ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-4572/2023

г. Красноярск

29 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена «22» ноября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен         «29» ноября 2023 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Бутиной И.Н., Инхиреевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии: от ответчика (публичного акционерного общества «Горно-металлургическая компания «Норильский Никель») - ФИО2, представителя по доверенности от 27.12.2021 № КП-04/26,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПодводРечСтрой»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «12» сентября 2023 года по делу №  А33-4572/2023,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ПодводРечСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ООО «ПодводРечСтрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к публичному акционерному обществу «Горно-металлургическая компания «Норильский Никель» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ПАО «Горно-металлургическая компания «Норильский Никель», ответчик) о взыскании 53 336 705 рублей 18 копеек долга по договору от 15.12.2019 № НЭ-32-267/17.

Решением суда от 12.09.2023 в иске отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает следующее:

-     выводы суда первой инстанции о том, что в результате нарушения истцом сроков выполнения работ возникла дополнительная нагрузка на объекты инфраструктуры, не соответствуют действительности;

-     наличие упущенной выгоды на стороне ответчика не доказано;

-     необходимость несения ответчиком дополнительных расходов на заключение замещающих сделок носит предположительный характер;

-     срок исковой давности истцом не пропущен, поскольку конкурсный управляющий узнал о письмах о зачете, на которые ссылается ответчик не в 2019 году, а по предоставлении их ответчиком, и заявил о несогласии в претензии, направленной ответчику;

-     в спорном договоре ответчик умышлено искусственно поделил один объект с одним разрешением на строительство на 34 этапа, за нарушение каждого этапа установил отдельную штрафную санкцию, хотя в соответствие с проектной документацией и разрешением на строительство в эксплуатацию должен быть введен один объект.

Ответчик представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

В судебном заседании представитель ответчика отклонил доводы апелляционной жалобы, согласившись с решением суда первой инстанции.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие его представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между ПАО «ГМК «Норильский никель» (заказчиком) и ООО «ПРС» (подрядчиком) заключен договор от 15.12.2019 №НЭ-32-267/17, в соответствии с которым заказчик должен был выполнить работы по разработке рабочей документации, материально-техническому обеспечению, выполнению строительно-монтажных и пуско-наладочных работ по проекту: «УТВГС. Реконструкция дюкерного перехода 2 ДУ 1200 мм через р. Норильская», шифр: УТВГС-ДП на условиях под «ключ».

Пунктом 11.22.1 договора предусмотрено право заказчика на односторонний зачет встречных обязательств, а права подрядчика на привлечение третьих лиц ограничено пунктом 10.1 договора 10%.

Также договором предусмотрено удержание из сумм оплаты 5% за уже выполненные работы в качестве обеспечения исполнения обязательств на срок до конца гарантийного периода.

Пунктом 4.2.10 предусмотрено право заказчика при досрочном расторжении договора по вине подрядчика сумму гарантийного удержания полностью оставить в своем распоряжении (т.е. на лицо неосновательное обогащение, закрепленное в пункте договора).

Договором предусмотрено, что штрафные санкции за нарушение сроковоплаты заказчиком рассчитываться должны от суммы неоплаченного вовремя платежа, а за нарушение сроков выполнения работ не от суммы просроченных работ, а от общей суммы договора.

Между сторонами заключено дополнительное соглашение от 18.12.2018 № 1 к договору, в котором отменено авансирование и введен обеспечительный платёж в дополнение к удерживаемым 5% в размере 3% на расчетный счет заказчика.

Дополнительным соглашением (пункт 4.3.2 договора в новой редакции) заказчику предоставлено право в одностороннем порядке засчитывать сумму обеспечительного платежа в счет уплаты штрафных санкций и возмещения убытков и пунктом 4.3.2 договора в новой редакции право в случае невосстановления обеспечительного платежа расторгнуть договор в одностороннем порядке.

Как указывает истец, общество с ограниченной ответственностью «ПодводРечСтрой» допустило нарушение условий договора, а именно: нарушило промежуточные сроки выполнения части работ по договору в период с 26.12.2017 по 05.06.2018, в связи с чем ответчиком была удержана в одностороннем порядке из обеспечительного платежа письмом от 18.02.2019 № НЭ/145-исх..

Неустойка в размере 9 235 921 рубля 63 копеек, насчитанная в претензии от 15.06.2018 по ставке 0,2% в день, то есть 73% годовых (0,2% х 365дней). Средний размер инфляции за период с декабря 2017 года по июнь 2018 года, составляет 5,01%.

Расчет среднего размера инфляции за период с декабря 2017 года по июнь 2018 года: (0,42+0,31 +0,21 +0,29+0,38+0,38) = 1,99%

Письмом-уведомлением от 02.03.2020 № НЭ/131-исх ответчик, ссылаясь на пункт 4.2.10 договора «оставил в своем распоряжении» сумму гарантийного удержания (то есть 5% от оплаты уже выполненных и принятых заказчиком работ) в размере 13 748 172 рублей 47 копеек и сальдировал остаток обеспечительного платежа 2 855 393 рубля 25 копеек, сумму за выполненные и принятые работы в размере 13 708 725 рублей 72 копейки в счет оплаты пени за нарушение сроков выполнения работ, которую ответчик насчитал в размере 154 719 853 рублей 17 копеек (данная сумма превышает стоимость оставшихся невыполненных работ - 133 520 212 рублей 80 копеек) за нарушение промежуточных сроков в период с 10 04.2018 по 31.12.2019 и за нарушение конечного срока с 01.01.2020 по 18.02.2020, насчитанная также по ставке 0,2% в день, то есть 73% годовых (0,2% х 365 дней).

Средний размер инфляции за период с апреля 2018 года по февраль 2020 года составляет 5,01%.

Расчет среднего размера инфляции за период с апреля 2018 года по февраль 2020 года: (0,38+0,38+0,49+0,27+0,01+0,16+0,35+0,5+0,84+3,05+0,4+0,33) = 7,16%

Письмами ответчик удержал у истца в одностороннем порядке39 548 213 рублей 07 копеек (9 235 921,63 +13 748 172,47 + 2 855 393,25 + 13 708 725,72), из них 13 748 172 рубля 47 копеек в соответствии с пунктом 4.2.10 договора.

Истец полагает, что уплата истцом неустойки в указанном размере и гарантийного удержания не является добровольной и совершена под влиянием действий ответчика, злоупотребляющим своим доминирующим положением.

