ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-38851/2023

Дело № А40-112174/17

г. Москва

24 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ КОМПАНИИ "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА" 

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.03.2023 по делу №А40-112174/17, 

по иску ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ КОМПАНИИ "ЕДИНЫЙ ЗАКАЗЧИК В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭСКИЗ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) ООО "МЕДБИЛД", 2) ООО "ГРУППА КОМПАНИЙ ХОСССЕР", 3) ФИО2, 4) МИНИСТЕРСТВО ЗДРАВООХРАНЕНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>); 5) ФМБА РОССИИ 

о взыскании, по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 по доверенности от 01.01.2023, ФИО4 по доверенности от 04.07.2023,

от ответчика: не явился, извещен, 

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен,  3) ФИО5 по доверенности от 24.09.2021, 4) не явился, извещен,  5) ФИО6 по доверенности от 25.05.2023;

УСТАНОВИЛ:

публично-правовая компания «Единый заказчик в сфере строительства» (правопреемник ФЕДЕРАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ «ДИРЕКЦИЯ ЕДИНОГО ЗАКАЗЧИКА-ЗАСТРОЙЩИКА" МИНИСТЕРСТВА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ,) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ЭСКИЗ» о взыскании 329.469.949 руб. 32 коп. неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 12.668.796 руб. 54 коп., неустойки в размере 194.190.324 руб. 51 коп. за просрочку работ, неустойки в размере 1.023.092.268 руб. 05 коп. за невыполненные работы, неустойки (штрафа) в размере 10.485.000 руб., убытков в размере 3.852.140 руб.

Наряду с изложенным, в ходе судебного разбирательства по делу, определением от 25.09.2015г. в порядке ст. 130 АПК РФ, суд объединил в одно производство дело №А40-112174/17-105-864 с делом № А40-120935/17-3-1179, в рамках которого ООО «ЭСКИЗ» было заявлено встречное исковое заявление о взыскании с ППК «Единый заказчик в сфере строительства» (правопреемник ФКУ ДЕЗЗ Минздрава России) денежных средств в размере 442 163 279 руб. 24 коп. за выполненные работы по договору №W0947-03/15 от 11.06.2015г.

Требование ООО «ЭСКИЗ» о взыскании денежных средств в размере 3 393 417 руб. за выполненные работы по государственному контракту №W0947-20 от 21.07.2010г. Определением от 21.09.2017г. выделены в отдельное производство.

На основании изложенного, учитывая, что требования основаны на положениях договора №W0947-03/15 от 11.06.2015г.. и являются встречными, указанные требования рассмотрены совместно с первоначальными исковыми требованиями с учетом объединения дела в порядке ст. 130 АПК РФ (далее встречное исковое заявление).

Решением суда от 26.11.2019г в иске ФЕДЕРАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "ДИРЕКЦИЯ ЕДИНОГО ЗАКАЗЧИКА-ЗАСТРОЙЩИКА" МИНИСТЕРСТВА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ отказано. С ФЕДЕРАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "ДИРЕКЦИЯ ЕДИНОГО ЗАКАЗЧИКА-ЗАСТРОЙЩИКА" МИНИСТЕРСТВА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭСКИЗ" взыскан долг в размере 44 515 744 руб. 45 коп., расходы по госпошлине в размере 20 135 руб. В остальной части требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 февраля 2020 года решение Арбитражного суда города Москвы от 26 ноября 2019 года отменено в части. Апелляционный суд утвердил по делу мировое соглашение. Производство по делу в части утверждения мирового соглашения прекращено. В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 26 ноября 2019 года по делу № А40-112174/17 оставлено без изменения. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09 июля 2020 года вышеуказанные судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, с указанием на то, что решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании сумм неустоек и штрафа не содержит сведений о конкретных видах (этапах) работ, установленных договором сроках их выполнения, сроках их фактического исполнения (неисполнения), а также оценки их соотношения со встречным неисполнением обязательств со стороны истца. Выводы судов о наличии в действиях Истца по первоначальному иску признаков злоупотребления правом не мотивированы и противоречат положениям пунктов 8.2, 8.3 и 9.9 Договоров.

Кроме того, направляя спор на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции также указал, что как следует из приложенных к кассационной жалобе документов, а также сведений, содержащихся на общедоступном официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации, определением Арбитражного суда Московской области от 11.07.2019г. в отношении ООО «ЭСКИЗ» введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена ФИО7.

Закон о несостоятельности содержит ряд ограничений на осуществление органами управления должника своих полномочий, с даты принятия определения о введении наблюдения наступают последствия, предусмотренные статьями 63 и 64 данного закона.

Согласно пункту 1 статьи 63 Закона о банкротстве требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику.

Согласно пункту 2 статьи 64 Закона о банкротстве органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных настоящим законом, сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок: связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения; связанных с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника.

Таким образом, в процедуре наблюдения должник ограничен в совершении определенных сделок без письменного согласия временного управляющего. Наличие вышеуказанных обстоятельств не было проверено судом апелляционной инстанции при утверждении заключенного между сторонами мирового соглашения.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь ст.ст. 8, 12, 15, 307, 309, 310, 329, 330, 702, 740 ГК РФ и ст.ст. 4, 65, 75, 110, 121, 123, 132, 156, 167-171, 175 АПК РФ Решением от 29.03.2023 г. суд первой инстанции первоначальный иск удовлетворил частично, встречный иск удовлетворил частично..

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным, просит решение суда отменить. 

