ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-243432/2018

резолютивная часть объявлена 15.06.2020г.

изготовлено в полном объеме 22.06.2020г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,

в связи с подачей апелляционной жалобы Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2019г. (резолютивная часть от 19.09.2019г.)

по делу № А40-243432/2018

по спору с участием:

истец ООО «Аверс-1» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 684000, 

<

...>)

ответчик АО «31 государственный проектный институт специального строительства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 119121, 

<

...>)

третьи лица Министерство обороны Российской Федерации (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 119019, 

<

...>), ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 119160, 

<

...>)

о взыскании,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по дов. от 21.05.2020г.,

от ответчика: ФИО3 по дов. от 09.01.2020г.,

от третьих лиц: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Аверс-1» (исполнитель) предъявило АО «31 государственный проектный институт специального строительства» (заказчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 2 л.д. 28-34), о взыскании по Договору субподряда от 16.04.2015г. № 5/20с-15 задолженности по оплате стоимости выполненной работы в размере 14 417 795, 28руб., неустойки за просрочку в оплате за период с 26.01.2016г. по 20.09.2018г. в размере 3 789 108,06руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.01.2016г. по 20.09.2018г. в размере 201 690,90руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 19.09.2019г., изготовленным в полном объеме 25.11.2019г. (т. 2 л.д. 103-105), в удовлетворении исковых требований отказано.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба (т. 110-119).

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 12.03.2020г., изготовленным в полном объеме 19.03.2020г. (т. 3 л.д. 24-25), объявлен переход к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Минобороны РФ, ФКП «Управление заказчика КС Минобороны РФ».

При рассмотрении дела в судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы иска поддержал, Ответчик по ним возражал; неявившиеся Третьи лица уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством доставления судебного извещения (т. 3 л.д. 28, 29) и размещения сведений о последующих судебных заседаниях на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 3 л.д. 33).

Оценив доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленного иска в полном объеме по следующим основаниям.

По Договору субподряда от 16.04.2015г. № 5/20с-15 (т. 1 л.д. 10-26) в редакции Дополнительного соглашения от 02.06.2016г. № 1 (т. 1 л.д. 27-28), заключенного между ООО «Аверс-1» (исполнитель) и АО «31 государственный проектный институт специального строительства» (заказчик), исполнитель принял на себя обязательство выполнить комплекс инженерных изысканий для разработки проектной документации объекта «Строительство и реконструкция пункта хранения, подготовки и выдачи изделий» п. Богатырева Камчатского края (шифр объекта 720/Б) в соответствии с техническим заданием (Приложение №1 к Договору).

Отношения сторон являются субподрядными.

Государственным заказчиком является Министерство обороны РФ, промежуточным заказчиком является ФКП «УЗКС МО РФ».

Договор заключен во исполнение Государственного контракта от 05.11.2013г. № ДГЗ-720/Б-2013 на выполнение проектно-изыскательских работ по объектам Министерства обороны Российской Федерации, заключенного между Министерством обороны РФ (далее - Государственный заказчик) и АО «31 ГПИСС».

Общая стоимость работ согласована равной 28 318 275,04руб.

Исполнитель указывает, что он выполнил работу в полном объеме и передал заказчику результаты инженерных изысканий в полном объеме.

Исполнитель составил Акт о приемке выполненных работ от 16.10.2017г. (т. 1 л.д. 41) и Итоговый акт приемки выполненных работ от 16.10.2017г. (т. 1 л.д. 43), которые направил заказчику для подписания и окончательного расчета.

Заказчик Данные Акты не подписал, возвратил исполнитель письмом исх. от 29.11.2017г. № 192/5003 (т. 1 л.д. 40), указав, что предусмотренные Договором условия для оплаты не наступили.

Суд апелляционной инстанции полагает возражения заказчика обоснованными.