Письмом от 17.06.2020 № НЭ/387-исх. заказчиком в одностороннем порядке приняты фактически выполненные подрядчиком без замечаний работы на 24 295 870 рублей 80 копеек, которые до сих пор не оплачены и не сальдированы. Данным письмомчасть фактически выполненных работ не принята из-за наличия дефектов, при этом неуказано может ли использоваться результат указанных работ с дефектом и сколько стоитустранение дефектов, часть работ не принята, так как не соответствует проекту, при этомне указано может ли использоваться результат строительства с учетом отклонений исколько стоит устранение отклонений.

Истец посчитал возможным снизить размер неустойки исходя израсчета от стоимости именно невыполненных работ.

Просрочка с 31.12.2019 по 18.02.2020 составила 49 дней.

133 520 212 рублей 80 копеек (невыполненные работы на 18.02.2020) – – 24 295 870 рублей 80 копеек (принятые в одностороннем порядке заказчиком работы 17.06.2020) = 109 224 342 рубля (итого не выполненные работы без учета выполненных работ, но не принятых заказчиком в одностороннем порядке из-за дефектов или несоответствия проекту).

109 224 342 рубля х 0,2% х 49 = 10 703 985 рублей 51 копейка (неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ).

Как следует из искового заявления, неустойка за нарушение промежуточных сроков начислялась заказчиком на суммы НДС, кроме того, явно несоразмерна допущенным нарушениям.

Учитывая, что заказчик с сентября 2019 года и по сегодняшний день пользовался денежными средствами подрядчика в размере отложенного платежа в сумме 12 287 921рубля 70 копеек, а также средствами гарантийного удержания в размере 13 748 172 рублей 47 копеек истец не учитывает данную неустойку.

Истец также не учитывает штраф в размере 10 % по пункту 11.11 договора, поскольку неясно, какие убытки покрывает данный штраф, кроме того, сумма штрафа рассчитана на НДС и без учета позднее принятых работ на сумму 24 295 870 рублей 80 копеек, а также фактически выполненных, но непринятых работ с дефектами или несоответствующих проекту.

В адрес ответчика истцом направлена претензия о взыскании необоснованного обогащения в виде излишне уплаченной суммы неустойки,  перечисление которой было недобровольным, а также отложенного платежа и гарантийного удержания на сумму        53 336 705 рублей 18 копеек. Ответчик претензию отклонил.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, заключенный между сторонами договор по своей правовой природе является договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (часть 1 статьи 703 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса (часть 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с частями 1-2  статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока.

Предметом настоящего спора является требование о взыскании задолженности по спорному договору подряда.

Из договора следует, что истец обязался по заданию ПАО «ГМК «Норильский никель» выполнить комплекс работ на условиях «под ключ» по объекту: «УТВГС. Реконструкция дюкерного перехода 2Ду 1200мм через р. Норильская», шифр: УТВГС-ДП в соответствии с перечнем работ (приложение №1 к договору), техническим заданием (приложением № 3 к договору) и календарным планом выполнения рабочей документации (приложение № 4 к договору), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора (пунктом 2.1).

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что общий срок выполнения работ по договору: начало 01.11.2017 окончание 31.12.2019.

Согласно пункту 4.1 договора цена настоящего договора не должна превышать 483 324 920 рублей 20 копеек (с учетом НДС по ставке установленной действующим законодательством РФ).

Пунктами 4.2.2.2 и 4.2.2.3 договора (в редакции дополнительного соглашения от 18.12.2018 № 1) определено, что оплата за выполненные строительно-монтажные работы осуществляется в следующем порядке:

- 95 % от стоимости соответствующего технологического этапа строительно-монтажных работ (включая материалы), указанной в пункте 4.1.2 договора, в пределах суммы 321 458 463 рублей 50 копеек, кроме того НДС по ставке установленной действующим законодательством РФ, оплачивается заказчиком после окончания выполнения технологического этапа строительно-монтажных работ на основании подписанного сторонами «Акта о приемке выполненных работ» (форма № КС-2), «Справки о стоимости выполненных работ и затрат» (форма № КС-3), путём перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, в срок не менее 30, но не позднее 45 календарных дней с момента получения от подрядчика счета и счет-фактуры»;

- 5 % от стоимости строительно-монтажных работ (включая материалы) указанной в пункте 4.1.2 договора, в пределах суммы 16 918 866 рублей 50 копеек (с учетом НДС), оплачивается Заказчиком в срок не менее 30, но не более 45 календарных дней с момента окончания гарантийного срока, указанного в пункте 8.9 договора.

Пунктом 4.3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 18.12.2018 №1 (приложение № 2) установлено, что подрядчик вносит на расчетный счет заказчика, указанный в разделе 20 договора обеспечение-исполнения договора (далее - обеспечительный платеж) на весь срок действия настоящего договора в размере 3% от стоимости работ (без учёта НДС), указанной в пункте 4.1 договора. Внесенный обеспечительный платеж предусмотрен; для обеспечения исполнения подрядчиком его обязательств по договору в части уплаты штрафных санкций за неисполнение условий договора, а также возмещения убытков за некачественное выполнение работ, несоблюдение сроков выполнения работ и за нарушение других условий настоящего Договора.

В соответствии с пунктом 11.3 договора в случае нарушения подрядчиком промежуточных сроков выполнения любого вида работ, предусмотренных перечнем, сроками выполнения и стоимости работ (приложение № 1 к договору), календарным планом выполнения рабочей документации (приложение № 4 к Договору) календарно-сетевым графиком производства работа и месячно-суточными графиками, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,2 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Пунктом 11.4 договора предусмотрено, что в случае нарушения подрядчиком начальных и/или конечных сроков выполнения работ, предусмотренных пунктом 3.1 договора, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,2 % от стоимости работ по настоящему договору за каждый день просрочки.

В соответствии с приложением № 1 к договору (в редакции дополнительного соглашения от 15.12.2017 № 1) истец принял обязательство выполнить работу в 34 этапа, в сроки, установленные данным приложением к договору.

Во исполнение пункта 4.3.1 договора истец перечислил в пользу ответчика обеспечительный платеж в размере 12 287 921 рубля 70 копеек.

Факт выполнения истцом и принятия ответчиком работ по договору подтверждается подписанными сторонами актом о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ.

Вместе с тем, в течение 2017 и 2018 годов истец, неоднократно допускал нарушения промежуточных сроков выполнения работ по договору.

В результате нарушения промежуточных сроков выполнения работ по договору ответчиком направлена в адрес истца претензия от 15.06.2018 №НЭ-02/1024, в которой ответчику начислена неустойка за нарушение сроков выполнения работ, за период с 26.12.2017 по 05.06.2018 в размере 9 235 921 рубля 63 копеек. Указанная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

В результате письмом от 18.02.2019 №НЭ/145-исх ответчик уведомил истца о зачёте ранее начисленной неустойки в размере 9 235 921 рубля 63 копеек на сумму обеспечительного платежа.