Представители третьих лиц 3, 4 возражали против удовлетворения апелляционной жалобы. Считают решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Представители иных лица в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи, с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Судом установлено, по результатам открытого конкурса (извещение о проведении открытого конкурса размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов - www.zakupki.gov.ru 30.04.2015 под №0373100003415000004, протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе от 27.05.2015 № 02-ОК/15-1) между ФКУ «ДЕЗЗ» Минздрава России (далее - Заказчик) и ООО «ЭСКИЗ» (далее - Генподрядчик) был заключен государственный контракт от 11.06.2015 № W0947-03/15 на выполнение работ (далее -Работы) по строительству Федерального центра цереброваскулярной патологии и инсульта Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский национальный исследовательский медицинский университет имени Н.И. Пирогова» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - Объект).

Ввиду нарушения генподрядчиком условия контракта по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения обязательств, качества выполненных работ, а также по причине наличия существенной просрочки выполнения работ заказчиком 28.12.2016 было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в порядке ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 5.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), о чем в адрес генподрядчика было направлено уведомление от 28.12.2016 за исх. № 12/3-1257.

Так как генподрядчик не устранил нарушения обязательств в порядке ч. 13 ст. 95 Закона 144-ФЗ, односторонний отказ от исполнения контракта вступил в силу 27.01.2017.

Согласно проведенной сверке взаиморасчетов по контракту, платежным поручениям о выплате аванса и оплате выполненных работ, а также актам о приемке выполненных работ по контракту генподрядчику надлежит осуществить возврат ранее выплаченной ему и неиспользованной суммы аванса в размере 329 469 949,32 рублей.

В адрес генподрядчика в уведомлении об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту от 28.12.2016 № 12/3-1257 было указано, что после прекращения обязательств по контракту, ему надлежит вернуть вышеуказанную неиспользованную сумму аванса.

Также в адрес генподрядчика была направлена претензия от 18.05.2017 за исх. № 12/3-487. В своем ответе от 13.06.2017 за исх. №191 Генподрядчик отказался исполнить требования заказчика. Ранее в адрес заказчика поступил акт сверки взаиморасчетов, согласно которому, по мнению генподрядчика, имеется задолженность по оплате выполненных работ на сумму 112 693 329,92 рублей. Однако согласно имеющимся актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ данная информация является не достоверной.

Кроме того, согласно акту сверки от 09.12.2016 подписанному с двух сторон, имелась подтвержденная вышеуказанная сумма неиспользованного аванса. Учитывая темпы выполнения работ по контракту, генподрядчик не был в состоянии исполнить за месяц до прекращения обязательств по контракту работы на общую сумму 442 163 279,24 рублей.

За период с 27.01.2017 по 20.06.2017 включительно генподрядчику надлежит уплатить заказчику сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 12 664 283,26 рублей. Требование об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами также было направлено генподрядчику претензией от 18.05.2017 за исх. № 12/3-487.

Согласно календарным планам работ на 2015-2016 гг., утвержденным дополнительными соглашениями от 30.11.2015 № 3 и от 18.04.2016 № 6 к контракту, и актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 за весь срок действия Контракта генподрядчик выполнил с просрочкой, а также не выполнил часть предусмотренных контрактом Работ.

Действующее законодательство о закупках и условия п. 9.3 контракта налагают на Заказчика обязанность применить санкции в отношении генподрядчика.

Неустойка, рассчитанная от выполненных с просрочкой работ составила 194.190.324,51 рублей, а неустойка, рассчитанная от невыполненных и просроченных работ, составила 1 023 092 268,05 рублей.

Согласно условиям дополнительного соглашения от 29.07.2016 № 7 к контракту внесены изменения в п. 8.1 и п. 8.3 контракта путем увеличения размера обеспечения по контракту до 30%. Также данным соглашением определено, что обеспечение подлежит замене в случае отзыва лицензии у банка, который выдал банковскую гарантию.

Генподрядчик в качестве обеспечения по контракту предоставил банковскою гарантию от 02.06.2015 № 1080 (далее - гарантия), выданную Коммерческим банком «БФГ-Кредит» (общество с ограниченной ответственностью, далее - Гарант). Приказом Банка России от 27.07.2016 № ОД-2389 у данной кредитной организации отозвана лицензия на осуществление банковских операций. В период действия контракта генподрядчик обеспечение исполнения обязательств по контракту не заменил.

Учитывая принцип свободы договора, предусмотренный ст. 421 ГК РФ, довод генподрядчика о том, что обязательства по гарантии продолжают действовать, не является основанием для отказа осуществить ее замену, так как стороны внесли соответствующие изменения в дополнительное соглашение от 29.07.2016 № 7 к Контракту.

Так как генподрядчик в предусмотренные вышеуказанным дополнительным соглашением сроки не предоставил надлежащее обеспечение исполнения контракта, в его адрес была направлена претензия от 17.11.2016 за исх. 12/3-1077 . В своем ответе от 21.11.2016 за исх. № 994 указал, что обязательство по замене ненадлежащей гарантии по контракту отсутствует ввиду того, что отзыв лицензии у гаранта не влечет прекращение обязательств по ней. Однако данный довод не может быть принят во внимание, так как вышеуказанным дополнительным соглашением к контракту обязательство по замене ненадлежащего обеспечения возникает и в случае отзыва лицензии у Гаранта.

В этой связи в адрес генподрядчика 01.12.2016 за исх. № 12/3-1116 направлена претензия с требованием предоставить необходимое обеспечение по контракту, а также уплатить предусмотренный контрактом штраф. Ответ на данную претензию не поступил.

Таким образом, неисполнение обязательства по замене обеспечения согласно п. 9.9. контракта, а также ст. ст. 309,310,330 ГК РФ, влечет за собой необходимость применения заказчиком штрафа в размере 0,5 процента от цены контракта на сумму 10 485 000 руб.

Ввиду просрочки выполнения работ по контракту организациями, которые осуществляли поставку медицинского оборудования, были понесены вынужденные расходы по его хранению. Так как заказчик не был в состоянии предоставить подготовленные помещения на объекте, необходимые для ввода данного оборудования в эксплуатацию.

