АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-15390/2017

г. Тюмень

31 января 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 января 2018 года. Полный текст решения изготовлен 31 января 2018 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Безикова О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

индивидуального предпринимателя ФИО2 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области 

об оспаривании решения от 29.09.2017 № ФКС17/310 и решения от 26.10.2017 по делу                            № РНП 72-85/17

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управление государственных закупок Тюменской области, Избирательная комиссия Тюменской области,    

при участии 

от заявителя – ФИО3 на основании доверенности от 18.12.2017,    

от ответчика – ФИО4 на основании доверенности  от 09.01.2017 №3,

от Избирательной комиссии Тюменской области - ФИО5 на основании доверенности от 22.01.2018,

от Управления государственных закупок Тюменской области - ФИО6 на основании доверенности от 09.08.2017 №36,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, ИП ФИО2) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решений от 29.09.2017 № ФКС17/310 и от 26.10.2017 по делу №РНП 72-85/17 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, 

Определениями суда от 10.11.2017, от 20.12.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  Управление государственных закупок Тюменской области и Избирательная комиссия Тюменской области.

Определением  от 26.12.2017 суд объединил в одно производство дела № А70-15390/2017 и № А70-15407/2017. Объединенному делу присвоен номер А70-15390/2017.

От заявителя поступило ходатайство о вызове в качестве свидетеля ФИО7 в целях получения пояснений относительно обстоятельств заключения контракта, а также выполнении комплекса мер, направленных, в том числе, на исполнение обязательств по контракту.

Рассмотрев заявленное ходатайство заявителя, в соответствии со статьей 56 Арбитражного процессуального кодекса РФ, с учетом имеющихся в материалах дела документов, а также доводов представителей сторон, суд не нашел оснований для его удовлетворения. 

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлениях и письменных пояснениях.

Представитель ответчика возражает против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц полагают требования заявителя не подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в отзывах.

Как следует из материалов дела, Управление государственных закупок Тюменской области выступило организатором проведения  электронного  аукциона № АЭ-2788/17 на поставку, сборку и установку металлических стеллажей с начальной (максимальной) ценой контракта                                75 266,85 рублей.

Заказчиком по данному аукциону выступила Избирательная комиссия Тюменской области.

Информация о проведении электронного аукциона (с документацией) была размещена на официальном сайте Единой информационной системы в сфере  закупок   www.zakupki.gov.ru,   с     реестровым  номером 0167200003417004029.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона №АЭ-2788/17 (№0167200003417004029) от 07.09.2017 победителем был признан участник закупки -                           ИП ФИО2 с минимальным ценовым предложением (49 395,83 рублей) и заявка которого была признана соответствующей требованиям аукционной документации. Указанный протокол опубликован в  Единой информационной системе 08.09.2017.

12.09.2017 проект контракта для подписания участником электронного аукциона был размещен на электронной площадке. 

При этом направленный проект контракта предусматривал в составе цены, предложенной участником аукциона НДС 18%.

18.09.2017 заявителем был сформирован и направлен протокол разногласий к проекту государственного контракта в части исключения из цены контракта НДС, со ссылкой на то, что ИП ФИО2 применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком указанного налога. Кроме того, в протоколе было предложено изложить пункт 11 проекта контракта с учетом новых платежных реквизитов поставщика.

19.09.2017 заказчиком рассмотрен протокол разногласий и в единой информационной системе размещен доработанный проект контракта, с учетом замечаний относительно реквизитов поставщика. При этом Заказчик отклонил редакцию заявителя в части исключения НДС из цены контракта.

В дальнейшем победителем электронного аукциона 19.09.2017, 20.09.2017 и 22.09.2017 на электронной площадке были размещены протоколы разногласий с предложением исключить, из цены контракта НДС (указав 0%), в том числе, счет-фактуру при оплате товара, которые заказчик отклонил, оставив спорные положения проекта контракта без изменений.