В материалы дела представлены накладные о передаче исполнителем заказчику нарочным под роспись результатов инженерно-геологических изысканий от 06.10.2014г. № 14-КТ (т. 1 л.д. 123), от 24.03.2016г. № 4-КТ (т. 1 л.д. 125), от 19.11.2015г. № 713 (т. 1 л.д. 39), от 17.12.2015г. № 19-КТ (т. 1 л.д. 34), от 17.12.2015г. № 20-КТ (т. 1 л.д. 35), от 28.12.2015г. № 22-КТ (т. 1 л.д. 36), от 28.12.2015г. № 23-КТ (т. 1 л.д. 37), от 28.07.2016г. № 1 (т. 1 л.д. 127), от 09.08.2016г. № 2 (т. 1 л.д. 129), от 09.08.2016г. № 3 (т. 1 л.д. 131).

Заказчик указывает, что в смету № 1 и в расчет задолженности по настоящему Договору подрядчиком необоснованно включена работа по инженерно-геологическим изысканиям 1 этапа стоимостью 2 424 228,75руб., результат которой (отчет ВИ 720/Б-1-1-П32.3) передан по накладной от 06.10.2014г. № 14-КТ, т.к. она была выполнена в рамках Договора от 02.06.2014г. № 26/20с-14, взыскание задолженности по которому производится в рамках арбитражного дела № А40-243440/2018.

Данный довод заказчика является обоснованным, учитывая, что накладная от 06.10.2014г. № 14-КТ подписана до заключения Договора субподряда от 16.04.2015г. № 5/20с-15.

Заказчик указывает, что в расчет задолженности по настоящему Договору подрядчиком необоснованно включена работа по сейсмомикрорайонированию стоимостью 2 139 235,93руб. (смета № 5), поскольку результат данной работы исполнителем заказчику не предъявлялся.

Данный довод заказчика является обоснованным.

Согласно Графику выполнения инженерно-геологических изысканий (Приложение № 2 к Договору) исполнитель обязался выполнить работы по сейсмомикрорайонированию.

В соответствии с п. 7.2.7 Договора исполнитель обязан передать по накладной заказчику законченную и оформленную в установленном порядке документацию на бумажном носителе в 5-ти экз. и электронную версию в формате pdf в 2-х экз.

Заказчик неоднократно письмами исх. от 15.01.2018г. № 20/51, от 19.02.2018г. № 20/373 обращался к исполнителю с требованием представить надлежащим образом оформленный отчет по сейсмомикрорайонированию на бумажном и электронном носителях.

Однако в деле нет доказательств выполнения исполнителем данной обязанности.

В суде апелляционной инстанции исполнителем в материалы дела представлены копии Технических отчетов по результатам инженерно-геологических изысканий для подготовки проектной документации первого и второго этапов строительства Объекта 720/Б Сейсмомикрорайонирование (№ ВИ 720/Б-1-1-ИГИ-СМР и № ВИ 720/Б-1-2-ИГИ-СМР) (т. 4, т. 5) в подтверждение того, что соответствующая работа была выполнена и ее результат был передан заказчику.

Однако в указанных Технических отчетах указана дата их подписания исполнителями: 03.18 (т. 4 л.д. 8, т. 5 л.д. 5), т.е. март 2018г.

Следовательно, по состоянию на март 2018г. надлежаще оформленные отчеты по сейсмомикрорайонированию исполнителем заказчику не были переданы.

Тогда как исполнитель датировал Итоговый акт приемки выполненных работ 16.10.2017г.

При этом в деле нет доказательств передачи исполнителем заказчику после марта 2018г. отчетов по сейсмомикрорайонированию.

Итого, с учетом исключения из расчета стоимости работ по сейсмомикрорайонированию в размере 2 139 235,93руб. (23 050 902,38руб. – 2 139 235,93руб. = 20 911 666,45руб.), а также применения п. 5.2. Договора, подлежащая оплате стоимость работ составляет 18 193 149,81руб. (что составляет 87% от стоимости исполнительных смет), а с учетом выплаченного аванса размер задолженности по оплате стоимости работ составляет 9 560 042,71руб.

Однако суд апелляционной инстанции полагает, что по условиям Договора у исполнителя права требовать оплаты заказчиком вышеуказанной задолженности не наступило.