Хранение осуществляется за счет поставщика - ООО «Медбилд». При этом срок хранения истек 31.12.2015, о чем неоднократно генподрядчику направлялись уведомления.

В соответствии с решениями Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2016 по делу № А40-82544/2016 и от 13.10.2016 по делу № А40-113966/2016, в судебных заседаниях по которым в качестве третьего лица присутствовали представители генподрядчика, заказчик оплатил убытки на общую сумму 3 884 935,00 рублей, что подтверждается копиями платежных поручений.

Генподрядчик, нарушив сроки, не исполнил свои обязательства по выполнению работ, включающих в себя подготовку помещений для ввода оборудования в эксплуатацию. Так как вышеуказанные убытки возникли в результате нарушения генподрядчиком сроков обязательств, предусмотренных п. 5.5.6 контракта, они должны быть отнесены на него в порядке ст. 393 ГК РФ.

В адрес генподрядчика 09.11.2016 за исх. №12/3-1048 было направлено требование о компенсации понесенных убытков в порядке регресса на общую сумму 3 884 935 рублей. До настоящего времени данное требование генподрядчиком не исполнено.

На основании вышеизложенного ППК «Единый заказчик в сфере строительства» обратилась в суд с настоящим иском.

11 июня 2015 года между Федеральным государственным бюджетным учреждением «Дирекция единого заказчика-застройщика» Министерства здравоохранения Российской Федерации (ФКУ «ДЕЗЗ» Минздрава России) (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ЭСКИЗ» (генеральный подрядчик) был заключен государственный контракт № W0947-03/15 (контракт) на выполнение полного комплекса работ, необходимых для завершения строительства и осуществления мероприятия по вводу объекта в эксплуатацию Федерального центра цереброваскулярной патологии и инсульта ГБОУ ВПО «РНИМУ им. Н.И. Пирогова» Министерства здравоохранения Российской Федерации, по адресу: г. Москва, ЮЗАО, ул. Островитянова, владение 1».

В соответствии с п. 3.1 контракта стоимость работ составила 2 097 000 000 руб. Оплачено 1 338 856 736 руб.

В рамках действия контракта генподрядчик неоднократно (письменно) уведомлял заказчика о приостановке работ на объекте строительства в связи с несвоевременной передачей рабочей и проектной документации.

28 декабря 2016 года ФКУ «ДЕЗЗ» Минздрава России было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в порядке ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № -ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Письмом № 70 от 26 января 2017 года генподрядчик направил Унифицированные формы КС-2, КС-3 за выполненные, строительно-монтажные работы на сумму 442 163 279 рублей 24 копейки.

ФКУ «ДЕЗЗ» Минздрава России не признает доводы ООО "ЭСКИЗ" о выполнении работ на сумму 442 163 279 рублей 24 копейки.

С учетом доводов и возражений сторон относительно фактических обстоятельств дела, судом в целях проверки законности и обоснованности, заявленных как в рамках первоначальных, так и встречных исковых требований, определением от 13.02.2018 г. года по делу было назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено экспертам ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России ФИО8, ФИО9, ФИО10.

Отвечая на первый вопрос, эксперты указали, что работы, выполняемые в рамках государственного контракта от 11.06.2015 №W0947-03/15 на выполнение работ (далее - Работы) по строительству Федерального центра цереброваскулярной патологии и инсульта Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский национальный исследовательский медицинский университет имени Н.И Пирогова» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - Объект) и указанные в актах КС-2 № 282-364 от 11.01,2016 года и КС-3 №34 от 27.12.2016 года на общую сумму 441 857 701 рубль 41 копейка не в полном объеме соответствуют условиям договора, проектной документации. Определить соответствие/несоответствие требованиям СНиП, ГОСТ и прочим нормативным требованиям и документам по результатам осмотра не представляется возможным, по причинам указанным в исследовательской части заключения. Исходя из представленных документов, имеется отступление ухудшающее качество работ: характеристики вентиляционной установки П-12 не соответствуют проектным данным в части расхода, напора и мощности вентилятора.

Отвечая на второй вопрос эксперты указали, что фактически работы, указанные в актах КС-2 № 282-364 от 11.01.2016 года и КС-3 № 34 от 27.12.2016 года выполнены не в полном объеме.

Перечень работ, которые не выполнялись:

-автоматизированная информационно-измерительная система коммерческого учета электроэнергии. Уровни ИИК и ИВКЭ. ТП-29205 (4x1600-10/0.4). Пуско-наладочные работы;

-автоматизированная информационно-измерительная система коммерческого учета электроэнергии. Уровни ИИК и ИВКЭ. РТП-28067 (2x1600-10/0.4). Пуско-наладочные работы;

-установка трапов в помещениях водолечения;

-переделка отопления в помещениях МРТ, связанная с изменением места положения МРТ;

-переделка отопления в помещениях МРТ, связанная с изменением места положения МРТ.

Монтажные работы:

- общестроительные работы, связанные с отменой сололифтов;

- общестроительные работы в помещениях водолечения ФИО11 -2 этаж;

- общестроительные работы в санузлах помещений МРТ;

- электроснабжение помещения палат, шлюзов к палатам, коридоров, пом. А8 026, А8 028, А8 029, А8 049, А1'2 001;

- автоматизированная информационно-измерительная система коммерческого учета электроэнергии. Уровни ИНК и ИВКЭ. ТП-29205 (4x1600-10/0.4). Проектные работы; 

-автоматизированная информационно-измерительная система коммерческого учета электроэнергии. Уровни ИИКиИВКЭ. РТП-28067 (2x1600-10/0.4). Проектные работы;

- общестроительные работы по отдельным проектным решениям. Альбом 5.4.8. КЖ (часть 1);

- общестроительные работы по отдельным проектным решениям. Альбом 5.4.8. КЖ (часть 2);

-общестроительные работы по отдельным проектным решениям. Альбом 3.7.5. Архитектура:

- внутренние отделочные работы технических помещений (стены и колонны). Блоки «А» и «Б»:

-система коллективного приема телевидения;

-стеклопакеты для Атриумов.

