ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула                                                                                                 Дело № А62-8548/2023

Резолютивная часть постановления объявлена   02.07.2024 

Постановление изготовлено в полном объеме    03.07.2024 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Филиной И.Л. и Воронцова И.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузнецовой Ю.Н., при участии от ответчика –  муниципального бюджетного учреждения культуры «Сафоновская районная Централизованная клубная  система» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) –  ФИО1 (доверенность от 07.09.2023), в отсутствие истца –  общества с ограниченной ответственностью «Бизнес Поколение» (ОГРН 

<

***>;                      ИНН 

<

***>) и третьего лица –  общества с ограниченной ответственностью «Стройгвардия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Бизнес Поколение» и муниципального бюджетного учреждения культуры «Сафоновская районная Централизованная клубная  система» на решение Арбитражного суда Смоленской области от 18.03.2023 по делу  № А62-8548/2023 (судья Бажанова Е.Г.), 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Поколение» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к муниципальному бюджетному учреждению культуры «Сафоновская районная Централизованная клубная  система» (далее – учреждение):

 о взыскании стоимости фактически выполненных работ по муниципальному контракту от 14.03.2023 № 02-2023 на капитальный ремонт кровли здания Дома культуры «Шахтер» – филиала муниципального бюджетного учреждения культуры «Сафоновская районная централизованная клубная система» по адресу: 

<

...> размере 2 077 683 рублей 92 копеек, неустойки  за просрочку оплаты в сумме 40 514 рублей 84 копеек  за период с 24.05.2023 по 07.08.2023 с последующим начислением пени с 08.08.2023 по день фактического исполнения решения суда.

о признании недействительным одностороннего отказа заказчика от исполнения муниципального контракта от 14.03.2023 № 02-2023 на капитальный ремонт кровли здания Дома культуры «Шахтер» – филиала муниципального бюджетного учреждения культуры «Сафоновская районная централизованная клубная система» по адресу: 

<

...> (уведомление от 07.06.2023  № 158).

Определением суда от 11.10.2023, принятым на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  общество с ограниченной ответственностью «Стройгвардия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

Решением суда от 16.02.2024   исковые требования удовлетворены частично: с учреждения в пользу общества взыскано  513 960 рублей 21 копейка, в том числе задолженность  за выполненные работы по муниципальному контракту от 14.03.2023                  № 02-2023 в размере 504 872 рублей 50 копеек и пени в сумме 9087 рублей 71 копейка  за период с 30.05.2023 по 24.07.2023 с последующим  начислением пени с 08.08.2023 по день фактического погашения долга. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым решением,  общество и учреждение  обратились с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе общество  просит решение отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на  то, что экспертное заключение, принятое судом,  является ненадлежащим доказательствам, поскольку выводы экспертизы не проверяемы; выбраны неверные методы исследования; не приведено обоснование количественного повреждения элементов кровельного покрытия и т.п. Считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о  назначении по делу повторной экспертизы.  Указывает, что согласие ответчика на замену профнастила на профнастил оцинкованный согласовано в сопоставительной ведомости.  

В апелляционной жалобе учреждение просит решение отменить в части удовлетворения исковых требований. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на выводы экспертного заключения от 11.01.2024 № 51/23, полученного по результатам судебной экспертизы, указывая  на то, что работы по договору не могут считаться выполненными надлежащим образом и не подлежат оплате. 

В судебном заседании представитель  учреждения поддержал позицию, изложенную в  своей апелляционной жалобе, возражал против апелляционной жалобы общества. 

Истец и третье лицо,   извещенные надлежащим образом о времени и месте  рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. С учетом мнения представителя ответчика судебное  заседание проводилось  в их   отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителя ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению. 

Как видно из материалов дела,  по результатам проведения электронного аукциона №0363300106623000002 между учреждением  (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 14.03.2023 № 02-2023, по условиям которого подрядчик  принял на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту кровли здания Дома культуры «Шахтер» – филиала муниципального бюджетного учреждения культуры «Сафоновская районная централизованная клубная система» по адресу: 

<

...>, и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить работы.

