/

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-5505/18 

Екатеринбург

10 сентября 2018 г.

 

Дело № А60-59056/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2018 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гусева О.Г.,

судей Гавриленко О.Л., Жаворонкова Д.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Нижнетагильские компьютерные сети» (далее – общество, заявитель) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 22.02.2018 по делу № А60-59056/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2018 по тому же делу. 

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании принял участие представитель управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Уральскому Федеральному округу (далее - управление, административный орган) – Сатаева Э.М. (доверенность                         от 26.04.2018). 

Управление с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 22.02.2018 (судья Бушуева Е.В.) заявление управления удовлетворено. Суд привлек общество к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в размере 40 000 руб.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда            от 21.05.2018 (судьи Трефилова Е.М., Риб Л.Х., Щеклеина Л.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество просит отменить обжалуемые судебные акты, прекратить производство по делу, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам. 

Заявитель жалобы считает, что управлением не доказан факт совершения обществом административного правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), поскольку в соответствии с требованиями статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) договор с Тихоновым Е.Ю. от 06.05.2017 заключался на оказание услуг связи, а именно: на предоставление телематических услуг связи, а также услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; услуги связи в соответствии с указанным договором предоставляются по адресу: г. Верхняя Салда, ул. Спортивная,                  д. 12/2 кв. 63; согласно условиям и тарифам на оказание услуг связи, размещенных на официальном сайте общества и предусмотренных договором от 06.05.2017, стоимость выбранного Тихоновым Е.Ю. тарифа «Эконом» составляет 498 рублей, со скоростью до 60 Мбит/с, что подтверждается представленными документами (договор на оказание услуг связи физическим лицам, условия и тарифы на оказание услуг связи); услуги по трансляции кабельного вещания Тихонову Е.Ю. обществом не предоставлялись; договор на оказание услуг по кабельному вещанию с Тихоновым Е.Ю. не заключался.

По мнению общества, суды сделали ошибочный вывод о том, что акт мероприятия по радиоконтролю от 24.05.2017 № 66-1748-00 подтверждает осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), поскольку предпринимательская деятельность представляет собой деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от выполнения работ или оказания услуг, и материалами дела не доказано, что общество получало прибыль за какие-либо услуги, кроме услуг связи по передаче данных и оказания телематических услуг связи; приведённые в приложениях к акту мероприятий по радиоконтролю скриншоты результатов выполнения консольных команд никак не связывают предоставление услуги IPTV обществом; кроме того, мероприятие по радиоконтролю проводилось инженером группы радиоконтроля в г. Нижний Тагил только 23.05.2017, что подтверждается актом мероприятия по радиоконтролю от 24.05.2017. Таким образом, представленные в материалы дела документы (приложения к акту мероприятий по радиоконтролю) не доказывают факт осуществления обществом кабельного вещания.

Заявитель жалобы указывает на то, что общество не осуществляет вещание ТВ каналов, а лишь оказывает услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации и телематические услуги связи; в акте мероприятий по радиоконтролю от 24.05.2017 указано, что в работе использовалось оборудование: ноутбук SONY SV-F1512P1R/WJ5, однако, приложение № 1 к указанному акту (лист 4) подтверждает, что использовался роутер QBR-2041WW с прошивкой компании Ростелеком, судя по скриншоту, который настраивал сам абонент, за настройки которого общество ответственности не несёт; вывод судов о том, что скриншот служит подтверждением факта того, что трансляция телевизионных каналов в сети общества осуществляется с использованием внутрисетевых ресурсов не обоснован, так как для получения наиболее достоверных информации и доказательств по делу, необходимо было использовать мас-адрес оборудования клиента, прописанного на оборудовании проверяющего, перед проверкой сбросить DNS-кэш командой из консольной строки Windows и только после этого проводить тестирование; данный алгоритм не был выполнен: между оборудованием проверяющего и оборудованием оператора находилось постороннее оборудование маршрутизации. Таким образом, данные обстоятельства ставят под сомнение как само тестирование и проверку, так и полученные с помощью данного оборудования маршрутизации результаты.

Общество, ссылаясь на часть 5 статьи 15, часть 1 статьи 15.1  Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», считает, что оно не вправе ограничивать доступ абонентов к информации, кроме случаев, предусмотренных федеральными законами.

Заявитель жалобы считает, что представленные документы не подтверждают факт формирования им телеканалов, а также их распространение; абонент в рамках договора на оказание услуг связи посредством сети Интернет вправе обратиться к любому сетевому ресурсу сети передачи данных (Интернет) за информацией, доступ к которой не ограничен в соответствии с действующим законодательством; согласно п. 5.4 договора, заключённому с абонентом, оператор связи не несёт ответственность за содержание информации, передаваемой и получаемой абонентом в процессе пользования услугами связи; в настоящий момент обществом осуществляется деятельность по оказанию услуг связи (оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; на оказание телематических услуг связи); обществом заключаются возмездные договоры с физическими и юридическими лицами на оказание данных услуг связи; от указанной деятельности общество получает систематическую прибыль; общество не оказывает услуги связи по кабельному вещанию, не заключает договоры с физическими лицами на оказание услуг связи по кабельному вещанию, не получает прибыль от данного вида деятельности, следовательно, лицензия для общества на оказание услуг связи для целей кабельного вещания не требуется.

