АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А64-7487/2016

г.Калуга

29 января 2018г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2018 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2018 г.

 

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

 

председательствующего судьи

 

                          ФИО1

судей

                          Бессоновой Е.В.

 

                          ФИО2

 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи 

 

 

ФИО3

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью Научно-производственная компания "Альфа" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.9 линия, д.71, 

<

...>) – ФИО4 доверенность от 31.03.2017 №62, ФИО5 доверенность от 25.04.2017 №71;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Державинская, д.1, 

<

...>) – ФИО6 доверенность от 18.01.2018 №8-Д, ФИО7 доверенность от 03.04.2017 №11-Д;

от Управления здравоохранения Тамбовской области (ул.Советская, д.106/ М.Горького, д.5, 

<

...>) – ФИО8 доверенность от 28.02.2017 (до отложения);

от ТОГБУЗ "Городская клиническая больница им. Архиепископа Луки 

<

...>, 

<

...>) – ФИО9 доверенность от 11.01.2017 №75;

 

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тамбовской области кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно-производственная компания «Альфа» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 22.06.2017 (судья Игнатенко В.А.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 (судьи Семенюта Е.А., Протасов А.И., Донцов П.В.) по делу №А64-7487/2016,  

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью Научно-производственная компания "Альфа" (далее - ООО НПК "Альфа", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС по Тамбовской области, Управление, антимонопольный орган) по делу N ВП-60/16. 

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 22.06.2017, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление здравоохранения Тамбовской области (далее – Управление здроавоохренения), ТОГБУЗ "Городская клиническая больница им. Архиепископа Луки г. Тамбова".

В кассационной жалобе Общество просит решение и постановление отменить, в связи с нарушением норм материального права и принять судебный акт об удовлетворении требований.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы кассационной жалобы и дополнения к ней.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержала доводы отзыва на кассационную жалобу и дополнительных объяснений.

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в жалобе, выслушав объяснения представителей сторон, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене исходя из следующего. 

Из материалов дела следует, что 14.04.2016 ООО НПК "Альфа" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства при подготовке проведения совместных закупок на дезинфицирующие средства на территории Тамбовской области.

Данное заявление было направлено для рассмотрения по существу по подведомственности в УФАС по Тамбовской области, вх. от 06.05.2016.

В поданном в антимонопольный орган заявлении ООО НПК "Альфа" сообщило, что ТОГБУЗ "ГКБ им. Архиепископа Луки г. Тамбова" (организатор совместных торгов) направило в апреле 2016 года руководителям медицинских организаций Тамбовской области письмо с просьбой в срок до 8 апреля 2016 года представить свою потребность на дезинфицирующие средства на 9 месяцев (с учетом 1 квартала 2017 года) по прилагаемой номенклатуре, указанной в приложении N 1, в которой были названы и описаны 29 дезинфицирующих средств. Организатор совместных торгов в нарушение требований Закона о контрактной системе самостоятельно составлял определенный перечень дезинфицирующих средств, поскольку каждый из Заказчиков должен сам формировать свои потребности в определенных препаратах и определять закупаемое дезинфицирующее средство. Также организатор торгов, по мнению заявителя, нарушил положения Закона о защите конкуренции. 

20.05.2016 Тамбовское УФАС России запросило дополнительную информацию у заявителя относительно уточнения сути нарушения антимонопольного законодательства.

Письмом от 06.06.2016 Тамбовское УФАС России для сбора и анализа дополнительных доказательств, ссылаясь на  часть 4 статьи 44 Закона №135-ФЗ и п.2.18 и «О защите конкуренции» продлило срок рассмотрения дела.

26.05.2016 заявитель направил ответ на запрос, адресовав его ФАС России, ответ перенаправлен Тамбовским УФАС России и получен 26.05.2016. В указанном дополнении заявитель дополнительно указал на нарушение  статьи 15 Закона №135-ФЗ Управлением здравоохранения Тамбовской области, определившем номенклатуру дезинфицирующих средств, подлежащих закупке в 2016 г. и создавшего рабочую группу по организации совместных торгов, назначившего ТОГБУЗ "ГКБ им. Архиепископа Луки г. Тамбова" организатором совместных торгов. Заявитель указал, что рассылаемая учреждениям здравоохранения номенклатура средств, по сути, представляет собой навязываемый заказчикам завуалированный формулярный перечень, так как каждой позиции технического задания соответствует одно или два конкретных средства, и привел названный список. Заявитель сослался на письма ФАС России от 24.12.2012 №АК/43839/12  и от 22.06.2013 №ИА/28331/13, где действия органов государственной власти, связанные с формированием и рассылкой формулярных перечней и унифицированных технических заданий  квалифицируются, как ограничение конкуренции, нарушение статьей 15 и 17 Закона №135-ФЗ.