Отвечая на третий вопрос, эксперты указали, что стоимость фактически выполненных работ не соответствует общей сумме 441 857 701 рубль 41 копейка. Стоимость надлежаще выполненных работ составляет 373 985 694,27 рубля (триста семьдесят три миллиона девятьсот восемьдесят пять тысяч шестьсот девяносто четыре рубля двадцать семь коп.).

Отвечая на четвёртый вопрос, эксперты указали, что вывод исключается выводом по первому вопросу.

Таким образом, выводами эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы, приведенными в заключении эксперта, представленном в материалы дела, опровергнуты доводы истца по первоначальному в части невыполнения работ ответчиком на заявленную ко взысканию сумму неотработанного аванса в размере 329 469 949,32 руб.

На основании вышеизложенного, оценив выводы эксперта по результатам проведенной строительно-технической экспертизы, приведенные в заключении эксперта, представленном в материалы дела, суд приходит к выводу, что требования истца по первоначальному иску о взыскании неотработанного аванса в размере 329 469 949,32 руб. не обоснованы и подлежат отклонению в полном объеме, поскольку как было установлено судом фактически ООО "ЭСКИЗ" выполнило надлежащим образом работы на большую сумму в размере 373 985 694,27 руб.

Учитывая изложенное, суд не усматривает оснований для применения в рассматриваемом случае норм ст. 1102 ГК РФ, в связи с чем, требования истца подлежат отклонению в полном объеме.

При указанных обстоятельствах требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами также удовлетворению не подлежат.

Как следует из материалов дела, ППК «Единый заказчик в сфере строительства» также заявлено требование о выплате неустойки за просроченные работы в размере 194.190.324,51 рублей и выплате неустойки за невыполненные и просроченные работы в размере 1.023.092.268,05 рублей, а общий размер неустойки составил 1.251.095.997,91 рублей.

Суд, в рамках повторного рассмотрения спора по существу, выполняя указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 09.07.2020г. по настоящему делу, исследовал доказательства (таблицы расчетов, представленных истцом и ответчиком) о конкретных видах (этапах) работ, установленных контрактом сроках их выполнения, сроках их фактического исполнения (неисполнения), а также оценив их соотношения со встречным неисполнением обязательств сторонами, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, считает требования ППК «Единый заказчик в сфере строительства» обоснованными и подлежащими удовлетворению частично в размере 45 600 380,90 рублей по следующим основаниям.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Проверив расчет истца по первоначальному иску в п.3.22 таблицы расчета неустойки за выполненные, но просроченные работы, суд с учетом указаний Арбитражного суда Московского округа считает подлежащей удовлетворению требование о взыскании неустойки по следующим работам.

По работам - Аудио-видео система конференц-зала, зала совещаний и консилиумов. Акустическая система (пп. 3.22).

Сроки выполнения работ: 01.12.2015г. - 26.12.2015г., сданы поэтапно, просрочка по этапам составила 4, 30, 61 и 184 дня, соответственно размер неустойки составил 292 686,32 руб., 145 722,30 руб., 535 277,21 руб. и 556 911,07 руб., итого - 1 530 596,90 рублей.

Правомерность начисления указанной неустойки обусловлено тем, что указанные работы производились в 2015 году, до получения документации со штампом к производству работ, и Генподрядчик имел полное право не приступать к производству работ без оформления документации оформленной надлежащим образом. Однако, Генподрядчик приступил к работам без получения соответствующей документации, следовательно, он несёт ответственность за выполнение работ в соответствии с утверждённым графиком производства работ и строительными нормами и правилами.

По работам - Общестроительные работы. Блоки А, Б, В, Г. (пп.1.4).

Сроки выполнения работ: 06.07.2015г. - 24.12.2015г., сданы поэтапно, просрочка составила соответственно 186 и 211 дней, размер неустойки составил соответственно 3.661.650,53 руб. и 2.856.237,88 руб., итого – 6.517.888,41 рубля.

По работам - Архитектурно-строительные решения. Блоки А, Б, В, Г, переход (п. 1.5). Сроки выполнения работ: 06.07.2015г. - 24.12.2015г., просрочка составила 249 дней, размер неустойки составил 5 744 830,11 руб.

ООО «ЭСКИЗ» в обоснование невозможности выполнять общестроительные работы по данным пунктам (1.4 и 1.5) ссылается на отсутствие документации на 9 этаж, где должна размещаться GMP лаборатория. Однако, не представил доказательств того, что данные виды работ касаются именно 9 этажа, где находятся помещения вышеназванной лаборатории, в связи с чем, подлежит взысканию вышеуказанная неустойка.

По работам - Монтаж дверных блоков. Блоки А, Б, В, переход (пп.1.1). Сроки выполнения работ: 01.07.2015г. - 23.12.2015г., просрочка этапов составила соответственно 169 и 176 дней, размер неустойки составил соответственно 4.875.639,39 руб. и 3.924.507,85 руб., итого – 8.800.147,24 рубля.

Просрочка работ по монтажу дверных блоков А, Б, В и перехода не может быть обоснована отсутствием технического задания, так как из первоначального проекта, прошедшего экспертизу, следует, что марки и размеры дверных блоков остались абсолютно неизменными и наличие или отсутствие технического задания не влияло на сроки выполнения этих работ, в связи с чем подлежит взысканию указанная неустойка.

По работам - Светопрозрачные конструкции. Блоки А, Б, В, Г (п. 1.2). Сроки выполнения работ: 20.07.2015г. -28.12.2015г., просрочка составила 246 дней, размер неустойки составил 7 786 741,70 руб.