Состав и объем работ определяется техническим заданием (приложение № 1) и проектно-сметной документацией (приложение № 2), являющимися неотъемлемой частью контракта (пункт 1.2 контракта). 

Работы выполняются иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами (пункт 1.3  контракта).

Цена контракта, согласно  пункту 2.1, составляет 2 112 499 рублей 74 копеек, в том числе НДС 352 083 рублей 29 копеек  Оплата производится заказчиком не позднее                         10 календарных дней со дня подписания акта приемки выполненных работ (пункт 2.5 контракта). 

Пунктом 4.1.4 контракта заказчику предоставлено право привлекать экспертов, экспертные организации для проверки соответствия качества выполняемых работ требованиям, установленным контрактом.

В соответствии с пунктами 5.3, 5.4 контракта  все материалы, применяемые при выполнении работ, должны иметь сертификаты соответствия, декларации о соответствии, технические паспорта, санитарно-эпидемиологические заключения и другие предусмотренные нормативными правовыми актами Российской Федерации, строительными нормами и правилами документы, удостоверяющие их происхождение, качество и сроки годности. По требованию заказчика подрядчик обязан предоставлять эти документы. Результат работ должен соответствовать требованиям контракта, а также иным обязательным нормам и правилам, установленным действующим законодательством Российской Федерации.

В письме от 11.04.2023 заказчик просил  подрядчика сообщить  причины отставания производства работ от установленных сроков и приостановки выполнения работ. 

В ответе от  14.04.2023 подрядчик сослался на то, что работы приостановлены по причине увеличения срока изготовления кровельного покрытия на заводе. 

16.05.2023 заказчиком подрядчику направлено уведомление о несоответствии предъявленных к приемке объемов и видов работ фактически выполненным.

Письмом от  17.05.2023 подрядчик гарантировал, что стоимость объемов и видов работ будет учитываться исходя из фактически выполненных работ. 

Для контроля за работами  заказчиком  с ООО «Стройгвардия»  заключен договор от 03.05.2023 № 083/23-О на оказание услуг по проведению обследования при приемке работ, в рамках  которого подготовлено экспертное заключение  от 17.05.2023.

Согласно указанному заключению,  при проведении работ подрядчиком произведены замены материалов, обозначенных в смете, без согласования с заказчиком, не представлена исполнительная документация, предусмотренные сметной документацией объемы работ выполнены не в полном объеме.

В письме от  23.05.2023 № 142 заказчик уведомил  о невозможности приемки работ, ввиду несоответствия объемов и замены строительных материалов, а также неразмещения в единой информационной системе актов скрытых работ и сертификатов на строительные материалы.

23.05.2023 подрядчиком направлено  предложение  о замене материалов (профлист оцинкованный с покрытием полиэстер НС 35-1000-0,5 заменен на профлист оцинкованный без покрытия полиэстер НС 35-1000-0,5, доска 44, 3 сорт, толщина 50 заменена на доску 50, 1 сорт, толщина 50), а 29.05.2023 -  уведомление с просьбой согласовать замену материала (профлист оцинкованный с покрытием полиэстер НС 35-1000-0,5 на другой материал), поскольку поставка материала задерживается.

29.05.2023 заказчиком в  департамент Смоленской области по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству направлено письме с просьбой согласования нового локально-сметного расчета ввиду замены подрядчиком строительных материалов и уменьшения объемов работ.

01.06.2023 заказчик уведомил подрядчика о повторной приемке работ 02.06.2023, однако подрядчик сообщил, что явиться на приемку не имеет возможности и сообщил о необходимости приемки выполненных работ в кратчайшие сроки, а также о несогласии с представленной заказчиком сопоставительной ведомостью.

В письме от 02.06.2023 № 153 заказчик указал, что размещенные подрядчиком в единой информационной системе документы недостоверны и не соответствуют фактически выполненным объемам работ, а также сообщил о необходимости надлежащего выполнения работ (в этом случае работы будут приняты).