Со стороны Тамбовского УФАС по результатам рассмотрения названных заявлений ответ не последовал, а 29.06.2016 Комитетом государственного заказа Тамбовской области на официальном сайте в сети "интернет" www.zakubki.ru и на электронной торговой площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" опубликованы извещения N 0164200003016003474 и 0164200003016003475 о проведении  совместных электронных аукционов на поставку дезинфекционных средств, заказчиками совместных аукционов являются учреждения здравоохранения Тамбовской области, предмет которых был сформирован в результате рассылки указанной выше номенклатуры.

 14.07.2016 ООО «НПК «Альфа» обратилось в ФАС России с жалобой на бездействие Тамбовского УФАС России.

26.07.2016 Тамбовским УФАС России инициирована внеплановая проверка спорных аукционов  на предмет наличия нарушений Закона №44-ФЗ в порядке части 15 статьи 99 указанного Закона, со ссылкой на то же - первичное -обращение ООО «НПК «Альфа» вх. от 06.05.2016, о чем заявителю направлено уведомление.

Кроме того, антимонопольный орган определением от 08.08.2016 №74 возбудил дело № А2-2/16 по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ также по результатам того же обращения ООО «НПК «Альфа» вх. от 06.05.2016.

08.09.2016 вынесено обжалуемое в данном деле решение по делу №ВП- 60/16, т.е. решение результатам внеплановой проверки состоявшихся аукционов по Закону №44-ФЗ.

23.09.2016 письмами исх. №231 и 232 ООО НПК «Альфа» обратилось в ФАС России с жалобой на бездействие Тамбовского УФАС России, ссылаясь на невынесение в срок предупреждения по статье 15 Закона №135-ФЗ, что, по его мнению, позволило состояться спорным аукционам, а Тамбовскому УФАС России - вынести оспариваемое решение, ссылаясь в том числе на факт того, что аукционы уже состоялись (не были приостановлены).

Письмом от 23.11.2016 ФАС России направлен отказ в рассмотрении жалоб по мотиву отсутствия процессуальных оснований рассмотрения жалобы на решение, принятое по Закону №44-ФЗ, поскольку, как указано в письме, внутриведомственной апелляции могут быть подвергнуты только решения по Закону №135-ФЗ.

Несогласие с решением Тамбовского УФАС по делу №ВП 60/16 послужило основанием обращения Общества в суд.

Принимая решение и постановление, суды проверили оспариваемое решение антимонопольного органа на соответствие Закону №44-ФЗ и пришли к выводу, что факты, в нем изложенные, не свидетельствуют о нарушениях антимонопольного законодательства, в связи с чем антимонопольный орган правомерно пунктом 1 решения указал на отсутствие нарушений этого закона, а пунктом 2 решения указал на передачу материалов внеплановой проверки уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС России для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ.

Полагая решение вынесенным не по предмету обращения, поскольку предметом обращения являлся комплекс нарушений, связанных с подготовкой и организацией торгов, как Управлением здравоохранения, так и ТОГБУЗ "ГКБ им. Архиепископа Луки г. Тамбова", выразившихся в разработке, рассылке номенклатуры дезинфицирующих средств, заявитель обратился в арбитражный суд.

Заявитель указывал суду в заявлении и дополнительном письменном обосновании, повторяя те же доводы в суде апелляционной и кассационной инстанции, что полагает избранную Тамбовским УФАС России позицию затягивания рассмотрения его жалобы, рассмотрения лишь одного элемента комплексного нарушения, т.е. избирательную позицию,  нарушающей его право на получение от антимонопольного органа адекватной меры реагирования, которая следовала бы из соблюдения порядка и процедуры рассмотрения его жалобы. 

По мнению Общества, его заявление содержало достаточные данные на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, в том числе со стороны Управления здравоохранения Тамбовской области, и своевременное вынесение предупреждения позволило бы пресечь нарушение антимонопольного законодательства, а следовательно, не допустить проведения совместных торгов, нарушающих антимонопольное законодательство.

