-6101/2018, установил следующее.

ООО «Водные ресурсы» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с иском к администрации г. Новошахтинска и администрации Красносулинского городского поселения о возложении обязанности на ответчиков исполнить обязательства по концессионному соглашению от 29.09.2016 в части, касающейся финансирования работ по созданию и (или) реконструкции (модернизации) объектов концессионного соглашения в виде платы концедента в размере 279 725 тыс. рублей.

Ответчики предъявили обществу встречные иски о расторжении концессионного соглашения от 29.09.2016 ввиду существенного изменения обстоятельств, из которых исходили стороны при его заключении.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Правительство Ростовской области (далее – правительство).

Решением от 26.07.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 05.10.2018, в первоначальном иске отказано, встречные иски удовлетворены. Суды указали, что отсутствие источника финансирования у ответчиков является существенным изменением обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении концессионного соглашения, поэтому с учетом ненадлежащего исполнения обязательств истцом по созданию (реконструкции) спорных объектов пришли к выводу о наличии предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) и Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – Кодекс) правовых оснований для расторжения данного соглашения. Поскольку первоначальные и встречные требования являются взаимоисключающими, в иске обществу отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. По мнению заявителя, вывод судов о том, что отсутствие источников финансирования у ответчиков является существенным изменением обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении концессионного соглашения, ошибочен; ни заключенное сторонами концессионное соглашение, ни закон не содержат такого основания для расторжения такой сделки. Выводы судов о том, что истец не производил работы по созданию и реконструкции спорных объектов, не откорректировал инвестиционную программу с учетом собственных и (или) заемных средств, опровергаются представленными доказательствами. Общество предприняло все возможные меры для выполнения мероприятий по установлению ему тарифа, без которого концессионер не имел права приступить к исполнению обязательств, однако суды представленные им в обоснование данных обстоятельств доказательства не исследовали. Выводы судов о прекращении с 2017 года финансирования проектов модернизации не обоснованы. В концессионном соглашении не указаны источники финансирования, из которых ответчики планировали нести часть расходов на создание (реконструкцию) объектов этого соглашения. В случае если предоставление Фондом содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства (далее – фонд) денежных средств являлось единственным источником финансирования платы концедента, то данное условие должно было быть прописано в спорном соглашении. Вместе с тем в конкурсной документации и в самом соглашении такое условие отсутствует. Данное обстоятельство повлияло бы на принятие обществом решения об участии в конкурсе. Фактически судом установлен факт бездействия ответчиков по привлечению денежных средств для финансирования концессионного соглашения. Кроме того, материалы дела не содержат доказательств направления ответчиками и третьим лицом заявки на финансирование водоснабжения в фонд. Суд не исследовал вопрос выбора источника финансирования. В рассматриваемом случае основания для одностороннего расторжения концессионного соглашения имелись у истца, а не ответчиков. Концеденты не предпринимали мер по расторжению соглашения до подачи концессионером иска в суд. Вопреки утверждению судов со своей стороны ответчики исполнили возложенные на себя обязательства только в части передачи истцу имущества, являющегося объектом концессионного соглашения. Остальные обязательства концеденты не исполнили. В связи с отсутствием у истца дохода от регулируемой деятельности он несет убытки. Суды, расторгая спорное соглашение на основании статьи 451 Кодекса не учли, что договор может быть расторгнут судом только при наличии одновременно всей совокупности условий, предусмотренных данной нормой.

В отзывах правительство и администрация Красносулинского городского поселения просили оставить судебные акты без изменения.

В судебном заседании 23.01.2019 объявлен перерыв до 15 часов 40 минут 30.01.2019, при этом заседание продолжено без использования систем видеоконференц-связи.

Представители участвующих в деле лиц поддержали свои доводы и возражения. Представители общества пояснили, что оспаривают судебные акты только части удовлетворения встречных исков.

Изучив материалы дела и выслушав названных лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 08.07.2016 проведены открытые конкурсы на право заключения концессионных соглашений в отношении объектов централизованной системы водоснабжения (на 15 лет) и водоотведения (на 10 лет) муниципальных образований города Новошахтинска и Красносулинского городского поселения. С обществом как единственным участником конкурсов и его победителем заключены концессионные соглашения.

