АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1588/2019

24 мая 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Камалиевой Г.А.

Судей: Гребенщикова С.И., Тарасова И.А.

при ведении протокола помощником судьи Ивановой Е.В.

при участии:

от АО «ТЭЦ в г. Советская Гавань»: ФИО1, представитель                      по доверенности от 24.01.2019 № 63/2019

от ОАО «ГлобалЭлектроСервис»: представители не явились

от ТКБ БАНК ПАО: ФИО2, представитель по доверенности                           от 13.12.2018 № 01-06/1019

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества «Транскапиталбанк» 

на решение от 13.08.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019

по делу №  А73-8490/2018 Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции – судья Лесникова О.Н.,                  в суде апелляционной инстанции – судьи Иноземцев И.В., Гричановская Е.В., Тихоненко А.А. 

по иску акционерного общества «ТЭЦ в г. Советская Гавань»                        

к открытому акционерному обществу «ГлобалЭлектроСервис»                        

о взыскании 629 000 000 руб. 

Акционерное общество «ТЭЦ в г. Советская Гавань» (далее - АО «ТЭЦ в г. Советская Гавань»; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения): 682800, 

<

...>) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к открытому акционерному обществу «ГлобалЭлектроСервис» (далее - ОАО «ГлобалЭлектроСервис», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения): 105082, 

<

...>) о взыскании неустойки в размере 629 000 000 руб.

Исковые требования заявлены на основании статей 309, 310, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 83.3.1 договора от 23.06.2014 № СГТЭЦ-14/0027 и мотивированы нарушением ответчиком сроков завершения ключевых событий.

Решением от 13.08.2018, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Законность вынесенных по делу решения и постановления проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе публичного акционерного общества «Транскапиталбанк» (далее – ТКБ Банк ПАО, Банк; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения): 109147, 

<

...>), поданной в порядке пункта 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее - Постановление № 35), в обоснование которой заявитель указал, что оспариваемое решение непосредственно влияет на права и обязанности Банка, не привлеченного к участию в деле, в связи с чем подлежало отмене в силу пункта 6.1 статьи 268, пункта 4 статьи 270 АПК РФ. Отмечает, что поскольку Банком с целью обеспечения обязательств ответчика перед истцом была выдана банковская гарантия от 08.07.2014                  № 1265/БГ-2014, то участие Банка в настоящем деле имеет существенное значение для установления правомерности предъявленных к ответчику требований и, как следствие, добросовестности истца-бенефициара. Считает, что непривлечение Банка к участию в настоящем деле не позволило последнему заявить свои доводы и возражения относительно правомерности требований истца и их размера, в том числе о несоразмерности заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства. Полагает, что принимая от истца дополнительные доказательства, не вынося при этом определения о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, апелляционный суд неправильно применил нормы процессуального права (статьи 268 АПК РФ). Приводит доводы о недействительности соглашения         № СГТЭЦ-17/0086 об урегулировании разногласий и требований в связи с досрочным прекращением договора генерального подряда на строительство ТЭЦ в г. Советская Гавань № СГТЭЦ-14/0027 от 23.06.2014, поскольку заключая данное соглашение вне рамок дела о банкротстве (дело № А40-69663/17-18-99 «Б»), истец получил удовлетворение своих требований предпочтительно перед другими кредиторами ответчика (статьи 10, 168 ГК РФ). В этой связи податель кассационной жалобы просит обжалуемые по делу решение и постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение.  

В отзыве на кассационную жалобу АО «ТЭЦ в г. Советская Гавань» просит отказать в ее удовлетворении.

В судебном заседании кассационной инстанции представители                            ТКБ БАНК ПАО, АО «ТЭЦ в г.Советская Гавань» привели свои правовые позиции, дав соответствующие доводам кассационной жалобы и отзыва на нее пояснения. 

