РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-326121/19-72-2323

г. Москва

30 июня 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 июня 2020 года

Полный текст решения изготовлен 30 июня 2020 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Брик Хаус», ООО «Инжспецстрой»

к заинтересованному лицу – УФАС по г. Москве

об обжаловании решения УФАС по г. Москве от 30.09.2019 г. ЕП/50304/19-2 по делу №077/01/11-1041/2019

 

при участии:

от заявителя:  ФИО2 дов. от 10.122019г.,уд.адвоката № 14957, ФИО3 дов. от 24.04.2019г., уд. адвоката № 50/1258, диплом, ФИО4, паспорт

от заинтересованного лица: ФИО5 дов. от  22.05.2020г. № 03-26 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Брик Хаус» (далее – заявитель 1) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения УФАС по г. Москве (далее – ФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 30.09.2019 г. ЕП/50304/19-2 по делу №077/01/11-1041/2019.

ООО «Инжспецстрой» (далее – заявитель 2) в рамках дела № А40-339564/19-148-1845 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания УФАС по г. Москве по делу №077/01/11-1041/2019 от 25.09.2019 г. 

Определением от 06 февраля 2020 года объединены в одно производство дела № А40-326121/19-72-2323 и № А40-339564/19-148-1845, с присвоением номера дела  № А40-326121/19-72-2323.

Заявители поддерживают заявленные требования в полном объеме.

Заинтересованное лицо относительно удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат, при этом суд исходит из следующего. 

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением ООО «Инжспецстрой» и ООО «Брик Хаус» признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). Кроме того, заявителям выдано предписание, которым на заявителей возложена обязанность прекратить выявленное нарушение.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общества обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании вынесенных ненормативных правовых актов недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В рамках возложенных на антимонопольный орган функций по обеспечению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами проведена работа по взаимодействию с электронными торговыми площадками с целью получения информации о проведенных торгах.

В сведениях, полученных от АО «Единая электронная торговая площадка» (запрос от 07.03.2019 исх. №ЕП/10500/19) и ЗАО «Сбербанк-АСТ» (запрос от 07.03.2019 исх. № ЕП710496/19) (далее — Торговые площадки), Московским УФАС России выявлены признаки нарушения ООО «Инжспецстрой» и ООО «Брик Хаус» п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в ходе проведения 15 аукционов и 1 открытого конкурса в электронной форме (далее — закупки, торги) с реестровыми №№ 0873200008716000164, 0873200008716000166,        0873200008716000187, 0873200008716000186, 0873200008716000184,            0873200008716000189, 0873200008716000190, 0873200008716000191,          0873200008716000208, 0873200008716000274, 0873200008716000278,   0873200008716000333, 0873200008717000189, 0873200008717000326, 31806687458, 0873200008718000245.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

На основании приказа от 04.04.2019 № 68 антимонопольным органом возбуждено дело № 077/01/11-1041/2019 в отношении ООО «Инжспецстрой» и ООО «Брик Хаус» по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе анализа поступивших сведений антимонопольным органом установлено, что на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru ГКУ АМПП и РГУФКСМИТ в период с 29.07.2016 по 31.10.2018 были опубликованы вышеуказанные закупки в электронной форме, предметами которых являлось: выполнение работ по технологическому присоединению к внешним сетям электроснабжения плоскостной парковки (Раменский б-р, вблизи д.  17, к. 2 по Мичуринскому просп. (участок №2)); выполнение работ по ГНБ на плоскостной парковке (ул. Болотная вл. 10-18); выполнение работ методом горизонтально направленного бурения на плоскостной парковке (1-я Останкинская ул., вл. 55-55А); выполнение работ методом горизонтально направленного бурения на плоскостной парковке (Капотня, 2 квартал, вл.22); выполнение работ методом горизонтально направленного бурения на плоскостной парковке ВВЦ пл. (у главного входа); выполнение работ по технологическому присоединению к внешним сетям электроснабжения плоскостной парковки ВВЦ пл. (слева от главного входа); выполнение работ методом горизонтально направленного бурения на плоскостной парковке ВВЦ пл. (слева от главного входа); выполнение работ по технологическому присоединению к внешним сетям электроснабжения плоскостной парковки ВВЦ пл. (у главного входа); выполнение работ по технологическому присоединению к внешним сетям электроснабжения плоскостной парковки Красностуденческий пр-д. вл. 5; выполнение работ по технологическому присоединению к внешним сетям электроснабжения плоскостной парковки (Егорьевский пр., вл.3); выполнение строительно-монтажных работ по присоединению к электрическим сетям плоскостных парковок; выполнение работ по технологическому присоединению по адресу 