29 сентября 2016 года МО «Город Новошахтинск» в лице его администрации и МО «Красносулинское городское поселение» в лице администрации поселения (концеденты; концедент) и общество (концессионер) заключили концессионное соглашение, по условиям которого концессионер обязуется за свой счет создать, реконструировать и ввести в эксплуатацию недвижимое и движимое имущество, входящее в объект соглашения, иное имущество, состав и описание которого приведены в разделе 2 соглашения, приложении № 1 и приложении № 3, право собственности, на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту; осуществлять холодное водоснабжение, транспортировку холодной воды, забор воды, водоподготовку, подключение к централизованной системе холодного водоснабжения; подачи воды в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения с использованием объекта соглашения и (или) иного имущества (пункт 1). Концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения и (или) иным имуществом в целях обеспечения осуществления указанной в настоящем разделе деятельности (пункт 2). Согласно пункту 3 соглашения объектом соглашения является централизованная система водоснабжения муниципальных образований «Город Новошахтинск» и «Красносулинского городского поселения Ростовской области», предназначенная для осуществления деятельности, указанной в соглашении. В силу пункта 22 соглашения концедент обязуется передать концессионеру, а концессионер обязуется принять имущество, входящее в состав объекта соглашения, иного имущества, права владения и пользования им в течение 90 (девяноста) календарных дней с даты заключения соглашения. На основании пункта 28 соглашения концессионер обязан за свой счет и (или) за счет привлеченных средств создать и реконструировать объекты в составе объекта соглашения и (или) иного имущества в соответствии с заданием и основными мероприятиями, приведенными в приложениях № 6.1 и 6.2 к соглашению; предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения и (или) иного имущества, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером составляет 344 613 тыс. рублей. По смыслу пунктов 30 и 31 соглашения концедент в рамках своих полномочий принимает на себя обязательства по подготовке проектной документации по проекту создания (реконструкции) объекта соглашения или иного имущества и проведению экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий. Концедент обязан в срок не позднее 14 календарных дней с даты заключения соглашения либо в срок не позднее 14 календарных дней с момента получения положительного заключения экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий предоставить концессионеру всю имеющуюся у концедента техническую документацию, проектную документацию по проекту создания (реконструкции) объекта соглашения или иного имущества, заключение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий. Стороны обязуются осуществить действия, необходимые для государственной регистрации права собственности концедента на создаваемые и реконструируемые объекты имущества в составе объекта соглашения и (или) иного имущества, вводимые в эксплуатацию, а также прав концессионера на владение и пользование указанным имуществом, в течение одного месяца с даты ввода объекта в эксплуатацию, в том числе концедент обязуется передать концессионеру комплект документов, необходимый и достаточный для оформления указанных прав на реконструируемые объекты, в течение 10 рабочих дней с момента ввода объекта в эксплуатацию, обеспечить явку надлежащим образом уполномоченного представителя в органы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а концессионер обязуется осуществить действия по подаче документов для осуществления государственной регистрации не позднее одного месяца с момента ввода объекта в эксплуатацию (пункт 33). Пунктом 39.1 соглашения установлено, что концедент принимает на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию (модернизацию) объектов концессионного соглашения в виде платы концедента. Плата концедента устанавливается в размере 279 725 тыс. рублей, в том числе по годам: 1) 2016 год – 85 814 тыс. рублей, 2) 2017 год – 193 911 тыс. рублей. Плата концедента будет перечисляться на отдельный счет концессионера. В силу пункта 40 концедент обязан разработать и утвердить техническое задание на разработку и (или) корректировку инвестиционной программы концессионера, необходимой для реализации обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта, иного имущества по соглашению в течение 30 (тридцати) дней с даты обращения концессионера. Согласно пунктам 44, 45 соглашения после завершения строительства и реконструкции объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) иного имущества концессионер обязуется: ввести объект соглашения в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. В соответствии с пунктом 50 соглашения объем и источники инвестиций, привлекаемых концессионером в целях создания и (или) реконструкции объекта соглашения, определяются инвестиционными программами концессионера, утвержденными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов). Пунктом 91 установлено, что концессионер осуществляет деятельность, предусмотренную пунктом 1 соглашения, с даты наступления последнего из следующих событий: а) вступление в силу тарифов в сфере водоснабжения в отношении концессионера; б) исполнение концедентом обязанности по передаче объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) иного имущества, указанных в приложении № 1 и 3 к соглашению, в соответствии с его условиями. Пунктами 96 и 97 соглашения предусмотрено, что концедент в рамках своих полномочий оказывает содействие концессионеру при установлении тарифов, утверждении производственных и инвестиционных программ, в том числе разрабатывает и утверждает техническое задание на разработку и корректировку инвестиционных программ концессионера и предоставляет концессионеру необходимую информацию в течение не более 30 (тридцати) дней с даты обращения концессионера. В случае если для исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению концессионер привлекает средства кредитора, концедент в таком случае обязуется заключить с концессионером и кредитором соглашение, определяющее права и обязанности сторон (в том числе ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором) и порядок замены концессионера без проведения конкурса с учетом мнения кредиторов на основании решения концедента, при условии, что неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой нарушение существенных условий концессионного соглашения и (или) причинен вред жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда. Такое соглашение заключается только с одним кредитором на срок, не превышающий срока действия этого соглашения, указанный в пункте 101. Согласно пункту 101 соглашение вступает в силу со дня его заключения (подписания) и действует в течение 15 лет. При этом срок создания и (или) реконструкции (модернизации) объекта не должен быть более 2 (двух) лет с момента заключения соглашения. В силу пункта 102 срок использования (эксплуатации) концессионером объекта соглашения и (или) иного имущества устанавливается с даты, определенной в акте приема-передачи имущества и до даты передачи объектов концессионером концеденту, определенной в соответствии с пунктами 74, 75 соглашения. Согласно пункту 144 соглашение может быть расторгнуто досрочно по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения другой стороной его условий, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении, а также по иным основаниям, предусмотренным федеральными законами и соглашением. В силу пункта 145 соглашения к существенным нарушениям концессионером его условий относятся следующие действия (бездействие) концессионера: нарушение сроков создания и (или) реконструкции, а также ввода в эксплуатацию объектов имущества в составе объекта соглашения и (или) иного имущества; использование (эксплуатация) объекта соглашения и (или) иного имущества в целях, не установленных соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта соглашения и (или) иного имущества; приводящее к причинению значительного ущерба концеденту неисполнение обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной соглашением; прекращение или приостановление деятельности, предусмотренной соглашением, без согласия концедента, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством; неисполнение или ненадлежащее исполнение установленных соглашением обязательств по предоставлению потребителям услуг по водоснабжению; неисполнение обязательств по достижению плановых значений показателей деятельности концессионера, указанных в приложении № 5.