Довод ООО «ЭСКИЗ» об отсутствие сметы на Светопрозрачные конструкции не даёт основания ему обосновывать несвоевременное окончание работ, так как проектная и рабочая документация на данный вид работ у генподрядчика имелась, что подтверждается представленной документацией и реестрами переданной документации.

Таким образом, по вышеуказанным работам подлежит взысканию неустойка в размере 7 786 741,70 руб.

По работам - внутренние отделочные работы технических, вспомогательных и технологических помещений блоков А, Б, В (полы), п.2.1. Сроки выполнения работ: 01.12.2015г.

- 21.12.20Г5г., просрочка составила 253 дня, размер неустойки составил 4 418 229,46 рубля.

По работам - внутренние отделочные работы технических, вспомогательных и технологических помещений блоков А, Б, В (стены), п.2.2. Сроки выполнения работ: 01.12.2015г.

- 23.12.2015г., просрочка составила 251 день, размер неустойки составил 2.680.508,14 рубля,

ООО «ЭСКИЗ» не представил доказательств того, что внутренние отделочные работы технических, вспомогательных и технологических помещений блоков А, Б, В (стены и полы) взаимосвязаны с выполнением работ в помещениях 2,3,4 и 5 этажей, документы на выполнение работ по которым были представлены в 2016 году. В данном случае подлежит взысканию вышеуказанная неустойка.

По работам - Благоустройство территории. Проект организации дорожного движения, дорожных знаков (пп. 5.1). Сроки выполнения работ: 01.11.2015г. - 30.12.2015г., просрочка этапов составила соответственно 184 и 194 дня, размер неустойки составил соответственно 5 301 044,48 руб. и 2 820 394,44 руб., итого - 8 121 438,92 рубля.

Из доказательств, представленных ППК «Единый заказчик в сфере строительства» (фотоматериалы проводимых проверок) следует, работы выполнены с просрочкой, указанной в расчете ППК «Единый заказчик в сфере строительства», и размер неустойки подлежит взысканию.

Таким образом, суд считает требования ППК «Единый заказчик в сфере строительства» по взысканию неустойки за просрочку выполненных работ обоснованными и подлежащими удовлетворению частично в размере 45 600 380,90 руб., а неустойка подлежит принудительному взысканию с ответчика в пользу истца, так как от него не поступили документы в суд, подтверждающие ее оплату и так как односторонний отказ от исполнения обязательств, в данном случае денежных, противоречит   ст. ст.   309, 310 ГК РФ.

При этом суд, отклоняет требования ППК «Единый заказчик в сфере строительства» о взыскании неустойки за невыполненные и просроченные работы в размере 1 023 092 268,05 руб. по следующим основаниям.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 данного Кодекса.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

По условиям контракта и в соответствии с конкурсной документацией генподрядчик (ответчик) обязуется выполнить по фиксированной цене и за определенный срок работы по строительству объекта. Одной из первоочередных обязанностей заказчика (истец) является передача генподрядчику необходимой информации, в том числе, утвержденной и прошедшей государственную экспертизу проектной документации.

В соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации, СП 48.13330.2011: «При осуществлении строительства на основании договора заказчик передает лицу, осуществляющему строительство, утвержденную им проектную документацию, а также рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ в двух экземплярах на электронном и бумажном носителях. Проектная и рабочая документация должна быть допущена к производству работ заказчиком с подписью ответственного лица путем простановки штампа на каждом листе. Состав и содержание разделов проектной документации (включая проект организации строительства), передаваемой лицу, осуществляющему строительство, должны соответствовать требованиям, установленным Правительством Российской Федерации (Приложение А). Передаваемая проектная документация должна содержать заверение проектировщика о том, что эта документация разработана в соответствии с заданием на проектирование и требованиями Федерального закона от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В период исполнения контракта ООО «ЭСКИЗ» неоднократно уведомляло заказчика о несвоевременной передаче документов и приостановке работ. Так, например, письмами № 161 от 18.03.2016г., № 325 от 24.05.2016г., № 819 от 21.08.2015г., № 1254 от 21.12.2015г., № ИЗО от 27.12.2016г. (приостановка работ), и т.п. генподрядчик был вынужден приостанавливать работы по из-за виновных действий Истца.

Пункт 2 ст.328 ГК РФ предусматривает, что в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Указанные уведомления Заказчик оставил без внимания.

Кроме того, в своем заявлении об уменьшении размера исковых требований заказчик фактически признает несвоевременную передачу рабочей документации со штампом «в производство работ» как «не зависящие от сторон причины». Тем самым, заказчик (истец) фактически подтверждает отсутствие вины подрядчика (ответчика) за нарушенное обязательство, ввиду встречного неисполненного обязательства.

Данная позиция, в частности, находит свое подтверждение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 № 12945/13 по делу №А68-7334/2012.

Конкурсной документации (в том числе техническим заданием и ПОС) была предусмотрена технологическая последовательность при выполнении строительных работ на объекте. Так, например, этап № 4: Устройство «мокрого фасада» не может быть выполнен до своевременного завершения, в том числе, этапа № 11: «Устройство гидроизоляции подземной части здания». 

Заказчиком не было представлено своевременно техническое задание и документация для корректировки РД. Срок для выполнения этих работ был определён с 12 января 2015 года по 26 октября 2015 года. ООО «ЭСКИЗ» неоднократно указывало заказчику на отсутствие технического задания и исходно-разрешительной документации для корректировки РД, в частности письмом № 09 от 14 января 2015 года. Однако, техническое задание и исходно-разрешительную документацию для корректировки РД Заказчик передал только 22 декабря 2015 г. сопроводительным письмом № 12/6-830. То есть заказчик представил исходные данные для проектирования после окончания самого срока сдачи этапа проектирования. Соответственно и выполнение строительно-монтажных работ не могло производиться при отсутствии РД, и выставление штрафных санкций со стороны заказчика, как за несвоевременно выполненные работы (за исключением вышеперечисленных в решении), так и за невыполненные работы не имеет под собой никаких оснований.