06.06.2023 подрядчик пригласил заказчика на повторную приемку выполненных работ на 09.06.2023.

Письмом от 07.06.2023 № 157 заказчик  уведомил областное государственное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства Смоленской области» о приемке работ по спорному контракту.

По результатам приемки  07.06.2023 заказчиком составлен акт, согласно которому выявлено следующее: подрядчиком произведена замена материалов при устройстве кровли на профнастил оцинкованный без покрытия; при устройстве кровли не в местах вентшахт отсутствует сплошная обрешетка, устройство галстуков и примыканий кровли к стенам здания не произведено (герметичность покрытия нарушена, отсутствует верхняя планка ендовы, кровельное покрытие в местах ендовы имеет недостаточную длину, имеются места неплотного прилегания покрытия к обрешетке); устройство слуховых окон выполнено с нарушениями, на жалюзных решетках отсутствуют петли и ручки, решетки забиты наглухо, что преграждает выход на крышу; планка для снегозадержателя выполнена не в полном объеме; заменена пленка пароизоляционная; уменьшены объемы огнебиозащиты покрытия, деревянных конструкций и устройство обрешетки сплошной из досок.

В связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком  обязательств по контракту и неустранением выявленных недостатков выполненных работ 07.06.2023 заказчиком принято решение об одностороннем расторжении контракта, которое в тот же день размещено в  единой информационной системе.

В письмах от 13.06.2023, от 16.06.2023 подрядчик  потребовал осуществить  приемку  работ и их оплату заказчиком. 

В ответе  от 13.06.2023 № 162  заказчик сообщил, что часть работ не выполнена, а также о готовности отменить решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в случае устранения подрядчиком выявленных недостатков и готовности оплаты фактически выполненных работ.

Ссылаясь на необоснованное уклонение заказчика от оплаты работ, выполненных до расторжения контракта, отраженных в актах формы КС-2, КС-3 от 18.05.2023 на общую сумму 2 077 683 рублей 92 копеек,  незаконность принятого решения о расторжении контракта, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Спорные правоотношения сторон возникли в рамках исполнения  контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правовое регулирование которого  предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации  и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с  абзацем 4 преамбулы Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) (далее – Обзор от 28.06.2017), поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ  законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, а при отсутствии специальных норм – непосредственно нормами Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В силу  части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Такое право предоставлено заказчику пунктами 11.1, 11.5, 11.6 контракта. 

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с  пунктом  1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон (пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»).

Таким образом, односторонний отказ от договора – односторонняя сделка, прекращающая обязательство во внесудебном порядке.

В абзаце втором пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» разъяснено, что в соответствии со статьей 310 и пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (в настоящее время – пункт 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) односторонний отказ от исполнения договора, когда такой отказ допускается законом (например, статья 328, пункт 2 статьи 405, статья 523 Гражданского кодекса Российской Федерации) или соглашением сторон, влечет те же последствия, что и расторжение договора по соглашению его сторон или по решению суда, и к ним подлежат применению правовые позиции, сформулированные в настоящем постановлении.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 12.1  статьи 95 Закона № 44-ФЗ в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

 На основании части 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 статьи 95 Закона.

Принимая решение об отказе от исполнения контракта от 14.03.2023, учреждение сослалось  на нарушение подрядчиком установленного контрактом срока выполнения работ (до 15.05.2023), выполнением подрядчиком работ не в полном объеме, с нарушениями установленных требований и с заменой материалов без согласия заказчика. Указанные  замечания препятствовали  приемке работ, отраженных в односторонних актах формы КС-2, КС-3 от 18.05.2023 на общую сумму 2 077 683 рублей 92 копеек.

В связи с наличием у сторон спора относительно объема, качества и стоимости выполненных работ, а также установления использования материалов нормативным требованиям (ГОСТ, СНиП, СП и др.), определением суда  от 27.10.2023  по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Промышленная гражданская жилищная экспертиза».