В качестве  обоснования  отказа учесть  замечания  победителя  аукциона, изложенные им в протоколах разногласий, заказчик указал, что цена контракта определена с учетом НДС и подлежит уплате в бюджет независимо от применяемой участником закупки системы налогообложения.

Антимонопольным органом было установлено, что последний протокол разногласий заявителем был направлен 22.09.2017, то есть за пределами тринадцатидневного срока, установленного частями 5 и 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ).

26.09.2017 заказчиком принято решение о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта по результатам электронного аукциона №АЭ-2788/17 на основании части 13 статьи 70 Закона №44-ФЗ (л.д.10-14 том 4).

Из указанного решения следует, что победитель аукциона по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола не направил заказчику подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

22.09.2017 ИП ФИО2 обратился в антимонопольный орган с жалобой на действия (бездействие) Заказчика при проведении электронного аукциона №АЭ-2788/17, мотивированной нарушением прав и законных интересов заявителя, выразившимся в необоснованном выставлении требования об уплате НДС, учитывая, что заявитель не является плательщиком данного налога.

В связи с поступившим обращением, комиссией Управления была проведена внеплановая проверка действий заказчика при проведении указанного выше электронного аукциона.

По результатам проведенной проверки комиссией Управления было вынесено решение от 29.09.2017 № ФКС17/310, которым жалоба ИП ФИО2 на действия заказчика была признана необоснованной.

Также 12.10.2017 в антимонопольный орган поступило обращение заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ИП ФИО2

Обращение мотивировано тем, что участник закупки, признанный победителем электронного аукциона, уклонился от заключения контракта, не совершив в установленный законом срок действий по подписанию контракта и предоставлению обеспечения его исполнения.

В связи с поступившим обращением, на основании приказа от 16.10.2017 №463, комиссией Управления была проведена проверка в отношении заказчика и уполномоченного органа при проведении электронного аукциона №АЭ-42788/16, а также информации и документов, представленных заказчиком на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность ИП ФИО2

По результатам проведенной проверки комиссией Управления было вынесено решение от 26.10.2017 по делу № РНП 72-85/17, согласно которому Управлением признан подтвердившимся факт уклонения ИП ФИО2 от заключения контракта по ре¬зультатам электронного аукциона №АЭ-42788/16 (реестровый номер закупки: 0167200003417004029). Представленные сведения в отношении ИП ФИО2 решено включить в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. 

Полагая, что вышеуказанные решения антимонопольного органа не соответствуют закону, нарушают его права и интересы, ИП ФИО2 обратился в Арбитражный суд Тюменской области с рассматриваемым заявлением.

Позиция заявителя мотивирована тем, что ИП ФИО2 был лишен права подписать контракт с Заказчиком на тех условиях, на которых давал согласие при подаче заявки на участие в закупке. Ссылка на то, что в рассматриваемом случае начальная (максимальная) цена контракта включает в себя НДС, не подтверждена документально. Во всех трех представленных коммерческих предложениях сумма НДС не выделена и размер ставки налога не определен. Расчет начальной (максимальной) цены контракта не является аукционной документацией. В Извещении и Информационной карте Аукционной документации  начальная (максимальная) цена контракта  указана без НДС. Документация не содержит локальной сметы и сметного расчета. Заявитель полагает, что в данном случае не идет речь об  изменении условий контракта, поскольку условие взимания НДС в размере 18% фактически отсутствует, как и отсутствуют какие-либо суммы налога в аукционной документации.

Заявитель пояснил, что не имел намерений уклониться от заключения контракта, что также подтверждается имеющимися документами. По мнению заявителя, противоречивость действующих норм ввела в заблуждение относительно современной трактовки порядка включения НДС в цену контракта при использовании УСН.

Возражая против заявленных требований в отзыве, ответчик поддержал вывод о том, что  последний протокол разногласий заявителем был направлен 22.09.2017, то есть за пределами тринадцатидневного срока, установленного законом. Документация об электронном аукционе  содержит обоснование начальной (максимальной) цены контракта, из которого следует, что такая цена определена на основании  коммерческих  предложений  поставщиков с учетом всех затрат, обязательных платежей и включает в себя, в том числе, НДС. Действующим законодательством при заключении контракта по результатам электронного аукциона не предусмотрена возможность изменения условий контракта посредством направления протокола разногласий.