В рамках концессионного соглашения (централизованное водоснабжение) предусматривалась реализация трех проектов объектов водоснабжения: 1) «Комплекс Соколовского водохранилища. Реконструкция участка ОСВ "Водострой". Строительство электролизной, насосной 1-го подъема, РЧВ», где предусмотрены работы по реконструкции хлораторной с заменой оборудования, реконструкция насосной станции 1-го подъема на производительность 47 тыс. м3/сут., строительство электролизной на производительность очистки воды 47 тыс. м3/сут., строительство подземного ж/бетонного РЧВ емкостью 3 тыс. м3; 2) «Реконструкция магистрального водовода г. Новошахтинска Ростовской области от участка "Водострой" до насосной станции № 2», протяженностью 5165 м, d=630 мм; 3) «Реконструкция участков системы водоснабжения г. Новошахтинска Ростовской области», протяженностью 23 389 м.

29 сентября 2016 года по акту-приему передачи объектов централизованной системы водоснабжения МО г. Новошахтинск и Краносулинского городского поселения Ростовской области входящее в объект соглашения имущество передано в аренду концессионеру.

Как указывает истец, неисполнение ответчиками в установленные соглашением сроки (2016 – 2017 годы) обязательств в части внесения платы концедента и отсутствие подтверждения статьи расхода на исполнение обязательств по концессионному соглашению, не позволили установить тариф на услуги концессионера в Региональной службе по тарифам Ростовской области, а также получать плату за водоснабжение. Отсутствие платы не позволяет эксплуатировать сети и сооружения водоснабжения, производить их реконструкцию и модернизацию достижения плановых значений показателей деятельности концессионера, установленных в приложении № 5 концессионного соглашения, что в соответствии с пунктом 146 соглашения является нарушением концедентом его условий.

19 января 2018 года общество направило ответчикам претензию с требованиями об увеличении срока создания и (или) реконструкции объекта на период просрочки концедентами обязательств по оплате сумм в соответствии с пунктом 39.1 концессионного соглашения, предоставить подтверждение наличия в бюджете средств на исполнение взятых обязательств по концессионному соглашению в части внесения платы концедента.

