ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-13019/2020

Дело № А40-292765/18

г. Москва

30 июля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Порывкина П.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ДВЭУК-ЕНЭС" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.03.2020 и апелляционную жалобу АО "ДВЭУК-ЕНЭС" на определение Арбитражного суда г.Москвы от 04.02.2020 по делу №А40-292765/18, по иску ООО "ТОК-Строй" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к АО "ДВЭУК-ЕНЭС" о взыскании задолженности по договору №322-ДВЭУК-2011 от 15.06.2011 г. в размере 358.515.223,20 рублей.

При участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.03.2020,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 27.01.2020,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ТОК-Строй» (ООО «ТОКСтрой», истец) обратилось с иском к Акционерному обществу «Дальневосточная энергетическая управляющая компания» (АО «ДВЭУК», ответчик) о взыскании задолженности по договору № 322-ДВЭУК-2011 от 15.06.2011 в размере 420.279.906,16 руб. 

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19 марта 2019 года в удовлетворении иска было отказано в полном объеме. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 июля 2019 года указанное решение было оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.11.2019 года вышеуказанные судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя принятые по настоящему делу судебные акты суд кассационной инстанции указал, что принимая решение об отказе в иске и указывая на то, что вопрос об оплате дополнительных работ был разрешен в рамках дела № А40-63554/2015 по иску подрядчика к заказчику о взыскании 132 870 283,30 рублей, завершенный подписанием мирового соглашения на сумму 83 310 788,95 рублей, суды не дали правовой оценки п. 3 мирового соглашения, в котором конкретно и ясно указано, что ответчик (АО «ДВЭУК») считается полностью выполнившим свои обязательства по уплате задолженности, заявленной в рамках арбитражного дела №А40-63554/2015. Суд кассационной инстанции также отметил, что судами не исследовался и не дана правовая оценка тому обстоятельству, что по названному делу к оплате предъявлены работы, выполненные подрядчиком до 2015 года. Не исследовался и не дана правовая оценка, представленной в материалы дела многочисленной переписке при разрешении вопроса о наличии согласия заказчика (АО «ДВЭУК») на проведение дополнительных работ и причины незаключения дополнительного соглашения. Не выяснены, чем именно были непосредственно вызваны обстоятельства необходимости выполнения дополнительных работ, а именно предоставлением на этот счет Заказчиком недостоверной исходной документации, ошибкой, допущенной заказчиком при разработке проектно-сметной документации.

При новом рассмотрении определением от 04.02.2020 суд первой инстанции в удовлетворении заявления о процессуальном правопреемстве отказал. Заменил ненадлежащего ответчика Акционерное общество «Дальневосточная энергетическая управляющая компания» на надлежащего Акционерное общество «Дальневосточная энергетическая управляющая компания-ЕНЭС».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2020 исковые требования были удовлетворены в полном объеме, с ответчика в пользу истца взыскано 358 515 223,20 руб. задолженности (уточненные исковые требования).

АО «ДВЭУК – ЕНЭС» не согласилось с определением в части признания АО «ДВЭУК – ЕНЭС» надлежащим ответчиком по делу и обратилось с апелляционной жалобой.

Кроме того, АО «ДВЭУК – ЕНЭС» также не согласилось с принятым по делу решением от 18.03.2020, в связи с чем подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, считает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения на основании следующего.

В силу абзаца второго пункта 15 части 2 статьи 289 АПК указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела, учел указания суда кассационной инстанции, правильно применив к спорным правоотношениям нормы материального права, полно и всесторонне установил фактические обстоятельства дела, верно оценил представленные по делу доказательства, в связи с чем правомерно удовлетворил исковые требования.