Согласно экспертному заключению от 11.01.2024 № 51/23, стоимость фактически выполненных работ составила 1 628 172 рублей 70 копеек; качество фактически выполненных подрядчиком работ и использованных материалов не соответствует установленным нормативным требованиям (ГОСТ, СНиП, СП и др.); объемы, виды и стоимость фактически выполненных работ и использованных материалов не соответствуют условиям муниципального контракта, а также установленным нормативным требованиям (ГОСТ, СНиП, СП и др.); стоимость устранения выявленных несоответствий (недостатков) составляет 1 123 300 рублей 20 копеек (т. 3, л. д. 124–131).

При этом  (несоответствия (недостатки) идентифицированы экспертом по позициям акта формы КС-2 от 16.05.2023 № 1) (т. 1, л. д. 37–40):

в позиции 5 «Устройство обрешетки с прозорами из досок и брусков под кровлю»: из листовой стали, заложены доски необрезные хвойных пород длиной 4-6,5 м, толщиной 32-40 мм. 111 сорта, по факту уложены доски необрезные хвойных пород длиной 4-6,5 м, толщиной 25 мм, III сорта – не соответствие условиям муниципального контракта; объем работ 679,17 м2. Данное несоответствие условиям муниципального контракта является допустимым с учетом специфики работ и целей применения материалов с определенными характеристиками, в силу пункта 5.1.4 СП «КРОВЛИ» Актуализированная редакция СНиП 11-26-76, Основанием под водоизоляционный ковер служат ровные поверхности из сплошных настилов из обрезных досок шириной 100 - 150 мм и толщиной 25 - 32 мм;

в позиции 15 указано, что кровля должна быть из оцинкованного профнастила с покрытием полиэстер, марки НС35-1000-0,5, по факту уложен оцинкованный профнастил без покрытия полиэстер, данная замена материала не была согласована со стороны заказчика – не соответствие условиям муниципального контракта, объем работ 905,56 м2; также данные работы не соответствуют установленным нормативным требованиям. Данное несоответствие условиям муниципального контракта, в части замены материала, с профнастила НС35-1000-0,5 с покрытием полиэстер на профнастил НС35-1000-0,5 оцинкованный, является допустимым с учетом специфики работ и целей применения материалов с определенными характеристиками, но не допустимо в части несоответствия установленным нормативным требованиям, в силу пункта 5.9.3 СП 71.13330.2017 «ИЗОЛЯЦИОННЫЕ И ОТДЕЛОЧНЫЕ ПОКРЫТИЯ» Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87, не допускаются любые нарушения целостности поверхности: пробои, порезы, вздутия, расслоения, отслоения, трещины и др.;

в позиции 12, указано, что гидроизоляция прокладочная в один слой выполняется из пленки пароизоляционной «Ондутис R70», по факту уложена пароизоляционная пленка «Optima» и «Folder», данная замена материала не была согласована со стороны заказчика - не соответствие условиям муниципального контракта, объем работ 996,116 м2. Данное несоответствие условиям муниципального контракта, в части замены материала, пароизоляции «Ондутис R70» на пароизоляцию «Optima» и «Folder», является допустимым с учетом специфики работ и целей применения материалов с определенными характеристиками и целесообразно;

в позиции 20 Огнебиозащитное покрытие деревянных конструкций составом «Пирилакс» любой модификации при помощи аэрозольнокапельного распыления для обеспечивания; первой группы огнезащитной эффективности по НПБ251, огнебиозащита производится составом «ПИРИЛАКС СС-2». Согласно материалам дела, а именно Заключению по проведению обследования при приемке выполненных работ на объекте «Дом культуры «Шахтер», капитальный ремонт кровли», выполненное ООО «Строигвардия» от 17.05.2023, указано, что огнебиозащита деревянных конструкций крыши произведена «Универсальным составом Огнебиозащита» и «Огнебиозащита древесины I группы Базис», вместо огнебиозащиты «ПИРИЛАКС СС-2» для древесины – не соответствие условиям муниципального контракта, объем работ 1086,67 м2. Данное несоответствие условиям муниципального контракта, в части замены материала, огнебиозащиты «ПИРИЛАКС СС-2» на огнебиозащиту «Универсальный состав Огнебиозащита» и «Огнебиозащита древесины I группы Базис», является допустимым с учетом специфики работ и целей применения материалов с определенными характеристиками;

