ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А44-2133/2022

г. Вологда

24 ноября 2022 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2022 года.

В полном объёме постановление изготовлено 24 ноября 2022 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Джемс Восток» ФИО2 по доверенности от 26.01.2022, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области                ФИО3 по доверенности от 07.06.2022 № 622, от прокуратуры Новгородской области Иволги О.В. по доверенности от 15.11.2022                               № дов-2887-22/204900001,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Джемс Восток» на решение Арбитражного суда Новгородской области от 13 сентября 2022 года по делу № А44-2133/2022,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Джемс Восток»                    (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 644099, 

<

...>; далее – общество, ООО ««Джемс Восток») обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 173002, Новгородская область, Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3; далее – УФАС, управление) о признании незаконным и отмене решения от 28.02.2022 по делу                                   № 053/01/17-807/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство строительства, архитектуры и имущественных отношений Новгородской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 173005, Великий Новгород, площадь Победы – Софийская, дом 1, офис 575; далее - министерство), прокуратура Новгородской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 173001, Великий Новгород, улица Новолучанская,     дом 11), общество с ограниченной ответственностью «Джемс Девеломпент» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 625026, 

<

...>; далее –                         ООО «Джемс Девеломпент»).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 13 сентября     2022 года по делу № А44-2133/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы ссылается на то, что суд пришел к неверным выводам о нарушении министерством и обществом пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). 

Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы поддержал.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Прокуратура в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Министерство, ООО «Джемс Девеломпент» надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав пояснения представителей общества, управления, прокуратуры,  исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. 

Как следует из материалов дела, в адрес управления из прокуратуры  поступила информация от 21.09.2021 № 86-11-2021/3996-21-220490001 по результатам проведения проверки законности осуществления закупки на выполнение работ по внедрению в субъекте Российской Федерации - Новгородской области государственной информационной системы обеспечения градостроительной деятельности (далее – ГИСОГД) заказчиком - Министерством строительства, архитектуры и территориального развития Новгородской области (в настоящее время Министерство строительства, архитектуры и имущественных отношений Новгородской области), проведённой по информации УФСБ России по Новгородской области, с приложением копий материалов указанной проверки (том 1, листы 121-177;  том 2, листы 1-61). 

В ходе проверки прокуратурой установлено, что в сентябре – октябре 2019 года министерством осуществлена закупка на выполнение работ по внедрению ГИСОГД Новгородской области путем проведения открытого конкурса в электронной форме.  

Согласно информации, размещенной в Единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС), на электронной площадке АО «ЕЭТП» по адресу электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети Интернет http://roseltorg.ru. 20.09.2019 опубликовано извещение                                     № 0150200003919000956 об осуществлении закупки выполнения работ по внедрению государственной информационной системы обеспечения градостроительной деятельности Новгородской области путем проведения открытого конкурса в электронной форме с ограничением в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. Заказчиком выступило министерство. Наименование объекта закупки: Выполнение работ по внедрению ГИСОГД Новгородской области.

В ЕИС данная закупка значилась с ИКЗ 192532119894753210100100020006201244, код ОКПД2 62.01.11.000, дата и время начала срока подачи заявок 20.09.2019, начальная (максимальная) цена контракта 12 855 000 руб. (том 1, лист 127).

На рассмотрение поступила единственная заявка от общества, которая признана комиссией заказчика соответствующей требованиям конкурсной документации.

Министерством 21.10.2019 заключен государственный контракт № 4/2019 на выполнение работ по внедрению ГИСОГД в Новгородской области с единственным участником торгов – ООО «Джемс Восток» (том 2, листы 38-46).

В ходе анализа материалов прокуратурой установлены факты наличия электронной переписки между обществом и министерством по вопросу подготовки конкурсной документации и участия в закупке путем открытого конкурса в электронной форме от 20.09.2019. Содержание переписки свидетельствовало о наличии договоренности между обществом и заказчиком – министерством, которая имела своей целью и привела или могла привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для общества как участника конкурса, в результате чего общество явилось единственным участником конкурса, конкуренты общества в данных торгах не участвовали.

На основании приказа управления от 21.10.2021 № 157/2021 возбуждено дело № 053/01/17-807/2021 по признакам нарушения министерством и Обществом пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (том 3, лист 62).

По результатам рассмотрения дела № 053/01/17-807/2021 управлением вынесено решение от 28.02.2022 (том 5, листы 107-120), согласно которому министерство и общество признаны нарушившими пункт 1 части 1                          статьи 17 Закона о защите конкуренции ввиду заключения соглашения заказчика с участником торгов, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для общества. 