По мнению заявителя жалобы, суды необоснованно отклонили его довод об истечении срока давности привлечения к административной ответственности и ошибочно пришли к выводу о том, что вмененное обществу деяние привело к нарушению прав и законных интересов потребителя в рамках отношений, регулируемых законодательством о защите прав потребителей; несмотря на то, что вменённое обществу правонарушение было выявлено административным органом в результате рассмотрения обращения гражданина, указанное лицо не являлось получателем услуг связи по кабельному вещанию; между Тихоновым Е.Ю. и  обществом договор на оказание услуг по кабельному вешанию не заключался, в связи с чем Тихонов Е.Ю. не может быть признан потребителем услуг связи по кабельному вещанию в силу действующего законодательства; вменённое обществу деяние не привело к нарушению прав и законных интересов гражданина; кроме того, поскольку обществу вменяется правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, то есть правонарушение в сфере лицензионного законодательства, которое в рассматриваемом случае не повлекло нарушение прав и законных интересов потребителей, то срок давности привлечения к административной ответственности за совершенное деяние согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ составляет три месяца со дня совершения административного правонарушения.

Общество полагает, что ссылка суда апелляционной инстанции на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.11.2010 № 6971/10, постановление Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2015 № 309-АД15-3552 не состоятельна, так как по указанным делам было установлено нарушение прав потребителей. 

Заявитель жалобы указывает на то, что общество не возлагало на себя обязанность по оказанию услуг по кабельному вещанию Тихонову Е.Ю., не заключало с ним договор на оказание данных услуг связи и не оказывало их, соответственно, никаких правовых обязательств перед абонентом не имеет и его права как потребителя не нарушило; потребитель вправе предъявлять требования о нарушении прав потребителя в рамках заключённого договора на оказание услуг связи, в данном случае - договора доступа к сети Интернет (телематика и передача данных), однако претензий по оказанию услуг связи - доступа к сети Интернет от Тихонова Е.Ю. не поступало.

Управление представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, ссылаясь на отсутствие оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, управлением на основании приказа от 22.05.2017 № 188-нд в период с 23.05.2017 по 26.05.2017 проведено внеплановое мероприятие систематического наблюдения в отношении общества с целью проверки обращения гражданина Тихонова Е.Ю. об осуществлении обществом трансляции телевизионных каналов в сети передачи данных.

В ходе внепланового мероприятия систематического наблюдения в результате анализа материалов мероприятия по радиоконтролю, сведений, содержащихся в Единой информационной системе Роскомнадзора, договора об оказании услуг связи от 06.05.2017, заключенного между обществом и гражданином Тихоновым Е.Ю., установлено, что в соответствии договором об оказании услуг связи от 06.05.2017, заключенным между обществом и гражданином Тихоновым Е.Ю., оператор связи предоставляет абоненту телематические услуги связи и услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; общество осуществляет деятельность по оказанию услуг связи для целей кабельного вещания; сетевые ресурсы, применяемые при оказании услуг связи для целей кабельного вещания, принадлежат обществу; общество не имеет действующей лицензии на оказание услуг связи для целей кабельного вещания.

Трансляция обществом телевизионных каналов в сети передачи данных подтверждена актом мероприятия по радиоконтролю от 24.05.2017                              № 66-1748-00, проведенного филиалом ФГУП «Радиочастотный центр Центрального федерального округа» в Уральском федеральном округе по месту нахождения пользовательского оконечного оборудования гражданина Тихонова Е.Ю. по адресу: Свердловская область, г. Верхняя Салда, ул. Спортивная, д. 12, корп. 2, кв. 63.

По результатам проверки управление пришло к выводу, что общество осуществляет трансляцию телевизионных каналов с использованием технологии IP-телевидения в сети передачи данных без лицензии на оказание услуг связи для целей кабельного вещания.

В отношении общества составлен протокол от 26.05.2017 № АП-66/10/1333 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 19.20 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении от 26.05.2017                      № АП-66/10/1333 направлен для рассмотрения в Ленинский районный суд                г. Нижний Тагил. 

Постановлением суда от 15.08.2017 по делу об административном правонарушении № 5-13/2017 производство по делу в отношении общества прекращено в связи с отсутствием состава административного правонарушения (неверная квалификация, поскольку данное административное правонарушение должно быть квалифицировано по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ).

Управление обратилось в Прокуратуру Свердловской области с заявлением от 12.09.2017 № 17251-07/66 о принесении протеста по делу                    № 5-130/2017. 