ОАО «ГлобалЭлектроСервис», а также временный управляющий ФИО3, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети Интернет, своих представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 23.06.2014 между ЗАО «ТЭЦ в г. Советская Гавань» (заказчик) и ОАО «ГлобалЭлектроСервис» (генподрядчик) заключен договор генерального подряда на строительство ТЭЦ в г. Советская Гавань № СГТЭЦ-14/0027, по условиям которого в сроки и в порядке, предусмотренные договором, генподрядчик принял обязательства выполнить или обеспечить выполнение всего объема работ в соответствии с технической документацией и передать заказчику завершенный строительством, полностью оборудованный, смонтированный, прошедший гарантийные испытания, подключенный к внешней инфраструктуре, готовый к эксплуатации объект, обеспечивающий достижение гарантированных эксплуатационных показателей, вместе со всей относящейся к нему документацией, а заказчик - принять результат работ и уплатить договорную цену.

В соответствии с пунктом 65.2 генподрядчик должен выполнять работы с соблюдением сроков, установленных договором, комплексным сетевым графиком. Контрольная дата, плановая дата готовности к пуску, плановая дата фактического завершения, плановая дата финального завершения являются обязательными для генподрядчика.

Ключевое событие - событие, предусмотренное в комплексном сетевом графике (раздел ключевые события), при несвоевременном выполнении которого генподрядчик должен уплатить заказчику неустойку, а именно: 

- 1. готовность фундаментов к монтажу металлоконструкций главного корпуса, 

- 2. закрытие теплого контура главного корпуса, 

- 3. монтаж дымовой трубы, 

- 4. готовность топливоподачи, включая ПГВП, к подаче проектного топлива на котлоагрегаты, 

- 5. подача напряжения на РУСН-0,4кВ, РУ-6 кВ, 

- 6. подача напряжения на ОРУ-110кВ, 

- 7. готовность к растопке котлоагрегатов №№ 1,2, 

- 8. пуск турбоагрегата № 1 на ХХ.

Пунктом 63.2 договора определено, что датой начала работ является дата заключения договора. Плановая дата готовности к пуску: 30.09.2016 (пункт 63.3 договора). Плановая дата фактического завершения: 31.10.2016 (пункт 63.4 договора). Плановая дата финального завершения: определяется сторонами в момент подписания акта фактического завершения (пункт 63.5 договора).

Согласно пункту 76.1 договора общая стоимость работ составляет                     13 177 650 000 (тринадцать миллиардов сто семьдесят семь миллионов шестьсот пятьдесят тысяч) рублей, включая НДС по ставке 18% в размере                 2 010 150 000 руб.

В силу пункта 83.3.1 договора, в случае нарушения генподрядчиком обязанности обеспечить завершение ключевого события к соответствующей дате, предусмотренной комплексным сетевым графиком, более чем на 10 дней (кроме случаев, когда задержка вызвана причинами, ответственность за которые лежит на заказчике), заказчик имеет право потребовать от генподрядчика уплаты (либо удержать из отложенного платежа в порядке, предусмотренном ст. 19.5 настоящего договора, либо заявить требования по банковской гарантии выполнения договора), неустойки в размере 1 000 000 (один миллион) рублей за каждый день просрочки. Неустойка (пеня), подлежащая уплате генподрядчиком согласно настоящему пункту, в совокупности не может превышать 10 (десять) процентов от договорной цены. 

Пунктом 86.8 договора установлено, что заказчик вправе издать распоряжение об изменении в части исключения соответствующей части работ, в отношении которой генподрядчиком допущено нарушение, из объема обязательств генподрядчика, для выполнения таких работ самостоятельно либо поручение третьим лицам: а) если ход работ отстает от комплексного сетевого графика более чем на 60 дней; в) в случае обнаружения дефектов работ и неустранения генподрядчиком дефектов в течение 5 дней после срока.

Ответчик письмами от 25.01.2017 № 376/410-2017, от 27.02.2017                        № 958/410-2017 проинформировал ПАО «РусГидро» (учредителя истца) о невозможности завершить строительство ТЭЦ в г. Советская Гавань, а также об отсутствии оборотных средств для дальнейшего приобретения законтрактованного оборудования.