Письмом № 297 от 10 мая 2016г. ООО «ЭСКИЗ» уведомило заказчика о том, что приостанавливает работы в связи с отсутствием документации со штампом «в производство работ». В соответствии с условиями контракта и законодательством Российской Федерации генподрядчик не имеет права выполнять работы без проектной документации, которую заказчик не передал генподрядчику в производство работ.

Поставка дизель-генераторной установки была осуществлена полностью в сборе. Дизель-генераторная установка контейнерного типа была смонтирована на железобетонном фундаменте и предъявлена заказчику установленным порядком, с приложением всех документов в соответствии с требованиями контракта: исполнительной документацией, паспортами, сертификатами, таможенной декларацией, а также проектной документацией принятой к производству работ, что и было подтверждено и зафиксировано при проведении экспертизы Центром судебных экспертиз при Министерстве юстиции РФ, так как был представлен Реестр переданной документации, подписанный представителями заказчика. Кроме того, локальная смета «Дизельная электростанция. Электротехническая часть» передана заказчиком генподрядчику 16.12.2016 исх.№12/5-1201, локальная сметы «Дизельная электростанция. Фундамент» и локальная смета «Дизельная электростанция. Выхлопная система и фундамент под трубу газоудаления» переданы заказчиком генподрядчику 23.08.2016г.исх.№ 12/5-780, что не позволяло ранее смонтировать дизельную электростанцию» и не даёт право выставлять заказчику штрафные санкции генеральному подрядчику за несвоевременное окончание работ.

Утверждённые к производству работ альбомы со штампом «к производству работ» на «Водоснабжение блоков А и Б», «Канализация блоков А и Б» были переданы генеральному подрядчику с сопроводительным письмом № 12/5-52 от 22 января 2016г., что не позволяло генеральному подрядчику до этого срока выполнять данные работы.

Таким образом, суд, исследовав имеющиеся в деле доказательства, представленные как в расчетах истца, так и в возражениях ответчика, в части взыскания неустойки за просрочку невыполненных работ в размере 1.023.092.268,05 руб., полагает их неправомерными и не подлежащими удовлетворению, поскольку истцом по первоначальному иску были нарушены обязательства по исполнению встречных обязательств на период фактически превышающий период просрочки исполнения заявленный истцом и что в конечном итоге привело к расторжению контракта.

Наряду с изложенным, выполнив указания суда кассационной инстанции указанные выше, при повторном рассмотрении спора суд признает законными и обоснованными требования истца по первоначальному иску о взыскании штрафа в размере 10.485.000 рублей за неисполнение обязательства по замене банковской гарантии в случае отзыва лицензии у банка, который выдал банковскую гарантию, по следующим основаниям.

В соответствии с Законом № 44-ФЗ предусматривается равная ответственность государственного заказчика и исполнителей государственного заказа за просрочку исполнения обязательств, аналогичную по размеру той, которая установлена в настоящем государственном контракте для государственного заказчика.

Подход, основанный на сопоставимости мер ответственности сторон государственных и муниципальных контрактов, корреспондирует с положениями статьи 124 Гражданского кодекса о том, что публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.

Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Согласно статье 3 Закона № 44-ФЗ под государственными и муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимые для осуществления их функций и полномочий, а также реализации соответствующих целевых программ.

В период действия контракта у ООО «ЭСКИЗ» (Ответчик) была действующая банковская гарантия Коммерческого банка «БФГ-Кредит». О том, что у банка была отозвана лицензия на осуществление банковских операций, ответчик узнал 17.11.2016г. из претензии, направленной ему истцом.

Из пояснений ответчика следует, что получив претензию, ответчик пытался решить вопрос с КБ «БФГ-Кредит» и одновременно приступил к поиску нового банка для получения нового обеспечения. В какой конкретный срок должно быть заменено обеспечение, контрактом не предусмотрено. Ответчик поясняет, что уже 28.12.2016г. (практически через месяц) истец в одностороннем порядке расторг контракт.

Ответчик полагает, что сопоставив вышеуказанные даты, действия истца являются недобросовестными, т.к. истец знал о расторжении им контракта.

Ответчик считает, что вышеприведенные факты свидетельствуют о том, что в данном случае со стороны истца имеет место злоупотребление правом, и как следствие, в соответствие со ст. 10 ГК РФ требование истца о взыскании штрафа не подлежит удовлетворению.

Суд не может согласиться с доводами ответчика о злоупотреблении истцом правом в части заявленных требований о взыскании штрафа в размере 10 485 000 рублей за неисполнение обязательства по замене банковской гарантии в случае отзыва лицензии у банка, который выдал банковскую гарантию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 гражданского кодекса Российской Федерации, не допускаются осуществление гражданских прав, исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

По смыслу статьи 10 ГК РФ злоупотребление правом, т.е. осуществление субъективного права в противоречии с его назначением, имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность.

Под злоупотреблением правом понимается осуществление гражданином и юридическим лицом своих прав с причинением вреда другим лицам. Иными словами, при злоупотреблении правом лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом.

Поскольку право истца обратиться в суд с требованием о взыскании неустойки за неисполнение обязательства по замене банковской гарантии в случае отзыва лицензии у банка, который выдал банковскую гарантию прямо следует из совокупного толкования пунктов 8.2, 8.3 и 9.9 спорного контракта, то обращение в суд с исковыми требованиями, основанными на нормах, предусмотренных законом и договором, само по себе не может рассматриваться как злоупотребление правом и не может быть поставлено в зависимость от права Истца на расторжение договора, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства подтверждающие намерение истца причинить подобными действиями вред Ответчику.

В связи с изложенным, требования ППК «Единый заказчик в сфере строительства» (Истец) о взыскании штрафа в размере 10 485 000 рублей за неисполнение обязательства по замене банковской гарантии в случае отзыва лицензии у банка, который выдал банковскую гарантию, являются законными и подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в размере 3 852 140 руб.