Предписание управлением не выдавалось в связи с невозможностью устранения нарушения.           

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в суд с настоящими заявлениями.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Апелляционная коллегия не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого решения.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Проанализировав положения статей 22, 39, 40, 41 Закона № 135-ФЗ, пунктов 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение управления вынесено уполномоченным органом в пределах предоставленной компетенции. Нарушение процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесения оспариваемого решения судом не установлено, об их наличии не заявлено, соответствующих доказательств не представлено.

В рамках рассмотрения антимонопольного дела управлением в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции и              пунктом 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, проведен анализ состояния конкуренции при проведении открытого конкурса в электронной форме от 20.09.2019 № 0150200003919000956, по итогам которого было установлено, что в рассмотренных торгах принял участие единственный участник – ООО «Джемс Восток», конкуренция на торгах отсутствовала. В качестве временного интервала определен период с 20.09.2019 (публикация извещения) по 10.12.2019 (окончание исполнения контракта).

Как следует из оспариваемого решения управления, действия министерства и общества квалифицированы как нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в связи с достижением соглашения, которое привело к ограничению конкуренции – предоставлению обществу преимущественных условий участия в торгах, а также привело к  ограничению конкуренции, которое выразилось в ограничении доступа для участия в торгах иных потенциальных участников торгов.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением является любая договоренность в письменной форме, содержащая в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17                     статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 54.1 Закон № 44-ФЗ под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В целях повышения эффективности, результативности осуществления закупки, а также выявления лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика, в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе заказчик готовит техническое задание, содержащее описание объекта закупки, а также указывает характеристики товара, выполняемых работ, оказываемых услуг.

Техническое задание является одной из составных частей документации при проведении закупок, где устанавливаются требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Соглашаясь с выводами управления о наличии антиконкурентного соглашения, суд первой инстанции учел следующее.

Управлением установлено и подтверждается материалами дела,  что в период с апреля по май 2019 года между индивидуальным предпринимателем Алексеем Зраенко, оказывающим платные консультационные услуги для                    ООО «Джемс Девелопмент», с электронной почты azraenko@gemsdev.com и инженером ГАУ «Госэкспертиза Новгородской области», учредителем которого является министерство, фактически осуществлявшим полномочия системного администратора в министерстве, ФИО4 с электронной почты kiev.narod@mail,ru, зарегистрированной на имя вышеуказанного сотрудника и используемой им в рабочих целях, велась переписка по вопросу внедрения ГИСОГД на территории области, а именно передавались шаблоны документов по проведению конкурса, коммерческие предложения отправленные ООО «Джемс Восток» для определения начальной максимальной цены контракта,  дорожные карты, которые впоследствии были отражены в конкурсной документации, а также техническое задание, которое подготовлено обществом для министерства. 

При этом управлением установлено, что на основании пункта 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции общество входит в одну группу лиц с                         ООО «Джемс Девелопмент», вышеуказанные хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица – ФИО5 (письменный ответ общества (исх. от 13.12.2021 № ИСХ-14122021; том 4,                  лист 2).

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное.

Обществом и ООО «Джемс Девелопмент» 15.05.2019 заключен лицензионный договор № 1, на основании которого общество получило неисключительные права на использование программного обеспечения, имеющего зарегистрированное фирменное название Geometa.  (том 4,                листы 5-8).

Согласно указанному договору ООО «Джемс Девелопмент» вправе получать информацию о ходе исполнения обществом настоящего договора, а также о текущих и планируемых сделках, предметом которых является передача прав использования программного обеспечения (далее – ПО), исключительные права на которое принадлежат ООО «Джемс Девелопмент», а также отказаться от выполнения заявки общества, если требуемый объем передаваемых прав или функциональности не соответствует характеристикам ПО и/или Маркетинговой политике ООО «Джемс Девелопмент». В свою очередь, согласно пункту 2.3 указанного договора общество обязано осуществлять свою деятельность в соответствии с маркетинговой политикой ООО «Джемс Девелопмент», а также передавать без промедления все заявки на поставку прав использования ПО, полученные им от третьих лиц в рамка осуществления своей деятельности.