Изложенное не привело бы к ситуации, которая имеет место по факту нарушения сроков и порядка рассмотрения обращения – оценены действия исполнителей по проведению торгов, в то время как действия, легализовавшие указанные торги – действия Управления здравоохранения, не оценены. 

Полагает, что фактическое бездействие Тамбовского УФАС не могло быть оспорено отдельно или дополнительно к заявленному в суд требованию, потому что уже получило результат – оспариваемое решение, которое, будучи вынесенным не по предмету обращения и не в той процедуре, является проявлением этого бездействия, способом уклониться от оценки законности нарушений, допущенных Управлением здравоохранения и подчиненных ему учреждений здравоохранения.

Тамбовское УФАС и третьи лица на его стороне в деле последовательно излагали позицию, в силу которой бездействие не допущено, сроки рассмотрения заявления соблюдены, решение вынесено своевременно и адекватно соответствующей стадии размещения заказа.

Суд кассационной инстанции, проверяя оценку судами названных доводов и правового их обоснования, усматривает нарушение судом первой и второй инстанции норм материального права – неприменение закона, подлежащего применению, что привело к ошибочным выводам о законности оспариваемого решения.

Основания и порядок возбуждения производства по жалобам на нарушения антимонопольного законодательства регламентируется главой 9 Закона №135-ФЗ.

Статьей 39 Закона №135-ФЗ предусмотрены основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, место рассмотрения дела, а также последствия выявления признаков административного правонарушения при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 названной статьи антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. 

 Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 2 статьи 39 закона №135-ФЗ является:

1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление);

(п. 2 в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ)

3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

5) результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Из указанных положений следует, что антимонопольный орган обязан возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства при наличии признаков нарушений антимонопольного законодательства, которые могут быть доведены любым из приведенных выше способом.

 Если заявление по пункту 2 части 2 статьи 39 Закона №135-ФЗ уже позволяет признаки нарушения указанного закона, отсутствует необходимость проводить внеплановую проверку этого же обращения по пункту 5 части 2 статьи 39 Закона.

К числу признаков ограничения конкуренции (как одного из нарушений антимонопольного законодательства) пункт 17 статьи 4 Закона №135-ФЗ относит сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В свою очередь, положениями части 1 статьи 44 Закона №135-ФЗ определено содержание заявления о нарушении антимонопольного законодательства.

Оно должно содержать сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица);  имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление; описание нарушения антимонопольного законодательства; существо требований, с которыми заявитель обращается;  перечень прилагаемых документов  (часть 1 статьи 44 закона №135-ФЗ). 

 К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства (далее - документы). В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены (часть 2 статьи 44 Закона №135-ФЗ). 

 В случае отсутствия в заявлении или материалах сведений, предусмотренных частями 1 и 2 настоящей статьи, антимонопольный орган оставляет заявление или материалы без рассмотрения, о чем уведомляет в письменной форме заявителя в течение десяти рабочих дней со дня их поступления.

В силу части 4 статьи 44 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя

Далее, в соответствии с частью 8 статьи 44 Закона №135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Таким образом, закон не предъявляет к заявителю требований о правовой квалификации нарушений; являясь специально уполномоченным в сфере защиты конкуренции органом, не будучи связанной правовой квалификацией нарушений заявителем, антимонопольная служба имеет возможности и полномочия правильно определить признаки  и суть нарушений и лицо (лиц), чьи действия имеют признаки нарушения конкуренции; несоответствие заявления по содержанию является основанием оставления заявления без рассмотрения.

Из материалов дела следует, что по результатам поступления из ФАС России перенаправленного по подведомственности заявления Общества Тамбовское УФАС России не оставило его без рассмотрения, что свидетельствует об отсутствии оснований утверждать, что существо нарушения или требований заявителя антимонопольному органу было не понятно. Кроме того, дополнениями заявитель указал на признаки ограничения конкуренции действиями Управления здравоохранения Тамбовской области. 

Ссылки Тамбовского УФАС на получение от заявителя указанных дополнений в виде сканкопии не могут быть приняты во внимание, как исключающие необходимость принятия и учета указанного документа. Отсутствие определения о возбуждении дела в указанной ситуации не может свидетельствовать, что антимонопольный орган не приступил к рассмотрению обращения, так как в оспариваемом решении приводит доводы по статье 15 Закона №135-ФЗ.