Рассмотрев требование истцом по первоначальному иску о взыскании с ответчика убытков в размере 3 852 140 руб., суд считает его не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, которая возлагается при одновременном наличии совокупности следующих условий: доказанности факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, наличия убытков и их размера, причинной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и возникновением убытков.

Истец взыскивает убытки, возникшие в результате хранения медицинского оборудования, однако из представленных в дело доказательств, суд пришел к выводу, что истец не доказал причинную связь между действиями ответчика и возникшими у Истца расходами.

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора (далее - основные обязательства): обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 ГК РФ).

Из встречного характера указанных основных обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи 328, а также статьи 393 ГК РФ, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Отклонение подрядчика от условий договора порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика. Подобное сальдирование вытекает из существа отношений по подряду и происходит в силу встречного характера основных обязательств подрядчика и заказчика.

Согласно сложившейся судебной арбитражной практике действия, направленные на установление указанного сальдо взаимных предоставлений, не являются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о несостоятельности подрядчика, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение     заказчиком     какого-либо     предпочтения     -причитающуюся     подрядчику     итоговую денежную сумму уменьшает он сам своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший факт сальдирования (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2021 N 308-ЭС19-24043(2,3) по делу N А32-1291/2018, от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075, от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744 и др.). Аналогичный вывод вытекает из смысла разъяснений, данных в абзаце четвертом пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве".

При указанных обстоятельствах, суд пришел к выводу о необоснованности требований истца по первоначальному иску о взыскании убытков и их несоответствии нормам ст.ст. 15, 393 ГК РФ.

На основании вышеизложенных обстоятельств суд также признает частично обоснованными требования ООО «ЭСКИЗ» заявленные в рамках встречного искового заявления о взыскании основного долга за выполненные работы по договорам №W0947-03/15 от 11.06.2015г., №W0947-2Q от 21.07.2010г.

Как следует из материалов дела истец, мотивируя встречные исковые требования, ссылается на то, что работы в полном объеме ответчиком не оплачены.

Как было установлено судом и указано выше, выводами эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы, приведенными в заключении эксперта, представленном в материалы дела, частично подтверждены доводы истца по встречному иску, поскольку как следует из представленных в дело доказательств, фактически ООО "ЭСКИЗ" выполнило надлежащим образом работы на сумму 373 985 694,27 руб., и подлежат оплате, в связи с чем, учитывая сумму ранее выплаченного аванса, суд считает требования истца по встречному иску о взыскании основного долга по оплате выполненных работ в размере 44.515.744,45 руб. (373 985 694,27 – 329 469 949,32 = 44 515 744,45) подлежат удовлетворению.

Таким образом, суд считает требования истца по встречному иску правомерными и подлежащими удовлетворению, а сумма основного долга в размере 44 515 744,45 руб. подлежит принудительному взысканию с ответчика, так как от него не поступили документы в суд, подтверждающие оплату долга и так как односторонний отказ от исполнения обязательств, в данном случае денежных, противоречит   ст. ст. 309, 310 ГК РФ.

Апелляционный суд отклоняет доводы жалобы, на основании следующего.

ППК «Единый заказчик» указывает, что заявленное требование о взыскании с ООО «Эскиз» убытков в размере в размере 98 483 991,88 руб. в связи с неисполнением гарантийных обязательств по контракту судом никак не оценено и отражения в судебном акте не нашло. Таким образом, податель жалоб пытается создать правовые последствия, установленные п.1 ст.270 АПК РФ (неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела).

Истец указывает, что данные требования были заявлены и находятся в т.18 л.д.150. 

Суд первой инстанции в судебном заседании т.23 л.д.55 отказал в удовлетворении указанного ходатайства.

Утверждение истца о том, что взыскание расходов по устранению недостатков было «признано сторонами» в мировом соглашении, позднее отмененном Арбитражным судом Московского округа, не соответствует действительности, поскольку в постановлении от 09.07.2020 г. приведен текст мирового соглашения без каких-либо признаний убытков по качеству работ. Кроме того, данное мировое соглашение отменено полностью, не влечет правовых последствий для сторон, и ссылки на него являются несостоятельными.

Доводы истца о возврате   аванса в сумме 329 469 949,32 руб.

В   соответствии   с   п.   3.1   договора   №   W0947-03/15   стоимость   работ   составила 2 097 000 000,00 руб. Оплата была произведена в размере 1 338 856 736,00 руб.

В рамках действия договора генподрядчик неоднократно (письменно) уведомлял заказчика о приостановке работ на объекте строительства в связи с несвоевременной передачей рабочей и проектной документации. 28 декабря 2016 года ФКУ «ДЕЗЗ» Минздрава России было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в порядке ч. 9 ст. 95 ФЗ от 05 апреля 2013 года № -ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Письмом № 70 от 26 января 2017 года генподрядчик направил Унифицированные формы КС-2, КС-3 за выполненные строительно-монтажные работы на сумму 442.163.279 руб. 24 коп.

ФКУ «ДЕЗЗ» Минздрава России не признает доводы ООО "ЭСКИЗ" о выполнении работ на сумму 442.163.279 руб. 24 коп.

Определением от 13.02.2018 суд назначил судебную экспертизу, поручив ее проведение экспертам ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России ФИО8, ФИО9, ФИО10

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы, выполняемые в рамках государственного контракта от 11.06.2015 №W0947-03/15 на выполнение работ по строительству Федерального  центра   цереброваскулярной  патологии  и инсульта  Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский национальный исследовательский медицинский университет имени Н.И. Пирогова» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - Объект) и указанные в актах КС-2 № 282-364 от 11.01.2016 года и КС-3 № 34 от 27.12.2016 года на общую сумму 441 857 701 рубль 41 копейка условиям договора, проектной документации, требованиям СНиП, ГОСТ и прочим нормативным требованиям и документам? Если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ?