Как видно из материалов дела, 15.06.2011 между ОАО «ДВЭУК» и ООО «Эссет Менеджмент Компани», ныне ООО «ТОК-Строй» на основании Протокола о результатах конкурса от 07.02.2011 № 17- 003/11, был заключен договор генерального подряда № 322-ДВУЭК-2011 от 15.06.2011 (далее Договор) по разработке рабочей документации и выполнению строительно-монтажных работ по проекту «Строительство ВЛ 220 кВ «Чернышевский -Мирный - Ленск-Пеледуй» с отпайкой до НПС №14, Республика Саха (Якутия), включающего три пусковых комплекса:

1.«Строительство двух одноцепных ВЛ 220 кВ «Чернышевский - Мирный – Городская (Ленек)» с ПС 220/110/6 кВ «Городская»;

2.«Строительство одноцепной ВЛ 220 кВ «Городская (Ленек) - НПС № 12 - НПС № 13 - ПС Олекминск - НПС № 14» с ПС 220/10 кВ при НПС № 12 и ПС 220/10 кВ при НПС № 13»;

3.«Строительство двух одноцепных   ВЛ 220 кВ «Городская (Ленек) - Пеледуй» с ПС 220/110/10 кВ Пеледуй».

Цена договора 33 455 065 957,75 рублей (п.6.1 Договора).

Генподрядчик выполнил договорные обязательства по Договору в соответствии с проектом на общую сумму 33 455 065 957,75 рублей, которые оплачены Заказчиком в полном объеме. В том числе по условию Договора согласно проекту подлежало вырубке просека на площади 1612,015 га стоимость, которого составляла 1 002 000 000 рублей.

Истец указал, что на участке «Строительство двух одноцепных ВЛ 220 кВ «Городская (Ленек) - Пеледуй» с ПС 220/110/10 кВ Пеледуй» в период с 01.03.2016 по 24.03.2016 генподрядчиком были выполнены работы по утилизации древесины и порубочных остатков путем захоронения на участке просеки от ПК 634+00 до ПК 1610+10 (первая линия), а также выполнены работы по вырубке просеки (расширение) от ПК 0 +000 до ПК 2171+40,23, отведенном под строительство ВЛ 220 кВ «Городская (Ленск) - Пеледуй». 

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат №27 от 24.03.2016, а также актов о приемке выполненных работ № 0518.Н1ЛО1.041.100.1-ВЛЗСМ4 от 24.03.2016 «Вырубка просеки. Первая линия», она составила 188 825 502,16 руб. с НДС; № 0518.Н1ЛО1.041.100.2-ВЛЗСМ4 от 23.03.2016 «Вырубка просеки. Вторая линия» – 199 898 023,90 руб. с НДС; № 01-01-03 от 24.03.2016 «Утилизации, вырубленной древесины 1 линия - на сумму 15 351 796.46 руб.; № 01-01-03 от 24.03.2016, «Утилизация древесины 2 линия -на сумму 16 204 583,64 руб.

А всего генподрядчик по заданию заказчика выполнил работы по вырубке дополнительного объема просеки и утилизации на сумму 420.279.906,16 руб. При этом, по его утверждению, выполнение генподрядчиком работ по вырубке дополнительного объема просеки и утилизации подтверждается подписанной заказчиком исполнительной документацией: актом № 3 приемки просеки от 30.10.2015 с указанием площади вырубленной просеки - 238,85 га; актом № 4 от 30.10.2015 с указанием площади вырубленной просеки - 238,85 га; актом № 5 от 30.01.2016 с приложением исполнительной схемы по утилизации древесины. 

Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с исполнительной документацией были направлены генподрядчиком сопроводительным письмом от 21.03.2016 № 65-16, которые были приняты заказчиком, о чем свидетельствует подпись на письме директора дирекции АО «ДВЭУК» по строительству энергообъектов на территории РС (Я) ФИО4 от 21.03.2016. 

Таким образом, по мнению истца, генподрядчик выполнил по заданию заказчика работы по вырубке дополнительного объема просеки, однако последний не выполнил надлежащим образом обязательство по оплате выполненных работ по договору, в связи с чем за ответчиком образовалась задолженность в размере 358 515 223,20 руб., которую он просит взыскать с ответчика, обратившись в арбитражный суд.

В соответствии с п. 5.1.1 Договора Заказчик обязан был в двухнедельный срок передать Генподрядчику   материалы   инженерных    изысканий   и   проектную    документацию. 

Проектная документация разрабатывалась по заданию Заказчика специализированными организациями. Генподрядчик выполнял работы по уже разработанной и предоставленной ему Заказчиком проектно-сметной документации. Недостоверность исходной документации, переданной Заказчиком, привела к существенному увеличению объема работ по вырубке просеки до ширины охранной зоны ВЛ на площади 493,8547га.