Письмом 13.03.2019 № НЭ/239-исх ответчик уведомил истца о зачете обеспечительного платежа на сумму неустойки, начисленной за неисполнение обязанности, предусмотренной пунктами 2.10, 4.3.1 и 4.3.2 договора в размере 196 605 рублей 75 копеек.

Как верно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, истец продолжал нарушать как промежуточные сроки, так и конечные сроки выполнения работ по договору. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В связи с нарушением истцом промежуточных и конечных сроков выполнения работ по договору ответчик направил в адрес истца письмо от 02.03.2020 №НЭ/131-исх с уведомлением об отказе от исполнения договора. В указанном письме ответчик уведомил истца о том, что по состоянию на 18.02.2020 общий размер неустойки за нарушение промежуточных и конечных сроков выполнения работ, составляет 154 719 853 рубля 17 копеек, в том числе: 114 781 021 рубль 51 копейка неустойки за нарушение промежуточных срок выполнения работ, и 39 938 831 рубль 66 копеек неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ, а также о начислении штраф за досрочное расторжение договора по вине истца в размере 13 748 172 рубля 47 копеек. Указанное письмо оставлено истцом без удовлетворения.

В результате ответчик произвел установление сальдо взаимных предоставлений по договору путем зачёта стоимости выполненных истцом работ в размере 13 708 725 рублей 72 копеек, и обеспечительного платежа в размере 2 855 393 рублей 25 копеек на сумму неустойки в размере 16 594 118 рублей 97 копеек.

16.04.2020 по результатам исследования объекта ответчик уставил, что истцом выполнены работы только в части, о чем составлен акт приёмки законченного строительством объекта приемочной комиссии №82 по форме № КС-14.

07.10.2020 письмом №НЭ/806-исх ответчик уведомил истца о приёмке дополнительных работ на сумму 24 294 633 рубля 60 копеек, о чем составлены акты сдачи-приемки выполненных работ, и попросил их подписать или дать на них мотивированные замечания. Данное письмо оставлено истцом без ответа.

Письмом от 15.12.2020 №НЭ/103б-исх ответчик уведомил истца об установлении завершающего сальдо по договору путём удержания неустойки в размере 24 294 633 рублей 60 копеек из стоимости принятых заказчиком в одностороннем порядке работ. Указанное письмо оставлено истцом без удовлетворения.

Судом первой инстанции верно указано, что после произведенного сальдирования взаимных обязательств истца и ответчика (151 507 755,50 - 24 294 633,60) сохранилось обязательство истца (ООО «ПСР») по оплате ответчику (ПАО «ГМК «Норильский никель») неустойки в размере 127 213 121 рубля 90 копеек, а у ответчика отсутствовали какие-либо обязательства перед истцом.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о примерности удержания ответчиком гарантийного удержания в соответствии с условиями договора.

Пунктом 4.2.2.3 договора в редакции дополнительного соглашения от 18.12.2018 №1 предусмотрено, что 5 % от стоимости строительно-монтажных работ (включая материалы) указанной в пункте 4.1.2 договора, в пределах суммы 16 918 866 рублей 50 копеек (с учетом НДС), оплачивается заказчиком в срок не менее 30, но не более 45 календарных дней с момента окончания гарантийного срока, указанного в пункте 8.9 договора.

Согласно пункту 4.2.10 договора в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств по своевременному и качественному устранению дефектов/недостатков объекта, обнаруженных в течение гарантийного срока, заказчик вправе в любое время использовать сумму гарантийного удержания или её часть для оплаты работ, выполненных силами заказчика или привлеченного им третьего лица для устранения дефектов/недостатков объекта.

При досрочном прекращении настоящего договора по вине подрядчика сумма гарантийного удержания в полном объеме остается в распоряжении заказчика.

Пунктом 11.14 договора предусмотрено, что заказчик вправе удержать сумму убытков, неустойки, пеней и штрафов, предусмотренных настоящим договором или законодательством, из подлежащих оплате подрядчику сумму за выполненные работы.

В соответствии с пунктом 11.22.1 договора в случае неисполнения подрядчиком обязательств по настоящему договору, заказчик вправе в одностороннем порядке по своему выбору: произвести полный или частичный зачёт встречных однородных требований по оплате денежных средств, путем направления подрядчику заявления о зачёте.

Таким образом, условия договора предусматривают права ответчика на оставление гарантийного удержания в собственном распоряжении, в случае расторжения договора по вине истца, а также на произведение в одностороннем порядке удержания сумм, причитающихся истцу, в счёт убытков, в случае ненадлежащего исполнения последним своих обязательств.

Указанные положения договора согласуются с положениями пунктами 1 и статьи 328, а также статьи 393 Гражданского кодекса Российской, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки. Соответственно, в случае ненадлежащего исполнения основного обязательства исполнителем, последним не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Из материалов дела следует, что в соответствии с пунктом 4.2.2.3 договора (в редакции дополнительного соглашения от 18.12.2018 №1) исчислена сумма гарантийного удержания в размере 13 748 172 рублей 47 копеек, которая подлежала выплате истцу при надлежащем исполнении обязательств по истечению гарантийного срока.

02.03.2020 договор расторгнут по вине истца по причине ненадлежащего исполнения обязательств и просрочкой выполнения работ более чем на 30 календарных дней. Истцу начислена неустойка в размере 154 719 853 рублей 17 копеек за просрочку промежуточных и конечного срока выполнения работ. В результате, ответчик, руководствуясь пунктами 11.14 и 11.22.1 договора, произвёл удержание сумм гарантийного удержания в размере 13 748 172 рублей 47 копеек в счёт исполнения обязательств по оплате неустойки в размере 154 719 853 рублей 17 копеек.

Таким образом, ответчик правомерно, в соответствии с условиями договора, произвёл удержание и зачёт гарантийного удержания в счёт начисленной истцу неустойки.

Суд апелляционной инстанции вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о правомерности осуществления ответчиком сальдирования встречных обязательств по договору.

Пунктом 11.14 договора предусмотрено, право заказчика засчитывать в счет выполнения своего денежного обязательства суммы санкций (неустойки, убытков), подлежащих оплате подрядчику за допущенное им нарушение договора.

Подобный договорный зачет не является сделкой, а представляет собой установление сальдо взаимных предоставлений сторон договора, что подтверждается сложившейся судебной практикой.

