Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5184/2020

26 октября 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2020 года.Полный текст  постановления изготовлен 26 октября 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Харьковской Е.Г.

судей                                       Вертопраховой Е.В., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области: ФИО2, представитель по доверенности от 13.08.2020, представлено служебное удостоверение, диплом о высшем юридическом образовании; ФИО3, представитель по доверенности от 11.02.2020, представлено служебное удостоверение, диплом о высшем юридическом образовании;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: ФИО4, представитель по доверенности от 13.01.2020 № 01-10/37, представлено служебное удостоверение, диплом о высшем юридическом образовании;

от общества с ограниченной ответственностью  «ОрлАнс»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  министерства строительства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

на решение от  19.08.2020

по делу № А37-1011/2020

Арбитражного суда Магаданской области

по заявлению министерства строительства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «ОрлАнс»

о  признании недействительными и отмене решения. 

УСТАНОВИЛ:

министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области о признании недействительным и отмене решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - управление) по делу от 03.03.2020 № 049/06/83.2-58/2020 и предписания от 03.03.2020 № 5. 

         Определением от 02.06.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Орланс» (далее - общество). 

        Решением Арбитражного суда Магаданской области от 19.08.2020 в удовлетворении заявленных министерством требований оказано.   

         Не согласившись с принятым судебным актом, министерство обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 19.08.2020 по делу № А37-1011/2020 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

         В судебном заседании апелляционной инстанции представители министерства  доводы  апелляционной жалобы  поддержали в полном объеме. 

         Представитель управления против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение Арбитражного суда Магаданской области  от 19.08.2020 по делу № А37-1011/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

         Общество в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечило. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом по правилам статьи 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя в порядке статьи 156 АПК РФ.

         Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

          Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Согласно с части 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

В соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной   процедуры,   с   которым   заключается   контракт,   указывает   в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Частью 5 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи.

Министерством 27.01.2020 на официальном сайте единой информационной системы (далее - ЕИС) zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона «Строительство объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным игровым залом 42x24» по адресу: п. Палатка, Хасынский район, Магаданской области» (реестровый номер 0347200001020000002). Начальная (максимальная) цена контракта 211 356 120,00 рублей.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона дата и время окончания подачи заявок 04.02.2020 09:00, дата проведения электронного аукциона 04.02.2020.

На основании протокола подведения итогов электронного аукциона                                от 07.02.2020 на участие в электронном аукционе были поданы 2 заявки: ООО «Орланс», ООО «КБК Соцстрой», признанные соответствующими требованиям. Победителем признано ООО «Орланс», предложившее цену контракта 209 242 558, 80 руб.

В ЕИС 18.02.2020 победителем аукциона ООО «Орланс», был загружен протокол разногласий.

Данный протокол разногласий был отклонен министерством поскольку, согласно части 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, рассмотрению подлежат только положения проекта контракта не соответствующие: документации о закупке; извещению о закупке; заявке победителя на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов. 

Также победителю аукциона был направлен новый проект контракта, доработанный в соответствии с решением управления по делу № 049/06/34-35/2020 и во исполнение предписания № 2 по делу № 049/06/34-35/2020.

В управление ООО «Орланс» подана жалоба на действия заказчика со ссылкой на допущенные нарушения Закона № 44-ФЗ в рамках конкурсной процедуры.  

На основании представленных материалов и пояснений, комиссия управления вынесла решение по делу № 049/06/83.2-58/2020, согласно которого  жалоба ООО «Орланс» признана обоснованной в части ненадлежащего рассмотрения протокола разногласий, в связи с чем, в действиях заказчика установлено нарушение частей 5, 10 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ. 

Министерству было выдано предписание об устранении выявленных нарушений путем повторного рассмотрения протокола разногласий в соответствии с мотивировочной частью решения по делу № 049/06/83.2-58/2020 и требованиями законодательства о закупках.

Министерство о незаконности решения и  предписания управления обратилось в арбитражный суд, который правомерно  отказал в удовлетворении заявленного требования. 

Довод жалобы министерства о нарушении  управлением процедуры по рассмотрению жалобы и принятию решения за пределами предоставленных полномочий отклоняется. Пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ установлено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае получения обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 настоящей статьи. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение

Согласно пункту 3.30 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России № 727/14 от 19.11.2014 комиссия при рассмотрении жалобы проводит согласно части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ и настоящим регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы.

При этом проверяется соответствие действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также документов по организации и осуществлению закупки, являющейся предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Закон № 44-ФЗ и административный регламент не предусматривают разграничение двух процессуальных процедур: рассмотрение жалобы и проведение внеплановой проверки. По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия принимает единое решение (пункт 3.33 административного регламента), в котором отражает результат рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки. 

Кроме того, административный регламент не содержит указаний на обязательность разграничений обстоятельств, которые послужили тем или иным выводам комиссии, так как указанное противоречит сути административной процедуры по рассмотрению жалобы. Рассмотрение доводов жалобы является частью проведения внеплановой проверки.

Суд первой инстанции верно указал о том, что отсутствие в решении ссылки на пункт части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ не может лишить полномочий контрольного органа на проведение проверочных мероприятий, которые возложены на управление о контрактной системе и административным регламентом. 