Таким образом, дополнительный объем работ возник не по вине истца, а в связи с предоставлением недостоверной исходной документации, ошибкой допущенной при разработке проектно-сметной документацией.

При этом суд первой инстанции правомерно указал, что изменения в техническую документацию были внесены по инициативе самого Заказчика, который признал необходимость и обязательность проведение таких работ, выразил свое согласие на их проведение, принял результат работ и воспользовался им, поскольку без выполнения этих дополнительных работ объект не был бы введен в эксплуатацию с подписанием акта (формы КС-14).

Суд первой инстанции правомерно признал, что к юридическим фактам, подтверждающим согласование с Заказчиком дополнительных работ, являются письма Заказчика к Генподрядчику о необходимости выполнения таких работ, а именно:

Письмо АО «ДВЭУК» от 02.08.2013 № ДВЭУК-11-17-4011 (т. 2, л.д.143-144) которым АО «ДВЭУК» признает, что в представленной на рассмотрение рабочей документации по вырубке просеки на участке В Л 220кВ «Городская(Ленск) -Пеледуй» ширина просеки определена в размере 97м в соответствии с требованием постановления Правительства РФ от 24.02.2009 № 160.

По факту на сегодняшний день отвод земли под строительство произведен по координатам полосы отвода и проектной документации стадии «П», что не соответствует нормативному документу указанному выше и представленной рабочей документации. Вырубка просеки до ширины охранной зоны является обязательным условием получения разрешения на ПНР и ввод объекта в эксплуатацию».

Ответственность     по     оформлению     правоустанавливающих     документов     под строительство возлагается на АО «ДВЭУК».

Письмом от 09.08.2013г. № ДВЭУК-11-17-4168 (т. 2, л.д. 144-145) заказчик обязывает подрядчика выполнить дополнительные работы. В данном письме указано, что в связи с отказом ООО «ТОК-Строй» от содействия в решении вопроса расширения просеки и выполнения землеустроительных работ по оформлению дополнительного участка по строительству ВЛ220кВ «Городская (Ленск)-Пеледуй» данный вопрос решается силами АО «ДВЭУК», однако при этом далее в письме указывает «Требую незамедлительно возобновить работы на данном участке, приступить к чистке просеки до ширины, предусмотренной рабочей документацией 97м и подписать Акт приема-передачи земельного участка под строительство».

Письмами от 14.10.2013 № ДВЭУК-11-17-5552 (т. 2, л.д. 47), от 15.11.2013 № ДВЭУК-11-17-6217 (т.2, л.д. 149-150) заказчик настоятельно требует выполнение дополнительных работ подрядчиком и указывает: «на основании вышеизложенного прошу Вас произвести вырубку деревьев на ширину просеки согласно землеотводу 74м. Также откорректировать рабочую документацию с учетом замечаний, указанных в письмах № ДВЭУК-17-17-3588 от 18.07.2013 (т.2, л.д. 141) и № ДВЭУК-11-17-4168 от 09.08.2013 (т.2, л.д. 144-145).

При отрицательном решении в производстве работ по вырубке древесины на участке ВЛ 220кВ «Городская(ЛЕНСК)-Пеледуй» стоимость работ по договору генерального подряда будет снижена на стоимость данных объемов работ.

Письмом ООО «ТОК-Строй» от 15.10.2013 № 1800-13 (т.2, л.д. 56-157) генподрядчик (ООО «ТОК-Строй») уведомлял Заказчика о том, что работы по вырубке просеки ВЛ 220кВ «Ленск-Пеледуй» (цепь 1 и 2) ведутся ООО «ТОК-Строй» на основании договоров аренды лесных участков №№ 80 и 81 от 26.07.2012 в которых указано: «Исходя из общего объема работ по заключенным договорам аренды лесных участков ширина просеки двух одноцепных ВЛ 220кВ «Ленск-Пеледуй» составляет 74 метра, при такой ширине охранная зона В Л 220кВ составит 10-12 метров, что недостаточно для эксплуатации 2-х одноцепных ВЛ 220кВ, где охранные зоны вдоль ВЛ это участки земли и воздушного пространства, ограниченного по обе стороны вертикальными плоскостями отходящими от крайних проводов в их не отклоненном положении должны быть менее 25 метров для ВЛ 220кВ (Межотраслевые правила по охране труда (правила ) безопасности) при эксплуатации электроустановок ПОТ Р М -016-2001 РД 153-34.0-03.150-00 стр.4). Таким образом, постановка под напряжение с ненормативными величинами охранной зоны не возможна, следовательно, проведение пуско-наладочных работ невозможно». 