Следовательно, встречный характер основных обязательств сторон в силу пунктов 1 и 2 статьи 328 ГК РФ сам по себе достаточен для возможности сопоставления размеров осуществленных предоставлений и выведения итоговой разницы (сальдо) в пользу одной из сторон.

При этом сальдирование, является процедурой, знаменующей ликвидационную стадию обязательства, когда встречные предоставления уже осуществлены, дальнейшее исполнение не предполагается, а требуется выведение итоговой разницы между размерами состоявшихся предоставлений.

Более того, в судебной практике сформирован подход согласно которому сальдирование происходит не в силу волеизъявления сторон, а автоматически, поскольку сальдо складывается до того, как одна из сторон производит какие-либо действия. Такие действия всего лишь устанавливают то, что и так сложилось независимо от них. Стороны только констатируют, что сальдирование состоялось, поэтому момент провозглашения сальдирования не имеет правового значения.

Таким образом, установление сальдо взаимных требований может происходить в момент подведения итоговой разницы встречных обязательств без необходимости уведомления или направления какого-либо документа в адрес должника.

Как указано выше, договор расторгнут по вине истца по причине ненадлежащего исполнения обязательств и просрочкой выполнения работ более чем на 30 календарных дней. Вместе с тем, у сторон имелись встречные обязательства, в числе которых у ответчика  - обязательства  по оплате выполненных  работ по состоянию на 18.02.2020; у истца - обязательства по оплате неустойки за просрочку промежуточных сроков и конечного срока выполнения работы в соответствии с пунктами 11.13 и 11.4 договора и штрафа за расторжение договора.

Так, письмом от 02.03.2020 установлено сальдо в пользу ответчика по вышеуказанным обязательствам в размере 138 155 734 рублей 20 копеек неустойки и 13 352 021 рубля 28 копеек штрафа.

В свою очередь, гарантийное удержание, исчисленное в соответствии с пунктом 4.2.2.3 договора оставлено ответчиком в своём распоряжении.

Впоследствии, по причине отказа истца от исполнения обязательства по оплате неустойки, ответчиком подведено итоговое сальдо по встречным обязательствам в виде гарантийного удержания и неустойки. Установление такого сальдо произведено автоматически на основании действии самого истца по отказу от исполнения ранее принятых обязательств.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что истец своими действиями по ненадлежащему исполнению основного обязательства по договору фактически уменьшил итоговую денежную сумму, заявленную ко взысканию в рамках настоящего дела, сумма гарантийного удержания в размере  13 748 172 рублей 47 копеек автоматически была сальдирована в счёт встречных обязательств истца перед ответчиком по оплате неустойке.

Указанный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой, в томчисле Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от02.06.2022 №Ф04-2003/2022 по делу №А81-5560/2021, Постановлением Третьегоарбитражного апелляционного суда от 07.02.2022 по делу №А33-21183/2021,Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.10.2021№Ф04-5065/2021 по делу №А70-20216/2021, Постановлением Арбитражногосуда Северо-Западного округа от 26.11.2019 №Ф07-13522/2019 по делу № А56-40694/2015.

Истец указывал на необходимость снижения размера неустойки, в соответствии со статьёй 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции не находит оснований для снижения размера неустойки.

В соответствии с пунктами 69 - 70 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 75 указанного Постановления установлено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Именно поэтому в пункте 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Неустойка в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора.

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВС РФ № 7 если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 71 Постановления Пленума ВС РФ № 7).

Из пункта 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды

При этом заявитель должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Неустойка по своей природе носит компенсационный характер, является способом обеспечения исполнения обязательства. Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, оценка указанного критерия относится к исключительной компетенции суда, исходя из своего внутреннего убеждения, основанного на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании всех обстоятельств дела.

Вместе с тем, размер неустойки в момент заключения договора являлся для истца приемлемыми и разумными, в виду важности и значимости выполняемых по договору работ. Стороны, заключая договор на определенных условиях, имеют представление о правовых последствиях собственных действий (бездействий).

Конституционный Суд РФ в постановлении от 23.01.2007 № 1-П указал на то, что свобода гражданско-правовых договоров в ее конституционно-правовом смысле предполагает соблюдение принципов равенства и согласования воли сторон. Следовательно, регулируемые гражданским законодательством договорные обязательства должны быть основаны на равенстве сторон, автономии их воли и имущественной самостоятельности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Субъекты гражданского права свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (пункты 1 и 2 статьи 1 ГК Российской Федерации).

Согласно положениям статьи 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон.

Свобода договора предполагает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Кодексом и другими законами.

Спорный договор заключен в целях реконструкции дюкерного перехода 2Ду 1200мм через р. Норильская.

Основной задачей данного дюкерного перехода водовода являлось техническое водоснабжение предприятий на территории Норильского промышленного района, в том числе Медного завода, Надеждинского металлургического завода им. ФИО3, ТЭЦ-3 и пополнения оз. Долгое.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом, данный дюкерный переход призван заменить старый дюкерный переход, который находился в неудовлетворительном состоянии и требовал срочной замены.

Следовательно, для ответчика важно было завершить объект в наиболее короткий срок, поскольку прекращение работы старого дюкерного перехода, и несвоевременный ввод в эксплуатацию нового перехода, ставило под угрозу не только функционирование предприятий ответчика, но и грозило приостановлением основной деятельности ответчика по производству никеля, который в том числе поставляется для выполнения государственного оборонного заказа.

Истец был осведомлен об указанных обстоятельствах как на стадии заключения договора, так и на стадии исполнения договора. Доказательства иного в материалах дела отсутствуют.

Соответственно, установление неустойки в договоре в размере 0,2% преследовало цель не сколько обогатить ответчика, сколько стимулировать истца выполнить работы по строительству объекта в срок в целях обеспечения надежного функционирования промышленных предприятий ответчика.

Истец, являясь юридическим лицом, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых договорных обязательств.

Таким образом, установленный размер неустойки в договоре свидетельствует о том, что стороны учли все особенности их взаимоотношений и с их учетом определили достаточный размер штрафных санкций за неисполнение договорных обязательств, следовательно, ответчик обоснованно и соразмерно рассчитал неустойку, руководствуясь договором.

Согласно пункту 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление №7) возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно.

Следовательно, дюкерный переход стоимостью 483 324 920 рублей 20 копеек, является системообразующим объектом водоснабжения ответчика и представляет критическую важность для всей инфраструктуры Норильского промышленного района.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в связи с просрочкой исполнения обязательства, допущенной истцом, у ответчика возникли негативные последствия в виде невозможности использования дюкерного перехода по истечению согласованного в договоре срока строительства.