Согласно пункту 3 лицензионного договора общество получает возможность приобретать лицензии по специальной цене. Однако продажа лицензий, приобретенных обществом по специальной цене, должна осуществляться по ценам в соответствии с маркетинговой политикой                           ООО «Джемс Девелопмент», само общество не может устанавливать цену продажи для третьих лиц выше или ниже диапазонов цен, установленных                      ООО «Джемс Девелопмент» в маркетинговой политике. Разница между специальной ценой и ценой продажи конечному пользователю является вознаграждением для общества. С каждого заключенного сублицензионного договора ООО «Джемс Девелопмент» как юридическое лицо, а также его учредитель получают финансовую выгоду.

Таким образом, суд установил, что действия, осуществляемые при подготовке и участии в торгах общества,  согласованы с ООО «Джемс Девелопмент» и являются также действиями одной группы лиц.   

Вышеуказанными организациями 18.6.2019 заключено дополнительное соглашение к лицензионному договору, в котором стороны дополнили договор пунктом 2.3.3, согласно которому при заключении сублицензионного договора с конечным пользователем общество обязуется передать копию такого договора и информацию о фактической передаче прав использования программного обеспечения конечному пользователю – ООО «Джемс Девелпомент».

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что управление обоснованно установило, что фактически ООО «Джемс Девелопмент» определяет условия для заключения договоров общества с третьими лицами, в том числе принимает решение о заключении либо не заключении такого договора. Также общество, в свою очередь, рассчитывается с обществом, входящим с ним в одну группу лиц, в соответствии с заключенным лицензионным договором. И, помимо прочего, учитывая тот факт, что именно общество принимает участие в торгах, ООО «Джемс Девелопмент» определяет предел, до которого дочернее общество может снижать цену, в том числе на торгах.

Согласно представленной ООО «Джемс Девелопмент» в управление письменной информации (исх. от 14.12.2021 № ИСХ-2512-21) (том 3, лист 125)  в период с 01.02.2019 по 30.11.2019 по договорам об оказании консультационных услуг индивидуальный предприниматель ФИО6 (ИНН 

<

***>) в рамках заключенного договора осуществлял такие действия, как оказание консультационных услуг, направленных на подготовку и демонстрацию презентационных материалов о функциональных возможностях Информационной Системы Обеспечения Градостроительной деятельности (ИСОГД) по электронным каналам связи, проведение устных и письменных консультаций, оказание услуг по подготовке, в том числе проектов технических заданий. 

Данные договоры заключены с ООО «Джемс Девелопмент», что свидетельствует о систематическом сотрудничестве указанного индивидуального предпринимателя на основании представленных в материалы дела консультационных договоров, актов о приемке работ, выполненных по договорам возмездного оказания услуг, а также отчетов по заключенным договорам с хозяйствующим субъектом, состоящим с обществом в одной группе лиц. ФИО6 действовал как в интересах ООО «Джемс Девелопмент», так и общества. Данный факт подтверждается в том числе тем, что техническое задание и конкурсная документация, которую разработал и впоследствии направил заказчику ФИО6, разработаны с целью участия в конкурсе, участником торгов в котором являлось именно общество, а выгодоприобретателем также ООО «Джемс Девелопмент», являющееся непосредственным заказчиком услуг предпринимателя ФИО6. Таким образом, ФИО6 действовал как в интересах ООО «Джемс Девелопмент», так и единственного участника торгов – общества.

Данный факт подтверждается представленным в УФАС министерством (исх. от 01.02.2022 № СА-614-И) письмом ото  (исх. от 01.06.2021 № ИСХ-03062021) в адрес ГБУ «Управление капитального строительства Новгородской области», которым направлено предложение по развитию и техническому сопровождению ГИСОГД Новгородской области на 2022 год. Вышеназванное письмо подписано директором общества ФИО7, а исполнителем письма указан ФИО6.

В результате анализа информации, отправленной с электронного почтового ящика kiev.narod@mail.ru, следует, что ФИО4, фактически осуществлявший функции системного администратора в министерстве, по поручению заместителя министра ФИО8 в рабочем порядке нашёл контакты разработчиков ГИСОГД Тюменской области, связался с ними посредством электронной почты и от лица министерства вёл переписку о проведении конкурса. Таким образом, сотрудником, исполняющим функции системного администратора министерства, ФИО4 осуществлялась переписка в электронном виде с индивидуальным предпринимателем                 ФИО6, действующим в интересах ООО «Джемс Восток» в период времени, начиная с 16.01.2019.