ООО  «ТОК-Строй» просило предоставить необходимые документы,  одновременно предупреждало, что срок завершения работ 30.11.2013. В ответ на письмо ООО «ТОК-Строй» от 15.10.2013 № 1800-13 (т.2, л.д. 156-157) заказчик письмом ДВЭУК от 24.10.2013 № ДВЭУК-11-17-5771 (т.2, л.д. 146) указал, что эти работы буду проведены непосредственно АО «ДВЭУК». Соответственно, согласно этому письму заказчик ответил отказом на уведомление подрядчика о необходимости выполнения дополнительных работ.

Заказчик не мог своевременно предоставить проектно-сметную документацию для осуществления вырубки просеки, о чем свидетельствуют письмо ООО «ТОК-Строй» (от 22.10.2013 № 1705), которое в письме указывало, что не предоставление Заказчиком проектно-сметной документации ведет к срыву сроков выполнения работ (т.2, л.д. 155).

Письмом от 26.11.2013 № ДВЭУК-11-17-6427 (т. 2, л.д. 48) заказчик просит подрядчика проинформировать о намерениях по вырубке дополнительной просеки, а именно «Прошу Вас проинформировать о намерениях и возможности вырубки просеки на данном участке площадью 493,8547 га (ширина просеки 97м), необходимых для обеспечение охранной зоны ВЛ и безопасной эксплуатации линии».

Письмо АО «ДВЭУК» от 17.01.2014 № ДВЭУК-04/17-192 (т.2л.д. 139-140) из буквального содержания, которого следует, что Заказчик «Уведомляет о необходимости в дополнительной вырубке просеки на участке: ВЛ 220кВ «Городска (ЛЕНСК)   -  Пеледуй»   с   ПС   220/110/10   «Пеледуй»   общей   площадью 493,8547... чтодля    вырубки    на    законных    основаниях    Обществом    отведен дополнительный лесной участок общей площадью 493,8547га к уже имеющемуся землеотводу 1612,0153га. У генподрядчика нет законных оснований к отказу от выполнения данных работ. В соответствии со ст. 744 ГК РФ, а также п. 4.16 и по п. 10.4 договора подряда от 15.06.2011 № 322-ДВЭУК-2011 Заказчик вправе в процессе строительства вносить изменения в техническую документацию».

Письмом от 10.04.2014 №485 (т. 2, л.д. 54) ООО «ТОК-Строй» уведомляло заказчика о том, что при реализации инвестиционного проекта неоднократно уведомлял о несоответствии нормативным требованиям ширины вырубаемой просеки на участке инвестиционного проекта ВЛ 220кВ «Городская (Ленск)-Пеледуй», а также о необходимости оформления документов на выделение дополнительного лесного участка, указав, что выполнение работ невозможно из-за нерешенного вопроса по вырубке просеки. Также в письме указывалось на то, что ранее АО «ДВЭУК» предполагал, что эти работы будут выполнены сторонними организациями..., а в некоторых письмах АО «ДВЭУК» указывал, что эти работы будут выполнены собственными силами АО «ДВЭУК».

Также данные обстоятельства подтверждаются и другими письмами ОАО «ДВЭУК» от 18.07.2013 № ДВЭУК -17-17-3588; от 25.07.2013 № ДВЭУК-11-17-3779; от 24.10.2013г. № ДВЭУК-11-17-5751; от 28.10.2013 № ДВЭУК-11-17-5797; от 15.11.2013 № ДВЭУК-11-17-6217; от 14.04.2014г. № ДВЭУК-11-17-1855; от 25.04.2014 № ДВЭУК-04-17-2175.