В свою очередь невозможность использования объекта, ввиду просрочки истца, привела к дополнительной нагрузке на существующие объекты инфраструктуры; отсутствию дохода от использования объекта; необходимости несения дополнительных расходов, связанных с заключением замещающих договоров, направленных на завершение объекта; необходимости корректировки реализации инвестиционной программы и перераспределения бюджета на последующие годы; негативные нематериальные последствиям для неограниченного круга лиц.

Именно в результате действий истца по ненадлежащему исполнению основного обязательства ответчику были причинены убытки в размере 182 888 978 рублей 44 копеек.

В свою очередь ответчиком удержана сумма в размер 64 040 689 рублей 99 копеек, что более чем в 3 раза меньше причинённых истцом убытков и покрывает только 35,01% причинённых убытков.

Таким образом, начисленная и удержанная ответчиком сумма неустойки в размере 64 040 689 рублей 99 копеек является соразмерной, поскольку направлена на покрытие убытков, возникших у ответчика в результате действий истцом, не превышает действительный размер убытков, причиненных ответчику, соответствует последствиям нарушенного истцом основного обязательства по договору, не приводит к какому-либо обогащению ответчика. Таким образом, неустойка, начисленная истцу за просрочку   исполнения обязательства, является обоснованной и соразмерной и призвана компенсировать убытки ответчика, возникшие вследствие действий истца.

Апелляционный суд обращает внимание на то, что ответчиком удержана сумма неустойки, которая ниже суммы, неустойки рассчитанной исходя из ставки 0,1% за каждый день просрочки, что свидетельствует о самостоятельном снижении ответчиком неустойки.

Как было отмечено ранее, письмо от 02.03.2020 №НЭ/131-исх ответчик уведомил истца о том, что по состоянию на 18.02.2020 общий размер неустойки за нарушение промежуточных и конечных сроков выполнения работ, составляет 154 719 853 рубля 17 копеек, в том числе 114 781 021рубль 51 копейка неустойки за нарушение промежуточных срок выполнения работ, и 39 938 831 рубль 66 копеек неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ, а также о начислении штраф за досрочное расторжение договора по вине истца в размере 13 748 172 рублей 47 копеек.

Вместе с тем, ответчиком удержана сумма в размере 64 260 225 рублей 02 копейки, в том числе гарантийное удержание в размере 13 748 172 рублей 47 копеек; выполненные работы по счетам от 30.11.2019 № 45, 24.12.2019 № 46 в размере в размере 13 708 725 172 рублей; дополнительно принятые работы в размере 24 295 870 рублей 80 копеек; обеспечительный платеж в размере 12 287 921 рубля 70 копеек.

В случае снижения неустойки исходя из 0,1% от стоимости работ, выполненных с нарушением срока, общий размер неустойки составит 100 258 116 рублей 34 копейки.

Следовательно, ответчиком удержана сумма неустойки, которая явно меньше суммы неустойки, подлежащая начислена истцу исходя из сниженной ставки.

Таким образом, действия ответчика по удержанию суммы неустойки в размере ниже суммы, рассчитанной по ставке 0,1 %, можно квалифицировать как самостоятельное снижение неустойки до требований соразмерности.

С учетом изложенного, удержанная ответчиком сумма неустойки, является обоснованной и соразмерной, поскольку не превышает сумму неустойки, которая может быть начислена истцу с учетом ее возможного снижения до 0,1 % за каждый день просрочки.

Указанный подход подтверждается судебной практикой, в том числе постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.05.2012 по делу № А19-13062/2011, постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.08.2020  №  Ф04-2902/2020  по делу  №  А45-44440/2019,  постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.10.2020 № Ф05-15866/2020 по делу № А40-225236/2019.

Наравне с иным, истцом не доказана несоразмерность неустойки, начисленной ответчиком, последствиям допущенного ООО «ПСР» нарушения исполнения обязательства по договору подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Как следует из пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку по заявлению должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

В Постановлении №7 разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 Постановления № 7). При этом кредитор не обязан подтверждать факт причинения убытков, презюмируется, что при нарушении договорного обязательства негативные последствия на стороне кредитора возникают, бремя доказывания обратного (отсутствия убытков или их явной несоразмерности сумме истребуемой неустойки лежит на должнике.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункт 74 Постановления № 7).

Из вышеприведенных положений Постановления № 7 следует, что коммерческая организация вправе подать заявление об уменьшении неустойки, но она обязана доказать несоразмерность неустойки, размер которой был согласован сторонами при заключении договора, последствиям допущенного ею нарушения исполнения обязательства.

Более того, Верховный Суд Российской Федерации в судебных актах неоднократно подчёркивал, что недопустимо уменьшение неустойки при неисполнении должником бремени доказывания несоразмерности, представления соответствующих доказательств, в отсутствие должного обоснования и наличия на то оснований. Иной подход позволяет недобросовестному должнику, нарушившему условия согласованных с контрагентом обязательств, в том числе об избранных ими мерах ответственности и способах урегулирования спора, извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.   

Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил доказательства как исключительного случая для снижения неустойки, так и несоразмерности неустойки, начисленной за нарушение промежуточных и конечного срока по договору, тем последствиям, которые возникли в результате недобросовестного исполнения истца своих обязательств. 

Также истцом не приведены доказательства получения ответчиком необоснованной выгоды, возникшей в результате начисления такой неустойки, либо превышения неустойки той суммы убытков, которые возникли у ответчика в результате нарушения истцом своих обязательств, а равно и отсутствие таких убытков.

Таким образом, истцом не доказана несоразмерность неустойки, начисленной ответчиком, последствиям допущенного ООО «ПСР» нарушения исполнения обязательства по договору.

Довод заявителя о том, что выводы суда первой инстанции о том, что в результате нарушения истцом сроков выполнения работ возникла дополнительная нагрузка на объекты инфраструктуры, не соответствуют действительности, отклоняется апелляционным судом как противоречащий материалам дела.

Кроме того, проектной документацией по договору предусмотрено применение двусторонних эксцентриковых дисковых поворотных затворов с целью обеспечения герметичности перекрытия затвора в обоих направлениях потока дюкерного перехода.

Вместе с тем, в ходе комиссионных осмотров дюкерного перехода установлено, что на объекте работы выполнены не в соответствии с требованиями проектной и рабочей документации, а именно истцом были смонтированы односторонние затворы, в результате чего, дальнейшая эксплуатация сооружения может привести к критическим отказам вследствие прогнозируемых потерь герметичности прокладочных соединений под давлением, а также невозможности вывода в ремонт сооружения при таком техническом решении.