Истец распоряжением об изменении от 16.05.2017 № СГТЭЦ-700/р на основании пункта 86.8 договора установил, что после 18.05.2017 из договора исключаются строительно-монтажные работы (согласно приложению № 1 к распоряжению об изменении) и поставка оборудования (согласно приложению № 2 к распоряжению об изменении), в том числе работы по третьему ключевому событию – «Закрытие теплового контура ГК», четвертому ключевому событию – «Подача напряжения на РУСН», пятому ключевому событию – «Подача напряжение на ОРУ-110 кВ», шестому ключевому событию – «Монтаж топливоподачи».

01.10.2016 наступила дата окончания выполнения ответчиком работ по третьему ключевому – «Закрытие теплового контура ГК». К указанному сроку ответчик не исполнил свои обязательства по завершению работ, что подтверждается отсутствием подписанного сторонами акта фактического завершения ключевого события.

08.11.2016 наступила дата окончания выполнения ответчиком работ по четвертому ключевому событию – «Подача напряжения на РУСН». К указанному сроку ответчик не исполнил свои обязательства по завершению работ, что подтверждается отсутствием подписанного сторонами акта фактического завершения ключевого события.

21.01.2017 наступила дата окончания выполнения ответчиком работ по пятому ключевому событию – «Подача напряжения на ОРУ-110 кВ». К указанному сроку ответчик не исполнил свои обязательства по завершению работ, что подтверждается отсутствием подписанного сторонами акта фактического завершения ключевого события.

15.02.2017 наступила дата окончания выполнения ответчиком работ по шестому ключевому событию – «Монтаж топливоподачи». К указанному сроку ответчик не исполнил свои обязательства по завершению работ, что подтверждается отсутствием подписанного сторонами акта фактического завершения ключевого события.

По состоянию на 18.05.2017 с учетом исключения работ согласно распоряжению об изменении, отставание от комплексного сетевого графика по шестому комплексу событию не ликвидировано, в связи с чем размер неустойки за нарушение срока выполнения ключевых событий составил:

-  за нарушение срока выполнения третьего ключевого события – «Закрытие теплового контура ГК» за период с 02.10.2016 по 18.05.2017 –                  229 000 000 руб.;

- за нарушение срока выполнения четвертого ключевого события – «Подача напряжения на РУСН» за период с 09.11.2016 по 18.05.2017 –                     191 000 000 руб.;

- за нарушение срока выполнения пятого ключевого события – «Подача напряжения на ОРУ-110 кВ» за период с 22.01.2017 по 18.05.2017 –                            117 000 000 руб.;

- за нарушение срока выполнения шестого ключевого события «Монтаж топливоподачи» за период с 16.02.2017 по 18.05.2017 – 92 000 000 руб.

Общая сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ составила 629 000 000 руб.

Письмами от 12.10.2016 № СГТЭЦ-1886, от 21.11.2016 № СГТЭЦ-2141, от 21.11.2016 № СГТЭЦ-2142, от 10.03.2017 № СГТЭЦ-374, от 10.03.2017                  № СГТЭЦ-373, от 23.06.2017 № СГТЭЦ-924 в адрес ответчика были направлены требования перечислить сумму штрафных санкций (неустойку), связанную с нарушением сроков выполнения вышеуказанных ключевых событий по договору.

Уведомлением от 12.09.2017 истец сообщил ответчику о расторжении договора с 13.11.2017 в связи с нарушением последним договорных обязательств по предоставлению обусловленных договором банковских гарантий.

17.11.2017 между истцом и ответчиком заключено соглашение                            № СГТЭЦ-17/0086 об урегулировании разногласий и требований в связи с досрочным прекращением договора генерального подряда на строительство ТЭЦ в г. Советская Гавань № СГТЭЦ-14/0027 от 23.906.2014, которым подтвердили наличие требований истца к ответчику об уплате неустойки за нарушение сроков завершения ключевых событий по договору на сумму                       629 000 000 руб.