Таким образом, исходя из указанной переписки сторон Заказчик согласовал выполнение дополнительного объема работ по вырубке просеки.

Факт выполнения Генподрядчиком дополнительных работ по вырубке просеки Заказчик не оспаривает и признает, что в целях приведения ширины просеки в соответствие с вновь введенным нормативным актом, было вынуждено оформить дополнительный отвод просеки, который расширил просеку с 75м до 95 м.

В результате допущенной в проекте ошибки Генподрядчиком был выполнен дополнительный объем работ, предъявленный в рамках данного дела. Площадь данного отвода составляет 493,8547 га расширение просеки было оформлено дополнительным договором аренды лесного участка от 17.10.2013г. № 116. Стоимость работ в данном случае определяется по аналогии и поэтому была рассчитана по стоимости работ в рамках 4 квартала 2013 с использованием индексов, действовавших на момент производства работ.

Довод апелляционной жалобы о том, что в рамках дела № А40-63554/2015 мировым соглашением разрешен вопрос по оплате дополнительных работ, отклоняется апелляционным судом.

Апелляционным судом установлено, что из содержания судебного акта, вынесенного по делу № А40-63554/2015 не следует, что весь объем выполненных дополнительных работ по вырубке просеки был установлен именно этим судебным актом.

Пунктом 3 мирового соглашения сторонами согласовано и судом установлено, что Ответчик (АО «ДВЭУК») считается полностью выполнившим свои обязательства по уплате задолженности, заявленной в рамках арбитражного дела №А40-63554/2015». Таким образом, заявленная в рамках дела № А40-63554/2015 задолженность, признанная сторонами не является доказательством стоимости всего объема выполненных Генподрядчиком (ООО «ТОК-Строй») дополнительных работ по вырубке просеки, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд.

При этом по делу №А40-63554/2015 было предъявлено к взысканию лишь часть дополнительно выполненных работ. Остаток дополнительного объема работ в размере 420 279 906,16 руб., выполненных 2015-2016 годах предъявлено было по настоящему делу, о чем свидетельствуют акты выполненных работ, представленные в материалы дела.

Кроме того, в целях проверки данного довода и с учетом указаний кассационного суда определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2020 истребованы из Арбитражного суда г. Москвы материалы дела № А40-63554/2015. Исследовав материалы дела № А40-63554/2015, суд апелляционной инстанции установил, что фактически дополнительные работы, предъявленные в рамках настоящего дела, а также дела № А40-63554/2015, различны и основаны на иных доказательствах, т.е. на разных актах выполненных работ.

Более того, Генподрядчиком было предъявлено лишь на часть выполненных работ, поскольку на дату подачи искового заявления в 2015 году (дело А40-63554/2015)  работы по расширению просеки продолжались. Не были завершены работы по трелевке, разделке и утилизации древесины, не была подписана исполнительная документация и поэтому оставшаяся часть работ, выполненная в 2015-2016 годах, была предъявлена 05.12.2018 в рамках настоящего дела № А40-292765/2018.

Выполнение спорных работ по вырубке дополнительного объема просеки подтверждается подписанной Заказчиком исполнительной документацией, а именно актом № 3 приемки просеки от 30.10.2015, актом № 4 от 30.10.2015, актом № 5 от 30.01.2016.

Таким образом, указанный довод не нашел своего подтверждения, в связи с чем не может быть принят апелляционным судом.

Суд первой инстанции с учетом указаний кассационного суда, установив факт согласования сторонами выполнения работ, не вошедших в предмет договора подряда, их фактическое выполнение Генподрядчиком и принятие Заказчиком, наличие потребительской ценности этих работ, а также при отсутствии объективных доказательств, опровергающих объемы и стоимость выполненных работ, правомерно удовлетворил исковое заявление о взыскании задолженности.

Довод апелляционной жалобы о том, что АО «ДВЭУК – ЕНЭС» является ненадлежащим ответчиком, отклоняется апелляционным судом.

Так, суд первой инстанции определением от 04.02.2020 по ходатайству ООО «ТОК-Строй» осуществил замену АО «ДВЭУК» на надлежащего ответчика в порядке ч. 1 ст. 47 АПК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 57 ГК РФ реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами.