В ходе проверки прокуратурой проведен опрос ФИО4, по результатам которого установлено, что в 2019 году он официально работал в должности инженера ГАУ «Госэкспертиза Новгородской области», а фактически исполнял функции системного администратора в Министерстве строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новгородской области. Приблизительно в конце 2018 – начале 2019 года заместитель министра ЖКХ ФИО8 попросила найти материалы для подготовки презентации по вопросу внедрения ГИСОГД на территории Новгородской области, со слов ФИО4, специалисты по данному вопросу на территории области отсутствовали. На сайте национального фонда алгоритмов и программ (portal.eskigov.ru) ФИО4 нашёл 2 версии аналогичных систем (одна –Тюменской области, вторая – Московской области). В пакете документов, размещённых в составе ГИСОГД на указанном сайте, имелись контакты разработчиков, а именно, ООО «Джемс Восток». В марте – апреле 2019 года полномочия в сфере строительства и переданы вновь образованному Министерству строительства, архитектуры и территориального развития Новгородской области. В апреле-мае 2019 года ФИО4 от ФИО8 поступило поручение, которое согласовано с министром, о подготовке документации по закупке ГИСОГД, в том числе по подготовке технического задания. В этот же период представители ООО «Джемс Восток» выразили согласие оказать помощь в подготовке конкурсной документации. Фактически вся конкурсная документация, включая техническое задание и обоснование цены контракта, готовилась представителями ООО «Джемс Восток» (том 6, лист 2).

В ходе проверки прокуратуры ФИО4 представлена электронная переписка с представителями ООО «Джемс Восток», подтверждающая предоставление обществу информации до начала объявления конкурса и его непосредственное участие в подготовке технического задания, обосновании цены контракта и разработке критериев конкурса (том 6, листы 35-59).

Кроме того, суд учел, что факт ведения переговоров о составлении технического задания для конкурсной документации с обществом подтверждает и главный бухгалтер министерства ФИО9, которая с августа 2019 года по июль 2020 года исполняла обязанности контрактного управляющего в министерстве.

Как следует из объяснений ФИО9, полученных прокуратурой 30.06.2021 в ходе проведения проверки, в августе 2019 года министр строительства, архитектуры и территориального развития Новгородской области назначил её на должность контрактного управляющего, решение о назначении принято без её согласия. В этот же период поступило указание о необходимости подготовки документации на проведение торгов по закупке ГИСОГД. Шаблоны документации по конкурсу ФИО9 взяты на сайте администрации Губернатора Новгородской области. Техническое задание ФИО9 передано ФИО4 Информацией о том, каким образом оно составлено и откуда взяты коммерческие предложения, вышеуказанный сотрудник министерства не обладал. По вопросам установления критериев оценки ФИО9 советовалась с неким Алексеем по телефону                          

<

***>, однако того, что он являлся представителем ООО «Джемс Восток», не знала. Его номер дан ФИО4 или ФИО8 Проект контракта готовил ФИО4, который, как выяснилось в результате проверки, непосредственно контактировал с представителем                  ООО «Джемс Восток». Также установлено, что ФИО9 приняла участие в составе конкурсной комиссии, которая рассмотрела единственную заявку на участие в конкурсе от ООО «Джемс Восток». Данная заявка соответствовала требованиям и была признана надлежащей (том 6, листы 5-7)

Из представленных в материалы дела доказательств, в том числе электронной переписки, следует, что фактически конкурсная документация разработана обществом вместо заказчика и впоследствии воспроизведена в качестве конкурсной документации, опубликованной в ЕИС. Файл «Техническое задание (Новгородская область).docx», направленный обществом в адрес заказчика, практически полностью воспроизведен в файле технического задания, размещенного в ЕИС, автором файла «Приложение № 2», который содержит в себе техническое задание конкурсной документации, является пользователь с именем «Алексей Зраенко». При этом критерии, предложенные ФИО6, действующим в интересах общества, являющегося участником торгов, также отражены в конкурсной документации.

Все коммерческие предложения в количестве 3 штук, по которым определена  НМЦК, пересылались ФИО6, действующим в интересах общества, министерству, что было известно сотрудникам заказчика.

 При этом, судом учтено, что запросы коммерческих предложений министерством данным организациям не направлялись. Таким образом, на основании имеющихся в деле доказательств суд первой инстанции сделал вывод о том, что министерство уже перед объявлением конкурса имело договорённость именно с обществом, в связи с этим надлежащий запрос коммерческих предложении заказчиком не осуществлялся.