В ответ на претензию администрация г. Новошахтинска предоставила информацию по результатам рассмотрения претензии, согласно которой администрация исполнила взятые на себя обязательства в качестве концедента по заключенному соглашению от 29.09.2016, а отсутствие надлежащего финансирования происходит по независимым от нее обстоятельствам.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, общество обратилось в арбитражный суд с иском.

Ответчики предъявили встречный иск о расторжении концессионного соглашения от 29.09.2016 в связи с существенным изменением обстоятельств (пункт 2 статьи 451 Кодекса), а именно  отсутствие источников финансирования.

В обоснование встречных исков ответчики указали, что истец, в свою очередь, также не может исполнять свои обязательства по концессионному соглашению, поскольку в связи с отсутствием финансирования тариф в сфере водоснабжения концессионеру не оформлен.

Администрацией г. Новошахтинска с согласия администрации Красносулинского городского поселения в адрес общества направлено предложение о досрочном расторжении соглашения (письмо от 18.05.2018 № 09.01-04-01/58), которое оставлено истцом без удовлетворения.

Исследовав представленные в материалы дела документы, суды установили следующее.

Правительством Российской Федерации утверждено постановление от 26.12.2015 № 1451 «О предоставлении финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации – Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры». Указанным постановлением утверждены Правила предоставления финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации «Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры», находящихся в государственной собственности субъекта Российской Федерации или в муниципальной собственности (далее – Правила).

25 февраля 2016 года в целях привлечения финансовых средств фонда губернатором Ростовской области в фонд направлены 2 заявки (№ 1/75): на реализацию проекта модернизации системы водоотведения; на реализацию проекта модернизации системы водоснабжения.

7 апреля 2016 года фонд направил правительству решение от 01.04.2016 № 657 о предварительном согласовании (одобрении) заявок с обязательным условием предоставить в фонд в течение 6-ти месяцев документы, предусмотренные Правилами, в частности, ПСД на реконструкцию объектов водоснабжения и водоотведения, а также заключенные концессионные соглашения.

В соответствии с пунктом 20 Правил для выделения средств необходимо наличие проектно-сметной документации (ПСД) с положительным заключением государственной экспертизы и их предоставление в фонд в течение 6 месяцев с момента первого одобрения заявки.

Распоряжением правительства от 16.08.2016 № 336 принято решение о выделении средств резервного фонда на разработку ПСД на сумму 19 173 600 рублей, проведены конкурсные процедуры, определены подрядные организации. Заказчиками работ выступили города Новошахтинск и Красный Сулин. Работы по проектированию завершены в полном объеме с получением заключения государственной экспертизы от 25.11.2017 (с нарушением установленного фондом срока – 01.10.2017), общая стоимость работ составила 60 463 300 рублей, из них: 53 407 300 рублей – по объектам водоснабжения; 7 056 тыс. рублей – по объектам водоотведения. Окончательный расчет с подрядными организациями (41 289 700 рублей) осуществлен в 2017 году в рамках государственной программы «Обеспечение качественными жилищно-коммунальными услугами населения Ростовской области».

В связи с нарушением срока проектирования 29.09.2016 в фонд направлено письмо (№ 1/401) с просьбой продлить срок подачи положительного заключения государственной экспертизы проектной документации на 3 месяца (на основании пункта 21 Правил). Письменный ответ на указанные письма от фонда не получен.

26 октября 2016 года первым заместителем губернатора Ростовской области Гуськовым И.А. в фонд направлено письмо об отзыве ранее направленных заявок в связи с существенными изменениями параметров проектов по результатам технических обследований и предоставлении в последующем новых заявок.

Фондом 31.10.2016 в адрес губернатора области направлено 2 решения (по водоснабжению и водоотведению) от 27.10.2016 № 708 об отмене решений о предоставлении финансовой поддержки от 01.04.2016.

29 ноября 2016 года губернатором области в фонд направлены заявки № 1/499 на предоставление финансовой поддержки в рамках концессионных соглашений в отношении объектов водоснабжения и водоотведения.