В рассматриваемом случае замена ответчика на надлежащего ответчика осуществляется в связи с реорганизацией АО «ДВЭУК» в соответствии с частью 2 статьи 57 ГК РФ по решению уполномоченного государственного органа.

В частности, Распоряжением Минэкономразвития России Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (РОСИМУЩЕСТВО) от 18.03.2019 № 141-р « О решениях внеочередного собрания акционеров акционерного общества «Дальневосточная энергетическая управляющая компания» (далее распоряжение №141-р) было принято решение о реорганизации в форме разделения акционерного общества «Дальневосточная энергетическая управляющая компания».

Согласно п.1 Распоряжения №141-р акционерного общества «Дальневосточная энергетическая управляющая компания» реорганизовалось в форме разделения и образовалось два акционерных общества, а именно Акционерное общество «Дальневосточная энергетическая управляющая компания-ЕНЭС» (далее АО «ДВЭУК - ЕНЭС») и акционерное общество «Дальневосточная энергетическая управляющая компания-Генерация   Сети»   (далее   АО    «ДВЭУК   -   Генерация   сети»),   которые   являются правопреемниками акционерного общества «Дальневосточная      энергетическая управляющая компания».

В соответствии с п.3.7 Распоряжения №141-р к АО «ДВЭУК-ЕНЭС» и к АО «ДВЭУК» - Генерация Сети» переходят все права, обязанности и имущество АО «ДВЭУК» в соответствии с Передаточным актом АО «ДВЭУК».

Решением единственного акционера-владельца голосующих акций АО «ДВЭУК» (Распоряжение Минэкономразвития России Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (РОСИМУЩЕСТВО) от 18.03.2019 № 141-р) был утвержден Передаточный акт при реорганизации Акционерного общества «Дальневосточная энергетическая управляющая компания» от 18.03.2019, составленный по состоянию на 02.01.2019.

Пунктом 2 Передаточного акта от 18.03.2019 все активы, имущество, в том числе денежные средства, основные и оборотные средства, делопроизводство, договоры, иная документация АО «ДВЭУК», все права и обязанности возникшие, изменившие, либо прекратившие свое существование (выбывшие) на дату составления Передаточного акта, а также обязательства в отношении любых кредиторов и должников, включая оспариваемые права и обязательства, передаются Стороне 2 (АО «ДВЭУК» - ЕНЭС») и стороне 3 (АО «ДВЭУК»-Генерация сети») по Передаточному акту в объеме в соответствии с Правилами распределения между АО «ДВЭУК»-ЕНЭС» и АО «ДВЭУК» имущества прав и обязанностей, возникших, изменивших либо прекративших свое существование (выбывшие) на дату составления Передаточного акта (Положение о правопреемстве имущества, прав и обязанностей (Приложение №1 к настоящему Передаточному акту), разделительным балансом (Приложение №2 к настоящему Передаточному акту) по состоянию на 02.01.2019.

Согласно Правилам распределения между АО «ДВЭУК»-ЕНЭС» и АО «ДВЭУК» имущества прав и обязанностей, возникших, изменивших либо прекративших свое существование (выбывшие) на дату составления Передаточного акта (Положение о правопреемстве имущества, прав и обязанностей) к деятельности АО «ДВЭУК-ЕНЭС» относится деятельность в отношении объектов электросетевого хозяйства, распределительного электросетевого комплекса и иного имущества (прав) и обязанностей, приобретенных АО «ДВЭУК» по договору мены от 26.12.2018 № 543464 между АО «ДВЭУК» и ПАО «ФСК», а также по иных прав и обязанностей по договорам и соглашениям в рамках договора мены, в том числе сделок, совершенных с имуществом, полученным по договору мены (аренда, осуществление ремонтно-эксплуатационного обслуживания, выполнение работ, оказание услуг, реализация договоров технологического присоединения и т.п.), а ровно  в отношении иного имущества, прав и обязанностей, приобретенных АО «ДВЭУК» на основании сделок между АО «ДВЭУК» и ПАО «ФСК ЕЭС». В целях реализации полученных (приобретенных при реорганизации) прав и обязанностей по осуществлению данной деятельности АО «ДВЭУК-ЕНЭС» ведет финансово-хозяйственную деятельность и осуществляет взаимодействие со всеми контрагентами (должниками, кредиторами, заказчиками, исполнителями, подрядчиками и т.п.), органами государственной власти и управления всех уровней, муниципальными органами, налоговыми органами, специализированными органами и организациями, осуществляющими регулирование в данной сфере, а также иными физическими и юридическими лицами.   