Претензий от 25.04.2018 истец указал о наличии образовавшейся задолженности и необходимости погашения неустойки в размере 629 000 000 руб. в добровольном порядке. Поскольку требования претензии оставлены ответчиком без удовлетворения АО «ТЭЦ в г. Советская Гавань»  обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.

В пункте 24 постановления № 35 отражена правовая позиция, в соответствии с которой, если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт, при этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов. Копия такой жалобы направляется ее заявителем представителю собрания (комитета) кредиторов (при его наличии), который также извещается судом о рассмотрении жалобы. Все конкурсные кредиторы, требования которых заявлены в деле о банкротстве, а также арбитражный управляющий вправе принять участие в рассмотрении жалобы, в том числе представить новые доказательства и заявить новые доводы.

Одним из способов обеспечения защиты интересов указанных лиц в подобной ситуации является предоставление ему права обжалования соответствующего судебного акта. Такая возможность, в частности, предусмотрена для кредиторов находящегося в процедуре банкротства должника, полагающих, что судебный акт о взыскании долга или об утверждении мирового соглашения нарушает их права и законные интересы (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», пункт 24 Постановления № 35, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.04.2013                           № 13596/12, от 12.02.2013 № 12751/12, от 29.06.2010 № 2070/10, от 08.06.2010 № 2751/10).

Пунктом 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» разъяснено, что кредиторы, обоснованность требований которых рассматривается арбитражным судом по правилам, установленным пунктом 8 статьи 42 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (в порядке рассмотрения заявления о признании должника банкротом, поступившего после принятия судом первого заявления о признании должника банкротом), являются лицами, вступившими в дело о банкротстве.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2018 по делу                      № А40-69663/17-18-99 «Б» в отношении ОАО «ГлобалЭлектроСервис» введена процедура в деле о банкротстве - наблюдение, временным управляющим утвержден ФИО3.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2019 (резолютивная часть от 25.01.2019) по делу № А40-69663/17-18-99 «Б» требования ТКБ Банк ПАО в размере 297 129 192 руб. 91 коп. включены в реестр требований кредиторов общества «ГлобалЭлектроСервис» и кредитор обрел право обжаловать решения суда от 13.08.2018 по делу                                        № А73-8490/2018.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции правомерно признал, что ТКБ Банк ПАО, являясь кредитором общества «ГлобалЭлектроСервис», вступившим в дело о несостоятельности (банкротстве) этого лица, вправе обжаловать решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13.08.2018 по делу № А73-8490/2018, на котором основаны требования иного кредитора.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 64 (ч. 1), 65 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Пунктом 83.3.1 договора стороны предусмотрели ответственность подрядчика в случае нарушения им обязанности обеспечить завершение ключевого события к соответствующей дате, предусмотренной комплексным сетевым графиком, а именно уплатить неустойку в размере 1 000 000 (один миллион) рублей за каждый день просрочки. При этом стороны ограничили совокупный размер такой ответственности – не более десяти процентов                     от договорной цены.

Статьей 1 договора (в редакции дополнительного соглашения № 4                     от 10.06.2016) термин «Ключевое событие» определяется как событие, предусмотренное в комплексном сетевом графике (раздел ключевые события) и в перечне ключевых событий в соответствии с приложением № 16 к договору при несвоевременном выполнении которого ответчик должен уплатить истцу неустойку, предусмотренную пунктом 83.3.1. договора.

В перечне ключевых событий предусмотрено 9 ключевых событий, для каждого из которых указана отдельная дата, в которую данное ключевое событие должно быть исполнено. Несвоевременное завершение/не завершение каждого ключевого события является самостоятельным нарушением условий договора, допущенным ответчиком, и несущим для истца самостоятельные неблагоприятные последствия.

Комплексным сетевым графиком (приложение № 15) и перечнем ключевых событий (приложение № 16) установлены следующие сроки достижения ключевых событий: ключевое событие 3 «Закрытие теплового контура ГК» - 01.10.2016; ключевое событие 4 «Подача напряжения на РУСН» - 08.11.2016; ключевое событие 5 «Подача напряжения на ОРУ-110 кВ» - 21.01.2017; ключевое событие 6 «Монтаж топливоподачи» - 15.02.2017.