<

...>; выполнение работ по устройству системы электроснабжения на объектах ГКУ «АМПП»; выполнение работ по устройству и пуско-наладке систем резерва дизельгенераторной установки на специализированных стоянках; выполнение работ по текущему ремонту помещений РГУФКСМиТ по адресам: 105122, 

<

...>, дом 4 корпус 1, дом 4 корпус 2; выполнение работ по прокладке кабельной линии на объектах ГКУ «АМПП».

По результатам вышеуказанных закупочных процедур ООО «Инжспецстрой» заключило контракты на общую сумму 19 088 079,93 руб., а по итогам проведения 9 торгов ООО «Брик Хаус» заключило контракты на общую сумму 113 352 498,16 руб.

Заявители, подав в ходе аукционов по одному или несколько ценовых предложений, отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы друг с другом, что позволило им заключить контракты по ценам, сформированным неконкурентным способом.

Вместе с тем, торговой площадкой представлены сведения, что подача заявок и ценовых предложений от заявителей, а также подписание контрактов осуществлялись с одного IP-адреса — 195.16.63.90. Также контрольным органом установлено, что заявки ООО «Инжспецстрой» и ООО «Брик Хаус» для участия в торгах №№0873200008716000164,            0873200008716000166, 0873200008716000278, 0873200008716000333, 0873200008717000189,   0873200008717000326, 0873200008718000245 были поданы в один день с разницей во времени от нескольких минут до одного часа, при том, что для подачи заявок на указанные торги заказчиком для участников было предоставлено значительное время.

Контрольным органом также установлено, что согласно сведениям с сайта ФНС России, информации Торговых площадок, а также из выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, поданных ООО «Инжспецстрой» и ООО «Брик Хаус» для участия в вышеуказанных торгах в электронной форме, местом нахождения   обществ   на   даты   проведения   рассматриваемых   закупок   являлось соответственно: ООО «Инжспецстрой»: 111141, 

<

...>; ООО «Брик Хаус»: 111141, 

<

...>.

Кроме того, на момент принятия оспариваемых актов ООО «Инжспецстрой» и ООО «Брик Хаус» также находятся по одному адресу: 125424, 

<

...>, эт. 4, оф. 414 и оф. 417 соответственно.

Таким образом, нахождение заявителей по одному адресу могло создать предпосылки для заключения устного соглашения по совместному участию в торгах.

В то же время, Интернет-провайдером ПАО «ВымпелКом» (вх. № 25289-ДСП/19 от 08.05.2019) представлена информация о принадлежности IP-адреса 195.16.63.90, используемого обществами в ходе рассматриваемых торгов, с 2014 года ООО «Брик Хаус» по адресу: 

<

...>, корп. Г.

Таким образом, антимонопольным органом сделан обоснованный вывод, что ООО «Инжспецстрой» и ООО «Брик Хаус» в ходе торгов использовали единую инфраструктуру с IP-адресом, выделенным ООО «Брик Хаус».

Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно, в силу того что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol— протокол динамической настройки узла — сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создан повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

На основании изложенного, вопреки позиции заявителей, антимонопольный орган пришел к правильному выводу, что общества совершали юридически значимые действия па рассматриваемых аукционах (подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов), используя совместно единую инфраструктуру.

Кроме того, согласно информации торговой площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ», ООО «Инжспецстрой» использовало логин «romaolarl8» для участия в торгах, а ООО «Брик Хаус» - логин «romaolarbh». По сведениям торговой площадки АО «ЕЭТП» общество ООО «Инжспецстрой» использовало логин «romaolar» для участия в торгах, а ООО «Брик Хаус» - логин «olarroman».

В то же время, в числе файлов заявок, поданных ООО «Инжспецстрой» на торги № 0873200008716000164, проведенные 12.08.2016, обществом была направлена учетная карточка - файл с наименованием «Карточка _(реквизиты)_ИСС», в которой содержалась следующая информация: ответственный за проведение конкурсных процедур - ФИО4.