Заявка по объектам водоотведения на сумму 34,5 млн. рублей одобрена фондом, 27.12.2016 направлено решение от 26.12.2016 о предоставлении финансовой поддержки, также 26.12.2016 с Ростовской областью заключен договор № 41-КИ о предоставлении финансовой поддержки за счет средств фонда. Заявка по объектам водоснабжения на сумму 272 млн. рублей не принята к рассмотрению фондом, письменный отказ в принятии заявки не дан.

25 января 2017 года Министерством жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области в фонд направлено письмо № 16-01/255 с просьбой о разъяснении наличия возможности получения финансовой поддержки фонда в 2017 году.

31 января 2017 года фондом дан письменный ответ, согласно которому в соответствии с пунктом 5 протокола от 12.01.2017 № ДК-П9-5пр совещания у заместителя председателя Правительства Российской Федерации Козака Д.Н. фондом приостановлен прием заявок и принятие решений о предоставлении финансовой поддержки в части средств, предусмотренных на формирование общего лимита финансирования на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры в 2017 году в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 21.02.2013 № 147 «О порядке предоставления в 2013 – 2017 гг. субсидий в виде имущественных взносов Российской Федерации в госкорпорацию – Фонд содействия реформированию ЖКХ и об особенностях предоставления финансовой поддержки субъектам Российской Федерации». Также, Минстроем России от 11.04.2017 в адрес высших должностных лиц субъектов Российской Федерации направлено письмо № 12338-АЧ/04 о прекращении финансирования фондом проектов модернизации коммунальной инфраструктуры.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 25.08.2017 № 997 «О реализации мер финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации – Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» предоставление финансовой поддержки на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры в соответствии с Правилами приостановлено.

Удовлетворяя требования администраций о расторжении спорной сделки, суды исходили из того, что концеденты добросовестно исполняли обязательства по концессионному соглашению, однако в ходе его исполнения существенно изменились обстоятельства, из которых стороны исходили при его заключении, а именно: приостановлен прием заявок и принятие решений о предоставлении финансовой поддержки в части средств, предусмотренных на формирование общего лимита на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры в 2017 году, а также прекращено финансирование фондом проектов модернизации коммунальной инфраструктуры. Суды отметили, что при отсутствии финансирования тарифы в сфере водоснабжения не могут быть утверждены.

Однако суды не учли следующего.

Порядок изменения и расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств определен статьей 451 Кодекса, нормами которой установлено следующее. Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда эти обстоятельства изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: 1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; 2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; 3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была бы вправе рассчитывать при заключении договора; 4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Удовлетворяя встречные иски администраций, суды в нарушение статей 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и вопреки правилам статьи 451 Кодекса не обосновали наличие одновременно совокупности условий для расторжения концессионного соглашения по указанным мотивам (прекращение финансирования проектов модернизации коммунальной инфраструктуры фондом). В самом концессионном соглашении источники финансирования, за счет которых ответчики должны были нести часть расходов на создание (реконструкцию) объектов, не отражены. Суды не проверили, было ли обществу известно о том, что финансирование проектов планировалось осуществлять (кроме средств концессионера) только за счет средств фонда, а не иных бюджетных источников (областного, муниципального).

Ссылка судов на то, что истец как концессионер предусмотренных соглашением (пункт 28) собственных расходов не производил, финансирование не осуществлял, сделана без учета условий пункта 91 соглашения, исходя из которого концессионер начинает свою деятельность с даты наступления последнего из событий: а) вступление в силу тарифов в сфере водоснабжения в отношении концессионера; б) исполнение концедентом обязанности по передаче объектов имущества в составе объекта соглашения. В данном случае тариф на водоснабжение для концессионера не был утвержден. Доказательства того, что это обстоятельство имело место по вине концессионера, в деле отсутствуют.

Суду следовало обсудить вопрос привлечения к участию в деле антимонопольной службы для проверки вопроса о наличии правовых оснований  внесения изменений в концессионное соглашение в части условия о плате концедента с учетом того, что общество заявляло о согласии финансировать работы по реконструкции спорных объектов.

При таких обстоятельствах судебные акты в обжалованной части подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение, в ходе которого суду следует устранить допущенные нарушения и в зависимости от установленного разрешить спор.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2018 по делу № А53-6101/2018 в части отказа в удовлетворении первоначального иска ООО «Водные ресурсы» оставить в силе, в остальной части указанные судебные акты отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                                       В.Ф. Кухарь

Судьи                                                                                                                     Р.А. Алексеев

                                                                                                                                Н.В. Чесняк