Таким образом, Управление указало, что в регламентированный законом срок, проект контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанные сертификатом   усиленной электронной подписью, победителем аукциона не были направлены оператору электронной площадки. Протокол разногласий направлен   по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного  аукциона.

По мнению антимонопольного органа, само по себе применение УСН не является безусловным основанием для исключения суммы НДС из цены контракта без уменьшения самой цены контракта, поскольку в силу налогового законодательства,  лицо не лишено возможности выставить счет-фактуру с выделением суммы налога с последующей уплатой ее в бюджет.

Третьими лицами в представленных отзывах подержана позиция антимонопольного органа, со ссылкой на то, что ИП ФИО2 нарушены нормы законодательства о контрактной системе, а равно подтвержден факт уклонения от заключения контракта.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования  удовлетворению не подлежат  по нижеследующим основаниям.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Законом №44-ФЗ. 

Согласно части 1 статьи 70 Закона №44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с частью 9 статьи 70 Закона №44-ФЗ контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

Победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов (часть 4 статьи 70 Закона №44-ФЗ).

Согласно части 13 статьи 70 Закона №44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Как установлено судом и отмечено выше, Управление государственных закупок Тюменской области выступило организатором проведения  электронного  аукциона № АЭ-2788/17 на поставку, сборку и установку металлических стеллажей с начальной (максимальной) ценой контракта 75 266, 85 рублей.

Учитывая, что протокол подведения итогов электронного аукциона размещен в единой информационной системе 08.09.2017, соответственно, тринадцатидневный  срок, указанный в части 13 статьи 70 Закона №44-ФЗ, подлежит исчислению с 09.09.2017 по 21.09.2017 включительно.

Вместе с тем, материалами дела подтверждено, что последний протокол разногласий заявителем был направлен 22.09.2017, то есть за пределами тринадцатидневного срока, установленного частями 5 и 13 статьи 70 Закона №44-ФЗ.

В связи с чем, суд разделяет вывод Управления о том, что в предусмотренный законом срок, проект контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта, не были направлены оператору электронной площадки. Протокол разногласий   направлен   по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения  итогов электронного  аукциона.

Судом отклоняются доводы заявителя о том, что в рассматриваемом случае наличие НДС в составе начальной (максимальной) цены контракта не подтверждено документально, исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Судом установлено, что разделом 2 проекта контракта (Приложение №2 к документации  об электронном аукционе № АЭ-2788/17) определена цена и порядок расчетов (л.д.61 том 4)

В соответствии с пунктом 2.1 проекта государственного контракта цена контракта включает в себя все расходы и затраты, связанные с  поставкой товара, налоги, сборы  и другие обязательные платежи, а также иные расходы поставщика, связанные с исполнением настоящего контракта, в том числе, НДС (18%).

Форма Акта приема-передачи товара (приложение №2 к контракту) также содержит цену и общую стоимость с учетом НДС (л.д.70 том 4).

Кроме того, по верному утверждению ответчика, в Приложении №3 к документации об электронном аукционе №АЭ-2788/17 приведено обоснование начальной (максимальной) цены контракта, из которого следует, что такая цена определена на основании коммерческих   предложений поставщиков с учетом всех затрат, обязательных платежей и включает в себя, в том числе, НДС (л.д.71 том 4).

В связи с чем, довод заявителя о том, что в аукционной документации начальная (максимальная) цена контракта указана без НДС, не соответствует действительности и противоречит фактическим обстоятельствам.

В соответствии со статьей 22 Закона №44-ФЗ устанавливается порядок формирования начальной (максимальной) цены контракта с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей. При этом, вопросы уплаты налогов, сборов и иных обязательных платежей указанным Федеральным законом не регулируются.

В силу части 2 статьи 34 Закона №44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона №44-ФЗ.