При исследовании обстоятельств настоящего спора судами первой и апелляционной инстанции установлен факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ, предусмотренных пунктом 65.2 спорного договора (приложение № 15), что подтверждается отсутствием подписанного сторонами акта фактического завершения ключевого события.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Отклоняя возражения ответчика о том, что характер и объемы работ, соответствующие конкретному ключевому событию, не определены в связи с чем невозможно осуществить действительную оценку периода просрочки их достижения, апелляционный суд обоснованно указал, что объем работ, выполнение которых необходимо для достижения завершения ключевых событий, определен сторонами в процессе исполнения договора на основании проектно-сметной и рабочей документации. 

Комплексным сетевым графиком (приложение № 15 к договору генерального подряда на строительство ТЭЦ в г. Советская Гавань) определены календарные даты, к которым ключевые события должны быть достигнуты, а также идентификаторы работы, а перечнем ключевых событий (приложение № 16), которым определены ключевые события, подлежащие выполнению ответчиком в установленные договором сроки, отражены идентификаторы работы, относящиеся к ключевому событию, контрольные даты, кроме того, установлены документы, подтверждающие выполнение ключевого события.

Из материалов дела следует, что ответчик ни при заключении договора, ни при подписании дополнительного соглашения от 10.06.2016 № 4 к договору, которым введен перечень ключевых событий (приложение № 16), о недостаточности информации для выполнения ключевых событий, а именно о наличии неясности относительно характера и объема работ, соответствующих каждому конкретному ключевому событию, не заявлял.

В силу пункта 64.1 договора, одновременно с подписанием договора стороны подписывают комплексный сетевой график первого уровня. Указанный график должен содержать укрупненный перечень работ, состоящий из 200-400 видов работ.

В соответствии с пунктом 64.2 договора ответчик принял обязательство в течение 10 (десяти) дней от даты заключения договора подготовить и представить истцу комплексный сетевой график второго уровня, соответствующий требованиям, установленным приложением № 13 к договору.

Разделом 11 требований к разработке и актуализации календарно-сетевого графика (приложение №13) «Требования к графику первого уровня (КСГ-1)» установлено, что график 1-го уровня включает в себя директивные сроки выполнения работ, организационные мероприятия, контрольные точки, при дальнейшей детализации КСГ-1 работы, включенные в КСГ-1, должны быть преобразованы в работы КСГ-2 и взаимоувязаны с ними.

Разделом 12 требований к разработке и актуализации календарно-сетевого графика (приложение № 13) «Требования к графику второго уровня (КСГ-2)» установлено, что при формировании КСГ-2 работы должны быть детализированы до видов работ и конструктивных элементов, определенных в проектной документации. Детализация должна производиться на основании рабочей документации. В случае отсутствия рабочей документации ответчик использует проектную документацию в недостающем объеме. При этом после получения рабочей документации ответчик выполняет процедуру уточнения и актуализации детализированного графика в объеме выданной документации.

Согласно пункту 64.4 договора, ответчик берет на себя обязательство вести комплексный сетевой график в системе календарно-сетевого планирования Primavera в соответствии с требованиями приложения № 13 к договору. Программное обеспечение Primavera позволяет по идентификаторам работ, а также через связи, выстроенные при занесении в программу данных и сведений, определить все работы (с объемами), относящиеся к ключевому событию.

Из наименования ключевых событий также возможно определить комплекс работ, которые должны быть выполнены или какой результат работ должен быть достигнут, чтобы ключевое событие можно было считать выполненным.

Судами установлено, что ОАО «ГлобалЭлектроСервис» предусмотренные перечнем ключевых событий (приложение № 16) документы, подтверждающие выполнение ключевого события, не представлял.

Кроме того, судами отклонены возражения ответчика о том, что просрочка достижения ключевых событий вызвана причинами, ответственность за которые лежит на истце (несвоевременная подготовка истцом рабочей документации), поскольку установлено, что просрочка выдачи истцом рабочей документации является следствием ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по предоставлению исходных данных. Вины истца в задержке выполнения ответчиком ключевых событий не установлено.