Указанное обстоятельство подтверждается актом выявленных нарушений по работам, выполненных ООО «ПРО от 15.05.2020 и актом сверки физических объемов работ, выполненных ООО «ПРО от 07.09.2020 (имеются в материалах дела).

Более того, в результате ненадлежащего исполнения истцом обязательства, ответчику необходимо провести дополнительные работы, связанные с закупкой и установкой двусторонних эксцентриковых дисковых поворотных затворов. Согласно письму от 11.07.2022 №1110722 (имеется в материалах дела) стоимость указанных затворов составляет 18 077 376 рубля (с учетом НДС).

Указанные затраты являются прямыми убытками, возникшие в результате ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств по договору.

Соответственно, выполненные истцом работы с отклонением от проектной документации привели к негативным последствиям для ответчика в виде необходимости закупки оборудования, его монтажа и проведения пуско-наладочных работ.

С учетом изложенного, в результате просрочки исполнения истцом обязательства, по строительству важного инфраструктурного проекта, возникли последствия, повлекшие возникновение у ответчика убытков, которые должны быть компенсированы истцом. Следовательно, неустойка, начисленная истцу, соответствует негативным последствиям, возникшим в результате просрочки, и призвана компенсировать потенциальные убытки ответчика. Неустойка в данном случае является обоснованной и соразмерной, основания для ее снижения в соответствии со статьей 333 ГК РФ отсутствуют.

Указанный подход, подтверждается определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.07.2022 № 305-ЭС19-16942(40) по делу № А40-69663/2017.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции отклоняет довод заявителя о том, что срок исковой давности истцом не пропущен, поскольку конкурсный управляющий узнал о письмах о зачете, на которые ссылается ответчик не в 2019 году, а по предоставлении их ответчиком, и заявил о несогласии в претензии, направленной ответчику.

Согласно статье 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (часть 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Исходя из вышеизложенных норм следует, что истец вправе заявить требования о защите своего права в течение 3-х летнего срока с момента, когда такое лицо узнало или должно было узнать р нарушении своего права.

В соответствии с пунктом 79 Постановления №7 в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 Гражданского кодекса РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ).      

Следовательно, на такие требования о взыскании неосновательного обогащения распространяется общий трехлетний срок исковой давности.          

Таким образом, истец имел право заявить о применении статьи 333 ГК РФ в течение трех лет с момента, когда узнал или должен был узнать о нарушении своего права, то есть с момента зачёта суммы неустойки в счёт предоставленного обеспечения.

Материалами дела подтверждается, что о состоявшемся зачёте спорных сумм неустойки по претензиям ООО «ПСР» узнало в момент получения заявлений о зачёте встречных требований, в связи с чем, срок исковой давности подлежит исчислению следующим образом:

- письмо от 18.02.2019 №НЭ/145-исх, которым произведен зачет обеспечительного платежа в счет неустойки в размере 9 235 921 рубля 63 копеек, начисленной по претензии от 15.06.2018 №HЭ-02/1024, получено истцом 01.03.2019, что подтверждается соответствующим отчетом об отслеживании почтового отправления 66330232032095 (приложение № 15), следовательно, срок исковой давности истек 01.03.2022;

- письмо от 13.03.2019 №НЭ/239-исх, которым произведен зачет обеспечительного платежа в счет неустойки в размере 196 606 рублей 75 копеек, начисленной за нарушение истцом обязательств по предоставлению независимой гарантии по договору, получено истцом 13.03.2019, что подтверждается что подтверждается соответствующим отчетом об отслеживании почтового отправления №80084334223522, следовательно, срок исковой давности истек 28.03.2022.

Таким образом, требование истца об уменьшении неустойки, начисленной в размере  9 432 528 рублей 38 копеек (9 235 921,63 + 196 606,75), должно было быть заявлено не позднее 28.03.2022, но истец впервые заявил о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ только 20.02.2023 (дата возбуждения дела № А33-4572/2023), то есть по истечении более трех лет, с момента, когда истцу стало известным о проведенном ответчиком зачете встречных обязательств сторон.

При этом, даже если учитывать, что истцом заявлено и снижении неустойки в претензии от 29.04.2022, то последним также пропущен сроки исковой давности в отношении указанной сумму, поскольку указанная претензия направлена за пределами 3-летнего срока исковой давности.

Таким образом, требование истца о снижении в порядке статьи 333 ГК РФ излишне зачтенной суммы неустойки в размере 9 432 528 рублей 38 копеек, и как следствие, о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в указанном размере, заявлено с пропуском срока исковой давности.

Указанный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой, в томчисле постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2020 № 04АП-3192/2019 по делу № А19-8395/2020 и постановлением Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа от 18.03.2021 по делу № А19-590/2018.

Вопреки доводам заявителя, определение начала течения срока исковой давности с даты, когда конкурсному управляющему стало известно о нарушении прав организации банкрота нарушает положения статьи 200 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 200 ГК РФ если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» течение исковой давности по требованиям юридического лица начинается со дня, когда лицо, обладающее правом самостоятельно или совместно с иными лицами действовать от имени юридического лица, узнало или должно было узнать о нарушении права юридического лица и о том, кто является надлежащим ответчиком (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

Изменение состава органов юридического лица не влияет на определение начала течения срока исковой давности. По смыслу статей 61 - 63 ГК РФ при предъявлении иска ликвидационной комиссией (ликвидатором) от имени ликвидируемого юридического лица к третьим лицам, имеющим задолженность перед организацией, в интересах которой предъявляется иск, срок исковой давности следует исчислять с того момента, когда о нарушенном праве стало известно обладателю этого права, а не ликвидационной комиссии (ликвидатору).

Из вышеизложенного следует, что смена руководителя юридического лица не является обстоятельством, с наступлением которого срок исковой давности исчисляется снова, или обстоятельством приостанавливающим, или прерывающим течение срока исковой давности.

Как было отмечено ранее, в соответствии с пунктом 1 статьи 129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника.

Следовательно, в случае признания должника банкротом  и открытия у конкурсного производства, происходит смена руководителя юридического лица с генерального директора на конкурсного управляющего.

Таким образом, смена руководителя должника на конкурсного управляющего не влияет на определение начала течение срока исковой давности, не прерывает и не приостанавливает его, поскольку в данном случае срок исковой давности исчисляется с момента, когда само юридическое лицо, в лице руководителя, узнало или должно было узнать о нарушении своих прав.

Указанный вывод подтверждается правовой позицией Верховного суда РФ изложенной в определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.05.2022 № 308-ЭС21-21093 по делу № A63-295/2020.