Так, п. 5.2. Договора предусмотрено, что оплата выполненных исполнителем работ производится в течение 20 банковских дней после предоставления заказчику оформленных Актов о приемке выполненных работ, исполнительных смет, согласованных с Государственным заказчиком, накладных на разработанную и переданную документацию, оригиналов счета и счета-фактуры в размере, не превышающем 87% от стоимости, согласованной Государственным заказчиком исполнительной сметы, но не более цены Договора.

П. 5.10. Договора предусмотрено, что окончательный расчет за результат работ производится в течение 10 банковских дней со дня получения положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации, подписания Итогового акта приемки выполненных работ и получения от исполнителя счета и счета-фактуры.

П. 6.2.2. Договора предусмотрено, что заказчик оплачивает выполненные по Договору работы в установленном Договором порядке, при условии согласования исполнителем исполнительной сметы с Государственным заказчиком.

Между тем по настоящему делу исполнитель не согласовал с Государственным заказчиком на весь объем работ исполнительные сметы (исполнитель согласовал с Государственным заказчиком исполнительные сметы только на часть работ).

Государственным заказчиком согласована часть исполнительных смет в размере 2 296 971,27руб., после чего в соответствии с п. 5.2 Договора в счет оплаты стоимости работ подрядчику причиталось 1 998 365руб.

Тогда как заказчик уплатил подрядчику аванс в размере 8 633 107,10руб. п/п от 18.08.2015г. № 942 и от 24.10.2017г. № 101803, что значительно превышает стоимость согласованной Государственным заказчиком исполнительной сметы.

П. 8.6. Договора предусмотрено, что по завершении выполнения всех работ по Договору и получения заказчиком положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации, заказчик подписывает Итоговый акт приемки выполненных работ.

Между тем по настоящему делу положительное заключение государственной экспертизы по всей предусмотренной Договором проектной документации не получено.

После получения 03.08.2017г. положительного заключения ГЭ МО РФ проектной документации и результатов инженерных изысканий, Государственный заказчик утвердил исполнительные сметы по работам, выполненным исполнителем, в сумме 2 424 228,75руб.

На дальнейшие результаты инженерных изысканий, по которым Государственный заказчик утвердил исполнительные сметы по работам, государственная экспертиза не проводилась, положительное заключение госэкспертизы не получено.

Между тем проведение государственной экспертизы является обязательной процедурой для объектов капитального строительства, финансирование строительства которых осуществляется за счет средств федерального бюджета.

Целью разработки проектной документации является получение положительного заключения экспертизы о соответствии документации нормам и требованиям для получения разрешения на строительство объекта и ввода объекта в эксплуатацию.

Проектная документация без положительного заключения экспертизы не представляет для заказчика потребительской ценности.

Ст. 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что если в соответствии с ГрК РФ проведение экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий является обязательным, проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий, признаются результатом выполненных проектных и (или) изыскательских работ по такому договору только при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий.

Довод исполнителя о том, что прохождение государственной экспертизы проектной документации не входит в обязанности исполнителя, не свидетельствует о наличии у исполнителя права требовать оплаты стоимости работ при отсутствии положительного заключения экспертизы.

Как указано выше, ввиду того, что подрядчик не передал заказчику результат работы по сейсмомикрорайонированию, результат данной работы не мог быть передан вышестоящему и заказчику, и на госэкспертизу.

При таких обстоятельствах нет оснований полагать, что отсутствие положительного заключения государственной экспертизы по всей предусмотренной Договором проектной документации вызвано обстоятельствами, которые бы зависели от заказчика, а не от исполнителя.

Соответственно, нет оснований для уплаты заказчиком в пользу исполнителя стоимости работы при отсутствии предусмотренных условиями Договора, регулирующими порядок и условия оплаты.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь ч. 6.1. ст. 268, ч. 2 ст. 269, ч. 4 ст. 270, ст. 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2019г. по делу № А40-243432/2018 отменить применительно к ч. 6.1. ст. 268 АПК РФ.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяКузнецова Е.Е.

Бодрова Е.В.

Тетюк В.И.