АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-1229/2022

г. Владивосток

08 июня 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 02 июня 2022 года. 

Полный текст решения изготовлен 08 июня 2022 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Фокиной А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Дальневосточная энергетическая управляющая компания – ГенерацияСети» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 26.07.2019) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> дата государственной регистрации 15.12.2002) 

о признании недействительными решения от 28.12.2021 № 025/07/3-1604/2021, предписания от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021,

при участии в заседании: от заявителя – представителей ФИО2 (по доверенности от 10.01.2022 №07), ФИО3 (по доверенности от 10.01.2022 №10), от Управления – не явились, извещены,

установил:

Акционерное общество «Дальневосточная энергетическая управляющая компания – ГенерацияСети» (далее – заявитель, заказчик, АО «ДВЭУК – ГенерацияСети») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, Приморское УФАС) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров от 28.12.2021 № 025/07/3-1604/2021 и выданного на его основании предписания от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021.

В соответствии с частью 3 статьи 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие УФАС по ПК, надлежаще извещенного о времени и месте проведения судебного заседания.

Заявитель считает оспариваемое решение Управления незаконным и необоснованным, указывает, что указанные в документации о закупке требования к товару, в том числе с указанием конкретного производителя, направлены на выявление товара, в наилучшей степени отвечающего требованиям заказчика, и не нарушают законодательство о закупках. В документации о закупке указано, что ссылка на марку продукции («JCB 3CXSUPER») не носит обязательного характера, допускается предложение эквивалентов требуемой заказчику продукции с характеристиками, не уступающими заявленным в документации о закупке.

Управление представило отзыв на заявление, по тексту которого возразило по заявленным требованиям и поддержало изложенные в оспариваемом решении выводы: полагает, что поскольку заказчиком не установлены диапазонные значения показателей характеристик товара, то в качестве эквивалента возможна поставка товара только с характеристиками, идентичными характеристикам техники «JCB 3CXSUPER», что влечет за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.

Исследовав материалы дела, суд установил, что 02.12.2021 заказчик разместил в единой информационной системе (далее – ЕИС) на сайте www.zakupki.gov.ru извещение №32110894473 о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку экскаватора-погрузчика.

ООО «РусАгро» 20.12.2021 обратилось в Приморское УФАС с жалобой на действия заказчика, указав, что документация о закупке не соответствует требованиям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами» (далее - Закон о закупках), так как заказчиком установлены технические характеристики закупаемого товара, соответствующие только одной марке и модели экскаваторов-погрузчиков – «JCB 3CXSUPER». При этом заказчиком не установлены диапазонные значения показателей характеристик товара, но имеется примечание к наименованию товара следующего содержания: «Допускается поставка эквивалентного товара с идентичными техническими характеристиками. Эквивалентная продукция – это продукция, которая по техническим и функциональным характеристикам не уступает характеристикам, заявленным в документации о закупке, в том числе по гарантийным срокам и срокам эксплуатации».

По мнению ООО «РусАгро», исходя из указанных заказчиком понятий, заказчик допускает поставку товара только с идентичными характеристиками, то есть тождественными характеристикам техники «JCB 3CXSUPER», и одновременно допускает поставку товара с эквивалентными характеристиками, которые идентичными не являются, - общество полагает, что в таком случае заказчик отклонит заявку с эквивалентными характеристиками, так как они не будут являться идентичными.

Таким образом, поскольку не существует двух различных марок и моделей экскаваторов-погрузчиков, полностью идентичных по своим техническим характеристикам модели «JCB 3CXSUPER», к поставке возможна только техника «JCB 3CXSUPER», что влечет необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки.

Участником рассматриваемой закупки ООО «РусАгро» не являлось.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 28.12.2021 № 025/07/3-1604/2021, в котором жалобу ООО «РусАгро» признана обоснованной со ссылкой на то, что заказчиком допущено нарушение пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, так как им установлены требования к товару, влекущие за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, в связи с чем АО «ДВЭУК-ГенерацияСети» выдано предписание об устранении нарушении, в том числе о приведении документации об аукционе в соответствие с Законом № 44-ФЗ (абзац 2 пункта 3).

Не согласившись с указанными решением и предписанием Управления, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы участвующих в деле лиц, проанализировав законность оспариваемых ненормативных правовых актов, суд пришел к выводу об обоснованности заявленного требования ввиду следующего. 

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам установлены Законом о закупках, согласно части 1 статьи 3 которого при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно частям 2, 3, 3.1 статьи 3 Закона о закупках конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме.

Конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пунктам 1, 2, 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен указать функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

В описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

В случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров РФ или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательства по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

В силу статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Из буквального толкования изложенных выше положений Закона о закупках следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о закупках, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствует их потребности, а с другой стороны необоснованно не ограничить количество участников.

При этом заказчик вправе установить такие требования, которые в наибольшей степени будут отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и эффективности.

Как следует из пояснений представителей заявителя, общество было намерено в результате закупки приобрести экскаватор-погрузчик компактных размеров, маневренный для целей проведения земляных работ в условиях плотной городской застройки, способный обеспечить глубину копания с учётом глубины промерзания и глубины расположения сетей, а также способный осуществить погрузку грунта в кузов грузовика, то есть на определённую высоту. 

Материалами дела подтверждается, что заказчиком в Приложении № 1 к закупочной документации «Технические требования на поставку экскаватора-погрузчика» (далее – Технические требования) установлены требования к поставляемому товару. 