С учетом изложенного следует, что довод истца о получении конкурсным управляющим ООО «ПРС» в 2022 году документом от ответчика об удержании неустойки, не влияет на исчисление сроков исковой давности, поскольку в течение срока исковой давности по заключенным между истцом и ответчиком договорам подряда начинается со дня, когда ООО «ПРС» узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Исчисление срока с момента получения конкурсным управляющим документов, нарушает положения статьи 200 ГК РФ и создаёт необоснованный приоритет прав кредиторов должника перед иными участниками гражданских правоотношений, что, по мнению ВС РФ является недопустимым.

Таким образом, требование истца о снижении в порядке статьи 333 ГК РФ излишне зачтенной суммы неустойки в размере 9 432 528 рублей 38 копеек, и как следствие, о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в указанном размере, заявлено с пропуском срока исковой давности, следовательно, судом первой инстанции обоснованно отказано в его удовлетворении.

Доводы истца о начислении неустойки только за нарушение конечного срока выполнения работ, также являются необоснованными, поскольку противоречат условиям договора, предусматривающего ответственность за нарушение промежуточных сроков и игнорирует нарушения положений договора со стороны истца, что в свою очередь создаёт для него дополнительные преимущества по сравнению как с ответчиком, так и с иными участниками гражданского оборота.

В соответствии с положениями главы 37 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора (далее – основные обязательства): обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок) и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 ГК РФ).    

Из встречного характера указанных основных обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи 328 ГК РФ, а также статьи 393 ГК РФ, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные "кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения, принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Следовательно, просрочка подрядчика в выполнении работ не позволяетпризнать его лицом, которому действительно причитаются денежные средства вразмере всей договорной цены.      

Указанный вывод подтверждается определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.07.2022 № 305-ЭС19-16942(40) по делу № А40-69663/2ГЛ7.

Заключая договор истец и ответчик установили, что конечный срок выполнения всех работ по реконструкции дюкерного перехода через р. Норильская является 31.12.2019 (пункт 3.1 договора), а также согласовали в приложении №1 к договору график выполнения работ по каждому этапу.

Необходимость выполнения работ в данные сроки обусловлена исключительной важностью проекта для ответчика, так его реализация была направлена на обеспечение ресурсами ключевого предприятия ПАО «ГМК «Норильский никель».

Для обеспечения выполнения работ в установленные сроки, ответчик перечислил истцу денежные средства в сумме 247 506 549 рублей 60 копеек, следовательно, истец был наделён всеми необходимыми ресурсами для выполнения работ. Однако, истец системно нарушал сроки выполнения работ, что подтверждается первичными документами, а также приведенной ответчиком таблице на стр. 11 отзыва на исковое заявление от 14.03.2023.

Из указанной таблицы следует, что минимальная просрочка истца по отдельному этапу составляла более 100 дней (3 месяца), а максимальная просрочка 686 дней (1,5 года).

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотренные иные основания ответственности.

При этом, по смыслу правовой позиции, содержащейся в пункте 7 постановления №7 не проявление должником хотя бы минимальной степени заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства признается умышленным нарушением обязательства.

Исходя из вышеуказанных обстоятельств следует, что, истец, имея все возможности исполнить принятые обязательства, нарушал сроки выполнения работ, не принимая должную степень заботливости и осмотрительности, а значит умышленно нарушал ранее принятые обязательства. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В силу пункта 2 статьи 10 ГК РФ, суд отказывает в защите принадлежащего права, в том числе и права на снижение неустойки по статье 333 ГК РФ, если установит, что лицо осуществляло умышленные недобросовестные действия по исполнению Обязательства по договору.

Апелляционный суд соглашается с выводом судом первой инстанции о том, что поскольку истец допустил умышленные нарушения принятого обязательства по строительству объекта, его право на снижение неустойки не подлежит судебной защите.

Указанный довод подтверждается определением Верховного Суда РФ от 18.09.2018 № 46-КГ18-43, в котором сформулирована правовая позиция о том, что недобросовестный характер нарушения договора, допущенного должником, является обстоятельством, свидетельствующим против наличия оснований для снижения неустойки.

Кроме того, начисленная истцу неустойка является соразмерной, поскольку начислена исходя из стоимости невыполненных работы по каждому этапу.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком в сроки установленные договором (статьи 711, 746 ГК РФ).

В соответствии с абзацем 2 статьи 708 ГК РФ если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

При этом в судебной практике отмечено, что учитывая компенсационную функцию неустойки, установленную пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, определяющую обязанность должника уплачивать ее кредитору за неисполненное или ненадлежащим образом исполняемое обязательство, а также статью 311 ГКР РФ, условий договора, устанавливающие исполнение работ по этапам в определенные сроки, начисление неустойки в отношении просроченного этапа, осуществляется; исходя из стоимости каждого этапа по которому допущена просрочка исполнения обязательства, с учетом выполненной работы.

Указанный вывод подтверждается определением Верховного Суда РФ от 15.10.2021 № 305-ЭС21-20198 по делу № А40-173528/2020, определением Верховного Суда РФ от 19.06.2018 № 306-ЭС18-7755 по делу № А57-9428/2017, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23.08.2021 по делу № А40-173528/2020.

Таким образом, по мнению высшей судебной инстанции, начисление неустойки исходя из стоимости каждого этапа, по которому допущена просрочка исполнения обязательства, с учетом выполненной работы, отвечает принципам соразмерности и обоснованности начисленной неустойки.

Из фактических обстоятельств дела следует, что в период действия договора истцом допущено нарушение промежуточных сроков исполнения обязательства по каждому этапу.

Довод заявителя о том, что в спорном договоре ответчик умышлено искусственно поделил один объект с одним разрешением на строительство на 34 этапа, за нарушение каждого этапа установил отдельную штрафную санкцию, хотя в соответствие с проектной документацией и разрешением на строительство в эксплуатацию должен быть введен один объект, отклоняется коллегией судей как основанный на неверном толковании норм материального права.

Согласно части 1 статьи 4 Градостроительного кодекса Российской Федерации законодательство о градостроительной деятельности регулирует отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, капитальному ремонту, сносу, а также по эксплуатации зданий, сооружений (далее - градостроительные отношения).

В свою очередь, пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предусмотрено, что гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Исходя из вышеизложенных положений следует, что градостроительное законодательство регулирует техническую сторону процесса строительства объектов капитального строительства, в то время как гражданское законодательство регулирует правовые отношения, возникающие между заказчиком и подрядчиком по поводу строительству объектов капитального строительства.

Следовательно, градостроительное законодательство не регулирует гражданско-правовые отношения, вытекающие из договора подряда, в том числе отношения по установлению отдельных этапов строительства объекта.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает, что выполнение работ по договору подряда может быть разделено на этапы.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (абзац 2 пункт 1 статьи 708 ГК РФ).