с внутренней стороны кровли в коньке наличествуют просветы – не соответствие установленным нормативным требованиям. Данное несоответствие условиям муниципального контракта, является недопустимым с учетом специфики работ и целей применения материалов с определенными характеристиками, также данное несоответствие, является нарушением установленных нормативных требований, а именно, в силу пункта 7.20 МДС 12-33.2007 «Кровельные работы», на коньках, а также в местах поперечной нахлестки листов рядового покрытия при соединении с плоской поверхностью стандартных доборных деталей (или картин) следует увеличивать длину нахлестки не менее чем до 140 мм и прокладывать уплотнители, повторяющие форму гребней и впадин волнистого листа;

крепление трубчатых снегозадержателей выполнено на двух саморезах, вместо четырех саморезов, в месте крепления снегозадержателей отсутствует сплошная обрешетка – не соответствие установленным нормативным требованиям. Данное несоответствие условиям муниципального контракта, является недопустимым с учетом специфики работ и целей применения материалов с определенными характеристиками, также данное несоответствие, является нарушением установленных нормативных требований, а именно, в силу пункта 9.12 СП «КРОВЛИ» Актуализированная редакция СНиП 11-26-76, при применении линейных (трубчатых) снегозадержателей под ними предусматривают сплошную обрешетку; расстояние между опорными кронштейнами определяют в зависимости от снеговой нагрузки в районе строительства и уклона кровли;

с внутренней стороны крыши, на вентиляционных шахтах наблюдаются мокрые пятна, также наблюдаются просветы вокруг вентиляционных шахт, следовательно, сплошная обрешетка вокруг вентиляционных шахт отсутствует; с наружной стороны кровли вокруг вентиляционных шахт устроены фартуки из оцинкованного железа, фартуки деформированы, не плотно примыкают к вентиляционной шахте, крепление фартуков выполнено поверх кровли – не соответствие установленным нормативным требованиям. Данное несоответствие условиям муниципального контракта, является недопустимым с учетом специфики работ и целей применения материалов с определенными характеристиками, также данное несоответствие, является нарушением установленных нормативных требований, а именно, в силу пункта 6.4.4.5 СП 17.13330.2017. Свод правил. Кровли. Актуализированная редакция СНиП 11-26-76, на примыканиях кровли к стенам предусматривают фартуки из стальных листов с цинковым или полимерным покрытием, а соединение их между собой – фальцем; коньковый и карнизный фасонные элементы, а также фартуки для отделки пропусков через кровлю должны иметь «гребенку» по форме поперечного сечения профиля; в силу пункта 6.4.4.9 СП 17.13330.2017. Свод правил. Кровли. Актуализированная редакция СНиП 11- 26-76, в месте установки желоба (в ендовах), вокруг дымоходов, мансардных окон, под ограждением на карнизном участке предусматривают сплошное основание, толщина которого равна толщине обрешетки; нахлест элементов (заготовок) желоба должен быть не менее 150 мм; в силу пункта 7.11 МДС 12- 33.2007 "Кровельные работы", примыкания к дымовым трубам (вентиляционным каналам) выполняют с устройством перед ними треугольной разделки с коньком, параллельным направлению воды; боковые и нижнюю грани трубы утолщают на четверть кирпича на высоте от 100 до 300 мм от плоскости крыши; на выдрах сбоку от нижней грани трубы устраивают уступы длиной по 100 - 200 мм с подъемом на высоту до 50—100 мм; картины с отогнутыми на 90° загерметизированными кромками (воротники) плотно заводят в выдры, соединяют между собой и с картинами рядового покрытия двойным лежачим фальцем, прикрепляют к обрешетке шурупами с неопреновыми прокладками или кляммерами в фальцах;