В пункте 3.1 Технических требований (таблица) в колонке «Наименование товара» указано «Экскаватор-погрузчик JCB 3CXSUPER» и сноска «1», в колонке «Основные технические характеристики товара» приведены значения эксплуатационной массы машины, габаритные размеры, высота крыши кабины, телескопическая рукоять (глубина копания), высота разгрузки погрузчика, радиус разворота с тормозами, транспортная скорость, объём ковша, толщина профиля ковша, размер зубьев ковша, дополнительное оборудование и другие.    

 В Примечании под сноской «1» указано: «Допускается поставка эквивалентного товара с идентичными техническими характеристиками. Участник должен принять во внимание, что ссылка на марку (тип) продукции носит описательный, а не обязательный характер. В случае, если Участником предлагаются эквиваленты требуемой Заказчику продукции или её составных частей, в составе своего предложения он должен в обязательном порядке предоставить подробное техническое описание предлагаемого к поставке эквивалента. Эквивалентная продукция – это продукция, которая по техническим и функциональным характеристикам не уступает характеристикам, заявленным в документации о закупке, в том числе по гарантийным срокам и срокам эксплуатации. В случае предложения эквивалентов Участнику необходимо обеспечить выполнение следующих условий: для оценки возможности использования предлагаемой эквивалентной продукции, предложение Участника должно содержать подробную техническую информацию предлагаемого эквивалента.»

Таким образом, описание предмета закупки - экскаватора-погрузчика – составлено заказчиком в соответствии с требованиями пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, так как в Технических требованиях, помимо указания на товарный знак «JCB» и марку и модель техники «JCB 3CXSUPER», использованные в описании предмета закупки, фактически указано на возможность поставки эквивалента, а также содержатся сведения о технических характеристиках товара, которым должны не уступать характеристики эквивалентной продукции, предлагаемой участниками закупки.

При этом содержание Технических требований не свидетельствует о том, что технические и эксплуатационные характеристики эквивалентной продукции должны быть «полностью идентичными», как указывает Управление, поскольку использованные заказчиком в документации о закупке формулировки прямо указывают на то, что по техническим и функциональным характеристикам эквивалентная продукция должна «не уступать характеристикам, заявленным в документации о закупке», что не одно и то же.

К жалобе, поданной в Приморское УФАС, ООО «РусАгро» в обоснование довода об отсутствии на рынке эквивалентной продукции приложило сравнительную таблицу техники различных производителей, составленную только по одному показателю - габаритные размеры, на основании которой антимонопольный орган и сделал вывод о том, что необходимыми характеристиками обладает только экскаватор-погрузчик «JCB 3CXSUPER», чем ограничен круг потенциальных поставщиков.

Между тем, судом установлено, что как Технические требования, так и закупочная документация в остальной части не содержат указания на приоритетное значение каких-либо технических характеристик над другими при оценке заявок участников закупки.

Следовательно, оценка объективной возможности поставки эквивалента и наличия эквивалентного товара на рынке в спорном случае должна была осуществляться на основании всей совокупности характеристик товара, указанных в Технических требованиях.

Из представленной заявителем сравнительной таблицы технических характеристик аналогов «JCB 3CXSUPER» с очевидностью усматривается возможность поставки эквивалентного товара с характеристиками, не уступающими (а в некоторых случаях - превосходящими) характеристикам экскаватора-погрузчика «JCB 3CXSUPER», в том числе по показателям эксплуатационной массы машины, габаритным размерам, глубине копания, высоте разгрузки, радиусу разворота с тормозами, размерам ковша погрузчика.

В то же время доказательств невозможности поставки эквивалентного товара комиссией Управления при рассмотрении жалобы ООО «РусАгро» не установлено, и антимонопольным органом в нарушение статей 65, 200 АПК РФ суду не представлено.

С учетом изложенного, вывод Управления о том, что совокупности характеристик товара, указанных в Технических требованиях, отвечает товар только одной марки и модели техники «JCB 3CXSUPER», в связи с чем закупочная документация сформирована заказчиком с нарушением положений пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, суд признает необоснованным.

Поскольку указанные в закупочной документации характеристики, предъявляемые к товару, определены заказчиком исходя из объективных потребностей, требования заказчика не противоречат нормам Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, товар с такими характеристиками либо с не уступающими им может быть поставлен различными субъектами предпринимательской деятельности, то оснований для удовлетворения жалобы ООО «РусАгро» на действия заказчика АО «ДВЭУК-ГенерацияСети» у антимонопольного органа не было.

Одновременно суд отмечает, что, выдавая оспариваемое предписание, Управление в его пункте 3 возложило на заказчика обязанность привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона № 44-ФЗ, однако требования Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» на рассматриваемую закупку не распространяются.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что решение УФАС по ПК от 28.12.2021 № 025/07/3-1604/2021 и выданное на его основании предписание от 28.12.2021 №025/07/3-1604/2021 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы АО «ДВЭУК-ГенерацияСети», ввиду чего заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в силу статьи 110 АПК РФ суд относит на Управление.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать недействительными решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров от 28.12.2021 № 025/07/3-1604/2021 (исх. от 28.12.2021 № 10509/04-3) и предписание №025/07/3-1604/2021 от 28.12.2021 (исх. от 28.12.2021 № 10510/04-3) как несоответствующие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В данной части решение подлежит немедленному исполнению. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу акционерного общества «Дальневосточная энергетическая управляющая компания – ГенерацияСети» судебные расходы на уплату госпошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей. Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

Судья                                                                                      А.А. Фокина