На основании статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Из разъяснений пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума от 24.03.2016 № 7) следует, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (пункт 72 постановления Пленума от 24.03.2016 № 7).

Общество «ГлобалЭлектроСервис» при разрешении настоящего спора в суде первой инстанции не воспользовалось правом на заявление ходатайства о применении статьи 333 ГК РФ и представление в его обоснование доказательств в порядке статьи 65 АПК РФ (статьи 8, 9 АПК РФ).

Вопреки позиции заявителя кассационной жалобы, степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд первой инстанции, при наличии соответствующего ходатайства ответчика, вправе был дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила статьи 71 АПК РФ.

В этой связи, признав доказанным факт ненадлежащего исполнения генподрядчиком своих обязательств по договору в части соблюдения сроков выполнения работ, проверив и признав арифметически верным расчет заявленного материально-правового требования, суды пришли к выводу о наличии в рассматриваемом случае правовых оснований для удовлетворения исковых требований в полном объеме.

Довод заявителя жалобы, что суд необоснованно не привлек к участию в деле ТКБ Банк ПАО, выдавшего ответчику с целью обеспечения его обязательств перед истцом банковскую гарантию от 08.07.2014 № 1265/БГ-2014, подлежит отклонению судом кассационной инстанции в связи со следующим.

В соответствии со статьей 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Привлечение или непривлечение к участию в деле третьего лица является правом суда, при этом суд при рассмотрении данного вопроса исходит из конкретных обстоятельств дела.

Судебный акт может быть признан принятым о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им непосредственно устанавливаются права или обязанности этого лица по рассматриваемым судом правоотношениям.

Между тем ни в мотивировочной, ни в резолютивной частях обжалуемых судебных актов права публичного акционерного общества «Транскапиталбанк» относительно предмета спора не установлены, какие-либо обязанности на него не возложены.

ТКБ Банк ПАО не является стороной указанного договора, прав и обязанностей, вытекающих из договора, у Банка не возникло.

То обстоятельство, что Банк выступает гарантом по обязательствам ответчика на основании банковской гарантии от 08.07.2014 № 1265/БГ-2014 само по себе не свидетельствует о том, что принятые судами первой и апелляционной инстанций судебные акты могут повлиять на его права или обязанности по отношению к одной из сторон.

В силу пункта 1 статьи 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

Таким образом, в силу принципа независимости банковской гарантии наличие у Банка статуса гаранта по банковской гарантии по договору не регламентирует его участие в рассмотрении спора между генподрядчиком и заказчиком по существу их договорных отношений.

Его же доводы о недействительности соглашения № СГТЭЦ-17/0086 об урегулировании разногласий и требований в связи с досрочным прекращением договора генерального подряда на строительство ТЭЦ в                    г. Советская Гавань № СГТЭЦ-14/0027 от 23.06.2014, поскольку заключая данное соглашение вне рамок дела о банкротстве истец получил удовлетворение своих требований предпочтительно перед другими кредиторами ответчика (статьи 10, 168 ГК РФ), не имеют правового значения для разрешения настоящего спора, поскольку требование о взыскании неустойки заявлено истцом на основании пункта 83.3.1 договора, положения которого, в частности о размере ответственности генподрядчика,  указанным соглашением об урегулировании разногласий не затрагивались. 

Доводы кассатора о том, что принимая от истца дополнительные доказательства, не вынося при этом определения о переходе к рассмотрению дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, апелляционный суд неправильно применил нормы процессуального права, также подлежат отклонению.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Сам по себе факт принятия и исследование апелляционным судом дополнительных доказательств не является основанием для отмены судебного акта с позиции пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

Нарушений норм материального или процессуального права, влекущих отмену решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 АПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.08.2018, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019 по делу № А73-8490/2018 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Г.А. Камалиева                   

Судьи                                                                                    С.И. Гребенщиков         

 

И.А. Тарасов