В имеющихся материалах проверки, проведенной прокуратурой, помимо коммерческого предложения общества присутствуют коммерческие предложения таких организаций, как общество с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «ИТП Град», ООО «Град-Информ». Вместе с тем управлением установлено, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «ИТП Град» и ООО «Град-Информ» зарегистрированы по одному адресу юридического лица: 644024, 

<

...>. Кроме того, в июле 2015 года между ООО «ИТП Град» и ООО «Джемс Восток» заключен договор о выполнении работ по настройке ГИСОГД государственного заказчика на сумму 300 000 руб., свидетельствующий о том, что между вышеуказанными хозяйствующими субъектами существуют хозяйственные отношения, в связи с этим выбор организаций, предоставивших коммерческие предложения, не был случайным и осуществлён обществом по своему усмотрению, следовательно, НМЦК определена участником торгов, а не заказчиком в нарушение требований Закона № 44-ФЗ.

Довод общества о соответствии цены поставленного программного продукта рыночной, судом первой инстанции не приняты, поскольку в данном случае правового значения не имеет, так как диспозиция пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не обуславливает квалификацию действий (бездействия) заказчиков и участников торгов договоренностью об установлении не соответствующей рыночной (завышении либо занижении) цены.

Кроме того, в конкурсной документации установлены критерии, разработанные обществом и принятые министерством, для оценки заявок на участие в конкурсе, один из которых – опыт участника по оказанию услуг сопоставимого характера и объема. Значимость показателя– 90 баллов (%), коэффициент значимости показателя – 0,9.  Оценка по данному показателю производится на основе оценок членов единой комиссии по количеству государственных контрактов на создание, внедрение; государственной информационной системы обеспечения градостроительной деятельности (ИСОГД) на основе Типового тиражируемого программного обеспечения информационной системы обеспечения градостроительной деятельности (ТТПО ИСОГД), размещенного в Федеральной государственной информационной системе «Национальный фонд алгоритмов и программ для ЭВМ» (идентификационный номер – 10.0303362.121.01 ПО.0303362У), заключенных с органами государственной власти субъекта Российской Федерации или подведомственными учреждениями органов государственной власти субъекта Российской Федерации, за период с 01.01.2018 до даты публикации извещения о проведении настоящего открытого конкурса; а также договоров субподряда, на оказание услуг (выполнение работ) по созданию, внедрению государственной ИСОГД на основе ТТПО ИСОГД, размещенного в Федеральной государственной информационной системе «Национальный фонд алгоритмов и Программ для ЭВМ» (идентификационный номер – 10.0303362.121.01 (10.0303362)), за период с 01.01.2018 до даты публикации извещения о проведении настоящего открытого конкурса.

В техническом задании, являющемся приложением 2 к конкурсной документации, установлены основные термины и определения. В рамках выполнения работ под термином ТТПО, ТТПО ИСОГД определено: Типовое тиражируемое программное обеспечение «Информационная система обеспечения градостроительной деятельности Тюменской области», размещенное в Федеральной государственной информационной системе «Национальный фонд алгоритмов и программ для ЭВМ» Идентификационный номер – 0.0303362.121.01, что соответствует именно Типовому тиражируемому программному обеспечению «Информационная система обеспечения градостроительной деятельности Тюменской области».

Таким образом, согласно условиям документации, в качестве сопоставимых принимались работы по модернизации ГИСОГД с использованием конкретного типового тиражируемого программного обеспечения, с сохранением действующих функциональных возможностей, то есть исключительно с использованием ТТПО Тюменской области.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, общество, в связи с решением министерства  воспользоваться его помощью по подготовке всей необходимой для проведения конкурса документации, в том числе технического задания, коммерческих предложений, преследовало целью участия в таком соглашении, в первую очередь, получение преимущественных условий при участии в конкурсе, в том числе путем указания узкоспециализированного уровня опыта в техническом задании, в чем, соответственно, и выразилось ограничение участия других хозяйствующих субъектов в конкурсе, что подтверждается и ответами потенциальных конкурентов общества.  

Кроме того, из пояснений представителей министерства суд первой инстанции установил, что исходя по условиям сублицензинного договора от 28.10.2019 № СЛД-06/19, заключенного в целях реализации государственного контракта от 28.10.2019 № 4/19, министерство имеет право использовать программное обеспечение без права отчуждения в пользу третьих лиц. 

Таким образом, проведение работ по модернизации, доработке и обновлению программного обеспечения может быть осуществлено лишь его правообладателем в соответствии с лицензионным договором, в  связи с этим  последующая модернизация, которая может быть осуществлена только обладателем прав, невозможна без дополнительного выделения денежных средств, что позволяет исключительно обществу осуществлять модернизацию и доработку данного программного обеспечения и устанавливать  цены за свои услуги.