Правопреемником АО «ДВЭУК» по договорам на выполнение работ, оказание услуг третьим лицам является создаваемое общество, к видам деятельности которого относится выполнение данных работ или оказания данных услуг и к которому по технологическому принципу передано имущество, необходимое для выполнения обязанностей по договору. 

Права и обязанности, вытекающие из находящихся на рассмотрении судебных дел, по которым АО «ДВЭУК» выступает в качестве ответчика, переходят в то создаваемое общество, которому по технологическому и территориальному принципу передано соответствующее имущество.

При таких обстоятельствах АО «ДВЭУК-ЕНЭС» является надлежащим ответчиком по настоящему делу.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что производство по апелляционной жалобе на определение о замене ненадлежащего ответчика по делу подлежит прекращению.

В соответствии с частью 1 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определения арбитражного суда первой инстанции обжалуются в арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 188 настоящего Кодекса.

Согласно частям 1, 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

В п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при решении вопроса о том, подлежит ли определение суда первой инстанции, на которое подана апелляционная жалоба, обжалованию отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, как это предусмотрено частью 1 статьи 188 АПК РФ, следует иметь в виду, что в отношении определений о принятии к производству искового заявления или заявления (кроме определения о принятии заявления о признании должника банкротом), о восстановлении пропущенного процессуального срока, об оставлении искового заявления (заявления) без движения, о продлении процессуального срока, о назначении дела к судебному разбирательству, об удовлетворении ходатайства о привлечении к рассмотрению дела арбитражных заседателей либо об отказе в его удовлетворении, об объявлении перерыва в судебном заседании, об отложении судебного разбирательства, о вступлении в дело соистца, о вступлении в дело третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле другого ответчика, третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, о привлечении второго ответчика, о выделении некоторых требований в отдельное производство или об объединении дел, о назначении или прекращении проведения экспертизы, об истребовании доказательств, о принятии или об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, об отказе в наложении судебного штрафа, об отказе в приостановлении производства по делу могут быть заявлены возражения только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Таким образом, законом не предусмотрена возможность обжалования определения о замене ненадлежащего ответчика по делу.

В силу пункта 2 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции возвращает апелляционную жалобу, если при рассмотрении вопроса о принятии апелляционной жалобы к производству установит, что апелляционная жалоба подана на судебный акт, который в соответствии с настоящим Кодексом не обжалуется в порядке апелляционного производства.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению. 

Согласно пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Таким образом, апелляционная жалоба подана на судебный акт, который в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не обжалуется в порядке арбитражного производства.

Учитывая, что апелляционная жалоба принята к производству, производство по апелляционной жалобе на определение о замене ненадлежащего ответчика подлежит прекращению.

В суде апелляционной инстанции ответчиком заявлено ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы. По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. 

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении. При этом удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Как разъяснил Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. 

Таким образом, судом апелляционной инстанции может быть назначена экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы и невозможности рассмотрения дела без экспертного заключения.

Данное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке статей 82, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом разъяснений в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" отклонено, поскольку суд апелляционной инстанции с учетом исследования материалов дела № А40-63554/2015 полагает возможным рассмотреть дело по имеющимся в рамках настоящего дела доказательствам. Ответчиком до настоящего времени не заявлено о том, что он не согласен с объемом или качеством работ. Более того, такое ходатайство сторонами не заявлено в суде первой инстанции.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены или изменения не имеется.

Расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 150, 188, 265, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Прекратить производство по апелляционной жалобе на определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2020 о замене ненадлежащего ответчика по делу № А40-292765/2018.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2020 по делу №А40-292765/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья:  А.Л. Фриев 

Судьи:  И.А. Титова 

 П.А. Порывкин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.