Таким образом, фактически заявление принято, а значит, должно быть рассмотрено по той процедуре, которая предусмотрена статьей 9 Закона №135-ФЗ и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012  №339-ФЗ, и которая должна завершиться одним из трех указанных в части 8 статьи 44 Закона №135-ФЗ способом.

В частности,  следуя установленному законом порядку,  при обнаружении соответствующих оснований, антимонопольный орган обязан воспользоваться введенным в Закон №135-ФЗ механизмом, имеющим пресекательно-превентивную направленность – вынести предупреждение в адрес установленного им субъекта (субъектов).

В силу части 2 статьи 39.1 Закона №135-ФЗ предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения (в том числе) статьи 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении (в том числе) статьи 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается. 

В соответствии с частью 3 статьи 39.1 Закона №135-ФЗ выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения в том числе статьи 15 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

Соответственно, соблюдение названного порядка и сроков антимонопольным органом позволяет пресечь нарушение антимонопольного законодательства, при выявлении указанных фактов в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд – предотвратить негативные последствия, связанные с назначением и проведением закупочных процедур, заключение и исполнение сделок с нарушением закона, в антиконкурентных условиях, т.е. выполнить возложенные законом обязанности в одной из важнейших публичных сфер.

 Для заявителей, полагающих, что в сфере размещения заказа   для государственных и муниципальных нужд формируются условия для последующих антиконкурентных действий, своевременное реагирование антимонопольного органа  на выявленные признаки нарушений антимонопольного законодательства или получение ответа антимонопольного органа об отсутствии таких признаков означает соблюдение правовых гарантий защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности, соблюдение принципов, закрепленных в пункте 2 статьи 1 Закона №135-ФЗ.

В нарушение указанных норм закона антимонопольный орган не завершил процедуру рассмотрения жалобы в порядке главы 9 Закона №135-ФЗ, ни одно из решений, предусмотренных частью 8 статьи 44 Закона №135-ФЗ, не вынесено.

Как следует из излагаемой последовательно при рассмотрении дела позиции антимонопольного органа, повторяемой в дополнениях к отзыву на кассационную жалобу, результатом реагирования на жалобу антимонопольный орган считает возбуждение 08.08.2016 дела о нарушении ТОГБУЗ «Городская клиническая больница»  части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Однако данной нормой Закона №135-ФЗ установлен запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

На момент обращения заявителя в антимонопольный орган торги не проводились, заявитель обжаловал действия  ТОГБУЗ «Городская клиническая больница» (заявление вх.от 06.05.2016) и Управления здравоохранения Тамбовской области (дополнение от 26.05.2016) на этапе, когда торги не были назначены и проведены – действия по  разработке и рассылке унифицированных технических заданий.

Следовательно, возбуждение указанного дела в августе 2016 года не является результатом рассмотрения заявления Общества, не отвечает требованиям части 8 статьи 44 Закона №135-ФЗ.

Также антимонопольный орган утверждает, что результатом реагирования на заявление Общества является обжалуемое в настоящем деле решение №ВП-60/16 от 08.09.2016.

Действительно, любая информация о нарушении законодательства о закупках, в том числе следующая из обращений в антимонопольный орган, в силу части 15 статьи 99 Закона №44-ФЗ является основанием для назначения и проведения внеплановой проверки. 

Однако при наличии возбужденного на этапе организации торгов, но не рассмотренного дела о нарушении антимонопольного законодательства в сфере закупок, решение по проведенной параллельно внеплановой проверке по тому же обращению, но по факту уже состоявшихся торгов, не может считаться результатом рассмотрения жалобы.  

Поскольку указанное оспариваемое решение, прямо именуя своим основанием все то же заявление Общества вх. от 06.05.2016, а также косвенно указывая на заявление от 26.05.2016 (так как содержит в описательной части некий вывод со ссылкой на статью 15 Закона о защите конкуренции), тем не менее, не содержит ответа на заявление Общества о нарушениях закона на стадии рассылки Управлением здравоохранения и организатором совместных закупок «унифицированных» заданий на покупку дезинфицирующих средств заказчикам, а  вместо рассмотрения заявления Общества антимонопольный орган оценивает результаты опубликованных аукционов, на предмет соблюдения при проведении торгов Закона №44-ФЗ, оно также не отвечает требованиям части 8 статьи 44 Закона №135-ФЗ.