Указанные доводы министерства подтверждаются представленными им письмом от 01.02.2022 № СА-614-И, копиями обращений общества от 01.06.2021 и от 01.12.2021 в ГБУ «Управление капитального строительства Новгородской области», являющегося оператором и заказчиком ГИСОГД Новгородской области в соответствии с распоряжением Правительства Новгородской области от 20.05.2019 № 120-рг. В указанных обращениях                        ООО «Джемс Восток» предлагает свои услуги по развитию и техническому сопровождению ГИСОГД Новгородской области на 2022 год и первоначально определяет цену этих услуг на сумму 18 525 000 руб., далее общество снижает цену до 5 100 000 руб.

Ссылка общества на отсутствие запрета заказчику на проведение консультаций с потенциальными участниками закупок судом первой инстанции отклонена на основании следующего.

В силу пункта 6 части 4 статьи 38 Закона о контрактной системе контрактная служба организует в случае необходимости на стадии планирования закупок консультации с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участвуют в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, консультации с участниками торгов допустимы на этапе планирования закупки и лишь с определенными целями, а именно, в целях определения состояние конкурентной среды, определения наилучших технологических решений.

Вместе с тем, как обоснованно посчитал суд первой инстанции, разработка конкурсной документации потенциальным участником торгов к таковым целям не относится.

В свою очередь, антиконкурентные соглашения на торгах имеют правовой режим запретов per se (правовой режим безусловной антимонопольной ответственности), который не предполагает доказывания факта ограничения конкуренции, а исходит из того, что нарушение запрета                        per se автоматически влечет возможность применения мер антимонопольной ответственности к нарушителю независимо от наступления негативных последствий их заключения либо их отсутствия.

В силу части 1 статьи 46 Закона о контрактной системе проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Кроме того, суд первой инстанции отметил, что согласно части 1                    статьи 40 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе привлечь на основе контракта специализированную организацию для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе для разработки документации о закупке, размещения в единой информационной системе и на электронной площадке информации и электронных документов, предусмотренных настоящим Федеральным законом, направления приглашений, выполнения иных функций, связанных с обеспечением проведения определения поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрена возможность разработки документации о закупке не самостоятельно заказчиком, а привлеченной специализированной организацией.

Однако в силу части 5 статьи 40 упомянутого Закона специализированная организация не может быть участником закупки, в рамках которой эта организация осуществляет функции, указанные в части 1 настоящей статьи.

Данное обстоятельство обусловлено необходимостью соблюдения такого основополагающего принципа контрактной системы, как обеспечение конкуренции.

В рассматриваемом случае УФАС установлено и судом проверено, что техническое задание, критерии, НМЦК для проведения конкурса фактически разработаны субъектом рынка, ставшим впоследствии победителем закупочных процедур, в связи с чем общество имело доступ к вышеуказанной информации и техническому заданию с момента их изготовления и в отличие от иных субъектов имело возможность заблаговременно подготовить заявку на участие в конкурсе, планируемого к проведению заказчиком. 

Указанное свидетельствует о преимущественном положении общества перед иными участниками конкурентного рынка, которым вышеуказанная информация стала известна лишь после опубликования извещения о проведении конкурса.

Кроме того, заключеник контракта по итогам закупки позволяет исключительно обществу осуществлять модернизацию и доработку данного программного обеспечения и устанавливать  цены за свои услуги.

Таким образом, суд первой инстанции установил, что согласованность выражается, во-первых, в осведомленности каждого из участников о намерении другого участника действовать определенным образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. Таковы два неотъемлемых признака соглашения по конкурентному праву. При этом суд учел, что помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что совокупность собранных УФАС документов, сведений и информации свидетельствуют о наличии взаимного волеизъявления министерства и общества, направленного на ограничение конкуренции при проведении закупочных процедур, что позволило суду сделать вывод о наличии заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1                           статьи 17 Закона № 135-ФЗ, в связи с этим у управления имелись основания для принятия оспариваемого решения,

Иные доводы общества проверены судом первой инстанции, однако не приняты, поскольку не могут быть учтены как влияющие на законность оспариваемого решения управления.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно отклонил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. 

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют. 

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Новгородской области от 13 сентября               2022 года по делу № А44-2133/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Джемс Восток» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

Е.А. Алимова

 

Судьи

Н.В. Мурахина

Н.Н. Осокина