Вместе с тем, по убеждению суда, представляя разногласия к проекту государственного контракта в части исключения из цены контракта суммы НДС, действия заявителя фактически направлены на изменение условий контракта, что в данном случае является недопустимым.

В связи с чем, доводы заявителя в рассматриваемой части судом во внимание не принимаются.

В обоснование своей позиции ИП ФИО2 также ссылается на факт своего добросовестного поведения, а равно на отсутствие намерений уклониться от заключения контракта и выполнение комплекса мер, направленных на подготовку к заключению контракта и исполнению обязательств по нему.

Однако суд полагает, что вышеперечисленные доводы, а равно какие-либо действия заявителя, направленные на заключение контракта, не опровергают факт нарушения требований Закона №44-ФЗ, и как следствие, уклонение от подписания контракта по причине возражений относительно цены контракта с суммой НДС.

Кроме того, суд также считает необходимым обратить внимание заявителя на то, что Закон №44-ФЗ не предусматривает понятие добросовестности, равно как и не обязывает контролирующий орган доказывать недобросовестность участника. Ранее заключенные и исполненные государственные контракты либо договоры поставки не могут влиять на оценку данного обстоятельства уклонения.

Недобросовестность физического лица – индивидуального предпринимателя определяется его субъективным отношением к содеянному, а также той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру конкретных обстоятельств и условиям оборота.

Материалами настоящего дела подтверждено, что заявитель нарушил срок направления протокола разногласий, а равно не подписал государственный контракт в установленный срок.

Участник закупки, принимает на себя соответствующие обязанности, предусмотренные действующим законодательством, в том числе, Законом №44-ФЗ. Следовательно, ИП ФИО2 обязан знать требования законодательства для обеспечения своевременного и качественного исполнения принятых обязательств. Участвуя в государственных и муниципальных закупках, а также осуществляя предпринимательскую деятельность, заявитель принимает на себя риски наступления неблагоприятных последствий, связанных с ведением такой деятельности.

В соответствии с часть 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в указанном аукционе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Таким образом, при должной внимательности и осмотрительности заявитель должен был заранее предвидеть возможные риски в случае его участия в аукционе.

Суд полагает, что в данном случае недобросовестность заявителя выразилась в халатном и ненадлежащем исполнении своих обязанностей, предусмотренных законом к процедуре заключения контракта. Своими неправомерными действиями ИП ФИО2 допустил нарушение прав и законных интересов заказчика относительно условий исполнения контракта, что в свою очередь привело к нарушению публичных интересов в правоотношениях по исполнению государственного (муниципального) контракта.

Положения статьи 104 Закона №44-ФЗ устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, а также основания, при которых сведения об участниках закупки включаются в указанный реестр.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках для государственных и муниципальных нужд.

Следует также отметить, что Закон №44-ФЗ не предусматривает случаев, при которых поставщик, признанный уклонившимся от заключения контракта, может быть не включен в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, суд полагает, что включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности заявителя.

В рассматриваемом случае халатность, допущенная заявителем, привела к невозможности заключения государственного контракта, что в свою очередь повлекло наложение на заявителя санкции за его недобросовестное поведение.

Доказательства того, что оспариваемые решения повлекли для заявителя неблагоприятные правовые последствия, в материалы дела не представлены, заявитель не лишен возможности осуществлять в дальнейшем предпринимательскую деятельность.

При таких обстоятельствах, исследовав доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом приведенных норм действующего законодательства и фактических обстоятельств дела, суд полагает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований ИП                 ФИО2

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящего дела относятся на заявителя.

Излишне уплаченная сумма государственной пошлины подлежит возврату                                   ИП ФИО2 на основании статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса РФ и подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И  Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 из федерального бюджета 5 400 (пять тысяч четыреста) рублей государственной пошлины, уплаченной платежными поручениями № 116 от 07.11.2017 на сумму 3000 руб. и № 86 от 01.11.2017 на сумму 3000 руб. Выдать справку на возврат.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

 

 Судья

 

Безиков О.А.