Указанное являлось достаточным для удовлетворения требования заявителя, поскольку допущенное бездействие, в форме принятия решения не по предмету и основаниям жалобы, в отношении иных, чем указано в жалобе Общества (вх. от 06.05.2016) и дополнении к ней (от 26.05.2016) действий, нарушает права и законные интересы Общества, рассчитывающего на оценку своих доводов по предмету обращения.

Указанное решение не могло быть оценено судами вне предмета обращения Общества, как самостоятельный результат внеплановой проверки,  поскольку иных оснований проведения проверки не указывает и сам антимонопольный орган. 

Таким образом, принятое при обстоятельствах данного дела решение,  формально принятое в иной процедуре, однако содержащее выводы по обращению заявителя, суживает предмет исследования дела, возбужденного по факту нарушения антимонопольного законодательства, до частного вопроса.

 Такое решение, вне зависимости от его содержания, соответственно, является ошибочным, поскольку представляет собой существенное нарушение вышеназванных процедурных требований, нивелирует задачи антимонопольного контроля, подвергая выборочному контролю последствия нарушений, своевременная и адекватная оценка причин наступления которых не дана.

В этом состоит ошибка судов двух инстанций, которые ошибочно применили только нормы Закона №44-ФЗ, не применили названные выше нормы Закона №135-ФЗ. 

В целом антимонопольным органом занята противоречивая позиция: утверждая, что дело по обращению заявителя на этапе до проведения торгов так и не было возбуждено, тем не менее, давая в оспариваемом решении № ВП-60/16 элементы оценки нарушений, на которые указывал заявитель, то есть нарушений до проведения торгов, в том числе и оценивая факт отсутствия нарушения по статье 15 Закона №135-ФЗ в действиях Управления здравоохранения, антимонопольный орган фактически рассматривает названное обращение заявителя, но не в той процедуре, смешивая предмет обращения и предмет внеплановой проверки.

Суды не учли, что названная избирательная позиция антимонопольного органа, облекающего бездействие в форму решения, где в итоге дается оценка конечному этапу – состоявшимся торгам на предмет соблюдения Закона №44-ФЗ, в то время как Общество указывало  и требовало пресечь нарушения, которые способствовали легализации торгов, не соответствует положениям части 2 статьи 1, статье 3 Закона №135-ФЗ, указывающих на цели, задачи и сферу применения Закона о защите конкуренции, статьям 22 и 23 Закона №135-ФЗ, определяющим функции антимонопольных органов и предоставляющим для их реализации определенные полномочия.

По сути, названный подход антимонопольного органа позволяет ему уклониться от принятия своевременных мер пресечения нарушений антимонопольного законодательства, и допускает возможность совершения субъектами, избежавшими антимонопольного контроля, неконкурентных действий на рынке размещения государственного и муниципального заказа.

Суд кассационной инстанции учитывает, что поскольку  по обстоятельствам данного дела фактическое бездействие облечено антимонопольным органом в форму решения по внеплановой проверке, избранный заявителем способ защиты права на получение от антимонопольного органа адекватного решения (как того требует часть 8 статьи 44 Закона №135-ФЗ) - направления в адрес лица, нарушающего антимонопольного законодательство лица предупреждения), является допустимым – такое решение, являясь формально ответом на жалобу, по своему предмету и содержанию таковым не является.

При таких обстоятельствах, на которые изначально заявитель указывал при обращении в суд, которые устанавливались судами,  решение антимонопольного органа не могло быть расценено как вынесенное правомерно, в связи с чем судебные акты подлежат отмене в связи с неприменением статьи 44 Закона №135-ФЗ.

Суд кассационной инстанции ввиду наличия установленных значимых для дела обстоятельств, достаточных для применения норм материального права, подлежащих применению, приходит к выводу о возможности принятия нового акта по делу об удовлетворении требования заявителя. 

На основании изложенного, руководствуясь п.2 ч.1 ст.287, ст.288, ст.289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 22.06.2017 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по делу №А64-7487/2016 отменить.

Признать недействительным решение Тамбовского УФАС России по делу №ВП-60/16 от 08.09.2016.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

Судьи

ФИО1

 

Е.В. Бессонова

 

ФИО2