свес кровли отсутствует, оцинкованный профилированный лист заканчивается на венчающем карнизе здания – не соответствие установленным нормативным требованиям; данное несоответствие условиям муниципального контракта, является недопустимым с учетом специфики работ и целей применения материалов с определенными характеристиками, также данное несоответствие, является нарушением установленных нормативных требований, а именно, в силу пункта 9.3 СП 17.13330.2017. Свод правил. Кровли. Актуализированная редакция СНиП 11-26-16, величину выноса карниза от плоскости стены при неорганизованном водоотводе устанавливают в соответствии с требованиями СП 54.13330, СП 56.13330, СП 64.13330, СП 118.13330 и других сводов правил по проектированию конкретных зданий и сооружений, но не менее 100 мм; стоимость устранения выявленных несоответствий (недостатков) составляет 1 123 300 рублей 20 копеек (т. 3, л. д. 124–131).

Оценив экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом дополнений к нему, суд первой инстанции правомерно принял его в качестве надлежащего доказательства, ввиду соответствия требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ).

Изложенные обществом  возражения по экспертному заключению (выводы эксперта не проверяемы, а методы исследования, не предусмотрены утвержденной методикой) не принимаются судом как не основанные на содержании экспертизы. По существу указанные возражения сводятся к несогласию с выводами, сделанными квалифицированным специалистом в области соответствующих познаний.

В соответствии со статьей 7 Закона № 73-ФЗ, который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона № 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

С учетом изложенного, предупреждения судебного эксперта об уголовной ответственности, данных им пояснений и дополнений, основания для вывода о сомнительности или противоречивости выводов составленного им исследования отсутствуют.

Довод общества о том, что заказчиком  согласована замена материала и изменение производимых работ, в связи с чем замена покрытия профнастила НС35-1000-0,5 является необязательным, отклоняется судом.

По смыслу положений статьи 33, частей 1, 4 статьи 34, пункта 2 статьи 42, пункта 1 части 1 статьи 64, части 10 статьи 70, статей 94, 95 Закона № 44-ФЗ, а также требований статей 721, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации качественные характеристики результата выполненных работ должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в контракте.

Исключение из данного правила предусмотрено частью 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, согласно которой при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Таким образом, принятие товара с улучшенными характеристиками, по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, и внесение соответствующих изменений в контракт является правом, а не обязанностью заказчика.

При этом из указанной нормы закона следует, что условиями для замены оказываемой услуги являются, во-первых, ее более высокое качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) по сравнению с указанной в контракте, что документально не подтверждено, и, во-вторых, согласие заказчика на замену, которое получено не было.

На возражения  общества представлены письменные пояснения эксперта (т. 4, л. д. 41), согласно которым причиной к замене покрытия профнастила НС35-1000-0,5 оцинкованного по всей площади кровли не являются характеристика эстетичности. Причиной к замене покрытия профнастил НС35-1000-0,5 оцинкованный по всей площади кровли, является также то обстоятельство, что оцинкованные профилированные листы не прилегают плотно к друг другу, имеется деформация листов, также кровля в некоторых местах выполнена из кусков оцинкованного профилированного листа. В случае не устранения выявленных недостатков кровельного покрытия, эксплуатация данной части здания в соответствии с вышеуказанными требованиями невозможно, так как это приведет к дальнейшим протеканиям кровли. В конкретном случае проектная документация на выполнение ремонтных работ кровли здания не разрабатывалась, весь перечень работ, а также обязательных к применению строительных материалов указаны в муниципальном контракте и обязательны к исполнению подрядной организацией. Документов, подтверждающих, что замена материала согласована с заказчиком, не имеется. Следовательно, покрытие кровли должно быть выполнено подрядной организацией из материала, применение которого согласовано сторонами в муниципальном контракте.