Прокуратура Свердловской области в своем ответе от 17.10.2017                            № 8/1-186-17 поддержала позицию Ленинского районного суда г. Нижний Тагил.

На основании данных обстоятельств управлением в отношении общества составлен протокол от 26.10.2017 № АП-66/10/2628 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 28.8 КоАП РФ материалы проверки, протокол об административном правонарушении и соответствующее заявление направлены управлением в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявление управления, суды исходили из того, что в действиях общества содержится состав вменяемого ему правонарушения;  существенные нарушения порядка привлечения к административной ответственности управлением не допущены; срок давности привлечения общества к ответственности соблюден.

Выводы судов являются правильными, соответствуют нормам права и фактическим обстоятельствам.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с пунктом 36 части 1 статьи 12 Федерального закона                   от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», оказание услуг связи как вид деятельности подлежит лицензированию.

В силу части 1 статьи 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

На основании статьи 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1997                  № 2124-1 «О средствах массовой информации» (далее - Закон № 2124-1) под массовой информацией понимаются предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы; под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием); под распространением продукции средства массовой информации понимаются продажа, подписка, доставка, раздача периодического печатного издания, аудио- или видеозаписи программы, вещание телеканала, радиоканала (телевизионное вещание, радиовещание), вещание телепрограммы, радиопрограммы в составе соответственно телеканала, радиоканала, демонстрация кинохроникальной программы, предоставление доступа к сетевому изданию, иные способы распространения.

Согласно статье 31 Закона № 2124-1 телевизионное вещание, радиовещание (далее - вещание) осуществляются вещателем на основании лицензии на вещание, выданной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Получение лицензии на вещание не требуется в случае, если распространение телеканала или радиоканала осуществляется в неизменном виде по договору с вещателем, имеющим лицензию на вещание телеканала, радиоканала.

Заключение договоров с лицензиатами-вещателями, дающими право распространения (доставки) телеканалов, а также осуществление деятельности по распространению (доставке) сигналов программ телевизионного вещания по кабельной сети связи до пользовательского (оконечного) оборудования осуществляются в рамках оказания услуги связи для целей кабельного вещания в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации                      от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий».

В силу пункта 4 раздела 14, 16 Перечня лицензионных условий оказание услуг, предусмотренных данным перечнем, может сопровождаться предоставлением иных услуг, технологически неразрывно связанных с указанными услугами и направленных на повышение их потребительской ценности, если для этого не требуется отдельной лицензии.

Между тем, услуга связи для целей кабельного вещания, предусматривающая обеспечение предоставления абоненту распространения программ телевизионного вещания, предусмотрена в качестве отдельной лицензируемой услуги (раздел 17 Перечня лицензионных условий).

Судами установлено, что общество лицензий на вещание телеканалов, транслируемых в сети передачи данных с использованием технологии IP-телевидения, не имеет, договоров с вещателями не заключало; факт оказания услуг связи для целей кабельного вещания подтверждается обращением гражданина Тихонова Е.Ю., протоколом об административном правонарушении от 26.10.2017 № АП-66/10/2628, актом мероприятия по радиоконтролю от 24.05.2017 № 66-1748-00 с приложениями, отражающими наличие плей-листа оператора связи, с помощью которого осуществляется трансляция телевизионных программ.

Трансляция и распространение телевизионных программ телевизионного вещания по сети передачи данных свидетельствует о том, что оператор связи оказывает услуги связи по распространению (доставке) сигналов программ телевизионного вещания по кабельной сети связи до пользовательского (оконечного) оборудования, предоставление абонентской линии в постоянное пользование. Сетью связи в данном случае является кабельная сеть передачи данных общества, оконечным оборудованием - компьютер абонента.

С учетом изложенного, суды пришли к выводу о доказанности события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно статье 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган. 

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статья 2.1 Кодекса). 

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследован управлением в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности.

Доказательств, подтверждающих принятие обществом всех зависящих от него мер для выполнения требований действующего законодательства, а также доказательств невозможности их исполнения, в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах судами сделан обоснованный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судами не установлено, срок давности привлечения общества к ответственности соблюден.

Оценив в совокупности представленные доказательства, характер и степень общественной опасности совершенного обществом правонарушения, суды пришли к выводу об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о возможности признания правонарушения малозначительным и применения            статьи 2.9 Кодекса.

Оснований для переоценки выводов судов, установленных ими фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Довод заявителя жалобы об истечении срока привлечения к административной ответственности, а также иные доводы жалобы подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводы судов, были предметом их рассмотрения и им дана надлежащая правовая оценка.

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно требованиям, определенным статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 22.02.2018 по делу               № А60-59056/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Нижнетагильские компьютерные сети» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

 

Председательствующий                                             О.Г. Гусев 

 

Судьи                                                                           О.Л. Гавриленко 

 

                                                                                     Д.В. Жаворонков