Кроме того, согласно сведениям сайта ФНС России, с 08.09.2016 генеральным директором ООО «Инжспецстрой» являлся ФИО4. Указанное лицо в период с 08.09.2016 по 11.09.2017 обладало 49% уставного капитала общества, а с 12.09.2017 - 100% уставного капитала.

Таким образом, наименования логинов, использованных заявителями в ходе торгов на Торговых площадках, состоят из фамилии и имени (с использованием при написании букв латинского алфавита) сотрудника ООО «Инжспецстрой», а впоследствии - генерального директора и учредителя указанного общества - ФИО4.

Использование обществами в рамках участия в торгах логинов ФИО4 (сотрудник, генеральный директор и учредитель ООО «Инжспецстрой») дало антимонопольному органу основания полагать о ведении деятельности на торговых площадках одним лицом от обществ. Указанные обстоятельства свидетельствуют об осведомленности заявителей относительно действий обоих компаний в торгах, а также об оказании друг другу содействия в ходе таких торгов.

При этом, в результате анализа свойств файлов, полученных Торговыми площадками от ООО «Инжспецстрой» и ООО «Брик Хаус», установлено в большинстве случаев совпадение учетных записей создания и изменения файлов заявок, дат и времени создания/изменения таких файлов, а также в некоторых случаях - наименований и объемов. При этом файлы в некоторых случаях были изменены заявителями в один день с разницей в несколько минут.

Совпадение учетных записей, на которых заявителями создавались и изменялись файлы поданных заявок, а также совпадение дат создания и изменения таких файлов заявок, свидетельствует о том, что заявители координировали свои действия при подготовке файлов заявок, преобразовывали и сохраняли такие файлы на одних и тех же электронно-вычислительных устройствах, а также обменивались файлами заявок между собой.

Тот факт, что заказчиками ни одна заявка не отклонена, косвенно свидетельствует о том, что обмен информацией между заявителями, осуществлялся в целях их допуска к участию в электронных аукционах.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к электронным аукционам возможна только в случае кооперации и консолидации; при этом, такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако, вопреки позиции заявителей, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия обществ возможны исключительно результате достигнутых договоренностей.

Соответственно, закупочные процедуры были проведены не в соответствии с принципами конкурентной борьбы между участниками торгов, а исключительно путём имитации подобной борьбы с целью поддержания на них цен.

Доводы заявителей об отсутствии прямых доказательств подтверждения факта заключения антиконкурентных соглашений подлежат отклонению ввиду следующего.

В соответствии с п. 18 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено обществам, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Диспозиция ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1 - 5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1 - 5 части 1 названной статьи Закона.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

В этой связи, на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах.

Делая вывод о заключении и исполнении обществами антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из анализа поведения организаций, а именно: нахождения их в одно время и в одном месте при совершении юридически значимых действий (совпадение IP-адреса), совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы, идентичность координат, использование единой инфраструктуры и координация действий, активное поведение в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 года, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Такие обстоятельства, как совпадение IP-адреса и учетных записей, идентичность координат и контактных телефонов, подлежали оценке наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности. О достоверности представленных антимонопольным органом документов и материалов может свидетельствовать совпадение их содержания с другими подтвержденными по делу обстоятельствами (например, использование единой инфраструктуры и координация действий, активное поведение в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами).

При таких данных оспариваемые решение и предписание, вопреки позиции заявителей, являются законными и обоснованными, а доводы заявителей об обратном направлены исключительно на изыскание все возможных способов отмены оспариваемых актов.

На то  обстоятельство, что ООО «Инжспецстрой» и ООО «Брик Хаус» до 08.09.2016 указанные лица составляли одну группу лиц заявители при рассмотрении дела в антимонопольном органе также не ссылались и соответствующие доказательства не представляли.

При этом ссылка заявителей на данное обстоятельство непосредственно в судебном заседании о незаконности оспариваемого решения не свидетельствует, поскольку наличие картельного сговора, в том числе, после вышеуказанной даты, не опровергают.

Суд так же отмечает, что в соответствии со  ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. 

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителей оспариваемыми решением и предписанием.

В связи с чем, приходит к выводу, что совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом рассмотрены все доводы заявителей, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                  О.Ю. Немова