Довод общества о необходимости назначения по делу повторной экспертизы, не принимается судом.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 20 Закона № 73-ФЗ повторная экспертиза назначается, если выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Представленное экспертное заключение (с учетом дополнений к нему и пояснений эксперта), вопреки доводам общества, соответствуют требованиям статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сведения; эксперт был надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; при проведении экспертизы эксперт руководствовался соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой; ответы эксперта на поставленные вопросы являются определенными, понятными и не противоречивыми.

Само по себе несогласие общества  с выводами экспертизы не может являться основанием для назначения повторной экспертизы. Тем более, что одного лишь декларативного заявления истца о необходимости назначения повторной экспертизы, в силу правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10, не создает обязанность суда ее назначить.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что использование заказчиком своего права на отказ от исполнения контракта в одностороннем порядке в соответствии с частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ  является правомерным, а требование о признании недействительным решения  необоснованным.

Аналогичные выводы содержаться и в решении антимонопольного органа  от 27.06.2023 РНП № 067/10/104-34.0/2023 о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (т. 2, л. д. 34–39).

Таким образом, исходя из выводов судебной экспертизы, суд  признал подлежащей взысканию задолженность в пользу подрядчика в сумме 504 872 рублей 50 копеек                         (стоимость  фактически выполненных работ 1 628 172 рублей 70 копеек – стоимость некачественных работ 1 123 300 рублей 20 копеек),

Ссылка учреждения  на то, что  согласно выводам экспертного заключения от 11.01.2024 № 51/23 работы по договору не могут считаться выполненными надлежащим образом и не подлежат оплате, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку  наличие недостатков в выполненных работах, при подтвержденности выводами экспертизы стоимости качественно выполненных работ на момент прекращения контракта, не может являться безусловным основанием для отказа от их  оплаты. При наличии недостатков, которые не исключают возможности использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми, заказчик имеет возможность реализовать право, предоставленное ему статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.08.2015 № 305-ЭС15-6882, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.12.2013 № 10147/13).

По общему правилу при расторжении договора исполненное по обязательствам не возвращается, если к моменту расторжения встречные имущественные предоставления осуществлены надлежащим образом (пункт 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Однако это правило не исключает возможности истребовать ранее исполненное до расторжения договора при отсутствии эквивалентного предоставления, если другая сторона неосновательно обогатилась (статья 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»).

В пункте 10 постановления Пленума № 35 разъяснено, что если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3 и 4 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В силу части 18 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, если до расторжения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) частично исполнил обязательства, предусмотренные контрактом, при заключении нового контракта количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненной работы или оказанной услуги по расторгнутому контракту. При этом цена контракта, заключаемого в соответствии с частями 17 и 17.1 настоящей статьи, должна быть уменьшена пропорционально количеству поставленного товара, объему выполненной работы или оказанной услуги.

При таких обстоятельствах  взыскание судом стоимости фактически выполненных работ на момент прекращения контракта, соответствующих требованиям качества, является правильным.  

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В пункте 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума № 7) указано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом предусмотренного пунктом 2.5 контракта окончательного расчета в течение 10 календарных дней после передачи результата работ и положений статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации,  является правомерным требование о взыскании неустойки за период с 30.05.2023 по 24.07.2023. Размер неустойки за указанный период составит 9087 рублей 71 копейка.

Требование истца о взыскании неустойки с 08.08.2023 по день фактической уплаты долга правомерно удовлетворено судом на основании пункта 65 постановления Пленума № 7.

Доводов относительно неправильности расчета неустойки апелляционные жалобы не содержат.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в  апелляционной жалобе  доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по  апелляционным жалобам подлежит отнесению на  заявителей. 

В соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте  суда  в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (в информационной системе «Картотека арбитражных дел» на сайте федеральных арбитражных судов по адресу: http://kad.arbitr.ru). По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии судебных актов на бумажном носителе могут быть направлены им заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

       

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 18.03.2023 по делу № А62-8548/2023  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         И.Л. Филина

                         И.Ю. Воронцов