Исходя из вышеуказанных норм следует, что стороны договора подряда вправе установить выполнения работ как в целом, так и по отдельным этапам, вне зависимости от характера, сложности или стоимости объекта строительства. Более того, действующий ГК РФ не устанавливает запрет на разделение работ на этапы при строительстве линейного объекта.

Таким образом, вопреки доводам конкурсного управляющего ООО «ПРО заключенный между Истцом и Ответчиком договор соответствует требованиям действующего законодательства, в том числе в части строительства объекта по отдельным этапам.

Ввиду просрочки исполнения обязательств, допущенной истцом, ответчик начислил истцу неустойку в соответствии с условиями договора, исходя из стоимости каждого этапа, по которому допущена просрочка исполнения обязательства.

Согласно приведенной таблице расчета (стр. 16 отзыва на исковое заявление) ответчик произвел начисление неустойки не из цены договора, а исходя из стоимости каждого отдельного этапа по договору. При этом ответчик учитывал стоимость ранее выполненных работ истцом, и исключал их из расчёта неустойки.

Истцом допущено нарушение конечного срока исполнения обязательства на 108 дней, поскольку акт приемки законченного строительством объекта подписан 16.04.2020, однако по пункту 3.1 договора такой акт должен был подписан 31.12.2019.

В результате в силу пункта 11.4 договора ответчиком начислена неустойка за просрочку конечного срока за период с 01.01,2020 по 18.02.2020 в размере 39 938 831 рубля 66 копеек, исходя из стоимости выполненных работ, а не стоимости всего договора.

Таким образом, сумма начисленной неустойки является соразмерной, поскольку начисляется истцу в соответствии с условиями договора исходя из стоимости каждого этапа, по которому допущена просрочка исполнения обязательства.

Кроме того, неустойка является соразмерной, поскольку не превышает стоимость выполненных истцом работ по договору.

В пункте 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 22.05.2013 высшая судебная инстанция указала, что изучение судебной практики показало, что, решая вопрос об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки, суды принимают во внимание конкретные обстоятельства дела, учитывая, в том числе: соотношение сумм неустойки и основного долга; длительность неисполнения обязательства; недобросовестность действий кредитора по принятию мер по взысканию задолженности; имущественное положение должника.

Таким образом, в случае, если контрагент получил более 50 % от стоимости выполненных работ с надлежащим качеством, у суда отсутствуют основания для снижения неустойки.

Фактическое обстоятельства дела свидетельствуют о том, что цена договора составляла 483 324 920 рублей 20 копеек. Истцом выполнены работы на сумму 274 963 458 рублей 40 копеек, что составляет 56,89% от общей цены договора. За выполненные работы истцом поручено от ответчика 247 506 549 рублей 60 копеек, что составляет 90,01% от общей суммы выполненных работ. Ответчиком удержана неустойка в размере 64 260 225 рублей 02 копейки за счет выполненных работ, гарантийного удержание и обеспечительного платежа.

Данный размер неустойки составляет: 13,30% от общей цены договора; 23,37% от общей стоимости выполненных работ; 25,96% от общей суммы денежных средств, полученных истцом.

Следовательно, общий размер неустойки, удержанной ответчиком за ненадлежащее исполнение истцом своих обязательств составляет не более 26 % как от цены договора, так и фактически выполненных работ и полученных истцом денежных средств.

Истцом не выполнены работы на сумму 133 520 212 рублей 80 копеек, а значит удержанная неустойка покрывает только 48,13% затрат необходимых для завершения работ по договора.

Таким образом, исчисленная и удержанная ответчиком неустойка является соразмерной поскольку не повлекла лишение истца оплаты за фактически выполненные работы, так как истец получил 90 % от стоимости всех выполненных работ и 51,21 % от цены Договора; не привела к тому, что неустойка составляет значительную долю в общей массе денежных средств, полученных истцом по договору; не привела к обогащению ответчика, поскольку не покрыла стоимость невыполненных истцом работ.

Пунктом 74 Постановления № 7 предусмотрено, что, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно.

Как было отмечено выше, в пунктах 11.3 и 11.4 договора стороны согласовали, что неустойка за нарушение подрядчиком сроков исполнения обязательств составляет 0,2% за каждый день просрочки.

При этом, в судебной практике сформулирован подход о том, что согласованный в договоре размер неустойки в размере 0,2% от суммы непогашенной задолженности за каждый календарный день просрочки не превышает размер неустойки применяемой в сложившейся практике договорных отношений хозяйствующих субъектов, отвечает принципу разумности и соразмерности ответственности за нарушение обязательства, и не считается чрезмерно высоким.

Сам по себе размер взыскиваемой суммы не свидетельствует о несоразмерности неустойки, поскольку стороны при заключении договора, исходя из принципа свободы договора, согласовали его условия, в том числе и размер подлежащей уплате неустойки в случае просрочки покупателем срока оплаты товара.

Таким образом, согласованная истцом и ответчиком неустойка в размере 0,2 %, с учетом допущенной просрочки по отдельным этапам более чем на 2 года, а по конечному сроку более чем на 3 месяца, является разумной и соразмерной, и соответствует сложившейся практике договорных отношений хозяйствующих субъектов.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции отклоняет довод заявителя о том, что необходимость несения ответчиком дополнительных расходов на заключение замещающих сделок носит предположительный характер.

Как было отмечено ранее, в пункте 73 Постановления №7 Верховного Суда Российской Федерации указано, что при оценке несоразмерности начисленной неустойки учитывается возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства.

При этом возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункт 74 Постановления №7).

Исходя из вышеуказанных разъяснений Верховного Суда Российской Федерации следует, что при возражении на ходатайство о снижении неустойки, кредитору достаточно продемонстрировать не действительный, а возможный размер убытков, которые возникли в результате неправомерных действий должника. В противном случае, представление доказательства, подтверждающих несение убытков, являлось бы избыточным бременем доказывания для кредитора, добросовестно исполняющего свои обязательства перед должником.

В рамках настоящего дела ответчиком представлены доказательства, подтверждающие стоимость устранения недостатков, допущенных истцом при выполнении работ по договору, а значит размер вероятно возможных убытков доказан.

Таким образом, вопреки доводам истца, у ответчика отсутствует обязанность представлять доказательства, подтверждающие реальные убытки, понесенные в результате нарушения истцом ранее принятых обязательств.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Решение суда является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «12» сентября 2023 года по делу № А33-4572/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

И.Н. Бутина

 

М.Н. Инхиреева