          Согласно материалам дела ООО «Орланс» 18.02.2020 направило протокол разногласий к положениям размещенного заказчиком проекта контракта. Министерство, рассмотрев протокол разногласий его отклонило и повторно разместило в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта. 

Учитывая протокол разногласий победителя, установлены несоответствия в контракте, направленного победителю закупки: в пункте 2.7 контракта отсутствует ссылка на соответствующий раздел с указанием расчетного счета, что также не соответствует пункту 4.9 контракта (пункт 2 протокола разногласий).

Согласно пункту 2.7 контракта, «расчеты производятся путем перечисления денежных средств на расчётный счёт застройщика, указанный в разделе «Ошибка! Источник ссылки не найден, настоящего контракта».

Пунктом 4.9 контракта установлено, что денежные средства, указанные в пунктах 4.1, 4.2 настоящего контракта перечисляются на отдельный счет, открытый застройщиком в банке, осуществляющем банковское сопровождение контракта.

Пункт 5.8.1 содержит отсылку к отсутствующему пункту контракта (пункт 30 протокола разногласий).

Согласно пункту 5.8.1 контракта, ответственность за содержание строительной площадки, сохранность расположенного на ней имущества, а также ответственность в соответствии с пунктом 10.2.1 контракта, переходит к застройщику с момента подписания сторонами акта приёма-передачи строительной площадки. 

Также пункт 11.2.25 содержит указание на несоответствующий пункт контракта, а также на положения, которые в контракте отсутствуют (пункт 36 протокола разногласий).

Согласно пункту 11.2.25 контракта, государственный заказчик обязан рассмотреть документы, указанные в пункте 7.8 настоящего контракта, в порядке, установленном пунктами 7.3 и 7.5 контракта, и после устранения застройщиком недостатков (дефектов) работ или недостатков (противоречий) представленных документов при отсутствии замечаний подписать акт приёмки законченного строительством (реконструкцией) объекта.

Готовность принимаемых скрытых работ, подтверждается подписанием представителем государственного заказчика или представителем организации, осуществляющей стройконтроль, застройщика, актов освидетельствования и скрытых работ (пункт 7.3 контракта). 

 Пункты 12.4, 12.5, 12.7, 12.11, 12.22 - 12.27 содержат ссылки на несоответствующие, отсутствующие положения контракта (пункт 37 протокола разногласий).

В пункте 12.4 указано, что в случае возникновения в период действия контракта обстоятельств непреодолимой силы, вследствие которых надлежащее исполнение сторонами своих обязательств, предусмотренных контрактом, стало невозможным в сроки, установленные графиком выполнения работ, такие сроки продлеваются сторонами на период действия этих обстоятельств и ликвидации их последствий, но не более чем на один месяц, о чем стороны заключают дополнительное соглашение к контракту в порядке, установленном пунктами 16.2 - 16.4 контракта (указанные пункты отсутствуют в контракте).

Между тем, в пункте 14.2 имеется отсылка к пункту 13.3, в котором отсутствуют реквизиты сторон. Также в пунктах 14.3, 14.4, 15.3, 15.5 указаны некорректные ссылки на положения проекта контракта (пункты 39-43 протокола разногласий).

Таким образом, министерство при рассмотрении протокола разногласий не приняло во внимание вышеуказанные существенные несоответствия и не внесло изменения в контракт. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Апелляционный суд соглашается с выводом о том, что действия заказчика, выразившиеся в ненадлежащем рассмотрении протокола разногласий, нарушают часть 5 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ. 

В соответствии  с частью 10 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 настоящей статьи, и максимальному значению цены контракта.

Материалами дела подтверждается, что в проекте контракта аукционной документации и контракте, направленному победителю, имеются несоответствия, в контракте отсутствуют пункты 5.5.1, 5.6.4 - 5.6.8, предусмотренные проектом контракта. 

Кроме того, пункт 5.5.4 о предоставлении актов выполненных работ КС-2, КС-3, пункты 12.13.3-12.13.4 (основания принятия решения об одностороннем отказе) отсутствовали в проекте контракта, однако, были добавлены в контракт, направленный победителю закупки.

Довод жалобы министерства о том, что общество обжаловало не действие, а бездействие государственного заказчика, выраженное в отказе от подписания протокола разногласий отклоняется, поскольку в данном случае отказ от подписания протокола разногласий и рассмотрение протокола разногласий и непринятие его положений являются идентичными деяниями заказчика, так как ведут к одинаковым последствиям  при заключении контракта. 

Довод жалобы министерства о том, что общество не обращалось в судебные органы с требованием о признании незаконным бездействия заказчика в отказе от подписания протокола разногласий, в связи с чем такой отказ до настоящего времени не признан незаконным отклоняется, поскольку не влияет на законность вывода суда первой инстанции о том,  что действия заказчика, выразившиеся в ненадлежащем рассмотрении протокола разногласий, нарушают Закон № 44-ФЗ. 

       Решение антимонопольного органа и предписание соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя. При рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

         Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области  от 19.08.2020  по делу   № А37-1011/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

 

Судьи

 

Е.В. Вертопрахова

 

А.П. Тищенко