2. Выполнялись ли фактически работы, указанные в актах КС-2 № 282-364 от 11.01.2016 года и КС-3 № 34 от 27.12.2016 года, если какие- либо работы невыполнялись, указать перечень таких работ.

3.Соответствует ли стоимость фактически выполненных работ общей сумме 441.857.701 руб. 41 коп.? Если не соответствует то, определить какова стоимость надлежаще выполненных работ.

3.Возможно ли устранение выявленных недостатков выполненных работ? Экспертное заключение содержит следующие выводы: 

1. Работы, выполняемые в рамках государственного  контракта от 11.06.2015 №W0947-03/15 на выполнение работ по строительству Федерального центра цереброваскулярной патологии и инсульта Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский национальный исследовательский медицинский университет имени Н.И Пирогова» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - Объект) и указанные в актах КС-2 № 282-364 от 11.01.2016 года и КС-3 №34 от 27.12.2016 года на общую сумму 441 857 701 рубль 41 копейка не в полном объеме соответствуют условиям договора, проектной документации. Определить соответствие/несоответствие требованиям СНиП, ГОСТ и прочим нормативным требованиям и документам по результатам осмотра не представляется возможным, по причинам указанным в исследовательской части заключения. Исходя из представленных документов, имеется отступление ухудшающее качество работ: характеристики вентиляционной установки П-12 не соответствуют проектным данным в части расхода, напора и мощности вентилятора.

2. Фактически работы, указанные в актах КС-2 № 282-364 от 11.01.2016 года и КС-3 № 34 от 27.12.2016 года выполнены не в полном объеме.

Перечень работ, которые не выполнялись:

-автоматизированная информационно-измерительная система коммерческого учета электроэнергии. Уровни ИИК и ИВКЭ. ТП-29205 (4x1600-10/0.4).

Пусконаладочные работы;

-автоматизированная информационно-измерительная система коммерческого учета электроэнергии. Уровни ИИК и ИВКЭ. РТП-28067 (2x1600-10/0.4). Пусконаладочные работы;

-установка трапов в помещениях водолечения;

-переделка  отопления  в   помещениях  МРТ,  связанная  с  изменением  места положения МРТ;

-переделка  отопления  в   помещениях  МРТ,  связанная  с  изменением  места положения МРТ. Монтажные работы;

-обще строительные работы, связанные с отменой сололифтов;

-общестроительные работы в помещениях водолечения ФИО11 -2 этаж;

-обще строительные работы в санузлах помещений МРТ;

--электроснабжение  помещения палат,  шлюзов  к  палатам,  коридоров, пом. А8 026, А8 028, А8 029, А8 049, А12 001;

-автоматизированная  информационно-измерительная система коммерческого учета электроэнергии. Уровни ИНК и ИВКЭ. ТП-29205 (4x1600-10/0.4).   Проектные

работы; -автоматизированная информационно-измерительная система коммерческого учета электроэнергии. Уровни ИИКиИВКЭ. РТП-28067 (2x1600-10/0.4). Проектные работы;

-общестроительные   работы   по   отдельным   проектным   решениям.   Альбом 5.4.8. КЖ (часть 1);

-общестроительные   работы   по   отдельным   проектным   решениям.   Альбом 5.4.8. КЖ (часть 2);

-общестроительные   работы   по   отдельным   проектным   решениям.   Альбом 3.7.5. Архитектура;

-внутренние      отделочные     работы    технических      помещений       (стены    и колонны). Блоки «А» и «Б»;

-система коллективного приема телевидения;

-стеклопакеты для Атриумов.

3. Стоимость фактически выполненных работ не соответствует общей сумме 441

857 701 рубль  41 копейка. Стоимость надлежаще выполненных работ составляет 373 985 694,27 руб.

4. Вывод исключается выводом по первому вопросу.

Суд первой инстанции установил, что экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, отражает все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основанные на материалах дела.

В судебном заседании заслушан эксперт Братская И.Г, которая подтвердила выводы, сделанные в заключении, ответила на вопросы лиц, участвующих в деле.

При проведении экспертизы представители ППК «Единый заказчик» обращали внимание на некоторые виды работ, которые имели на момент проверки отклонения от СНиП или проектной документации, но так как экспертиза объекта производилась спустя полтора года после приёма-передачи объекта от ООО «Эскиз» Истцу, то сделать заключение о том, что эти работы были выполнены ООО «Эскиз» не представляется возможным, так как на объекте работы в полном объёме производились ООО «Хоссер». Кроме того, следует обратить внимание, что экспертиза проводилась после сдачи объекта в эксплуатацию.

Объект введён в эксплуатацию, прошёл сертификацию и обеспечивает выполнение основных заданных функций, что подтверждается оформлением всех соответствующих документов, в которых отсутствуют замечания к выполненным работам:

- ЗОС - заключение о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативно-правовых актов и проектной документации № 4720-р от 4 декабря 2017 года;

- РВ - разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 77-171000-008385-2018 от 29 мая 2018 года.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции установил, что требования ООО "Эскиз" является обоснованным в размере 44 515 744,45 руб. с учетом стоимости выполненных надлежащим образом работ – 373 985 694,27 руб., в остальной части требования ООО "Эскиз" удовлетворению не подлежат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 данного кодекса.

Как следует из материалов дела, ООО "Эскиз" В соответствии с п. 3.1 договора стоимость работ составила 2 097 000 000,00 руб. Оплачено 1 338 856 736,00 руб.

Истец указывает, что ответчик не отработал аванс на сумму 329 469 949,32 руб. и ссылается на описанные ранее акты сверок расчетов.

Вместе с тем, материалами дела, вводами экспертизы подтверждается, что ООО "Эскиз" выполнило надлежащим образом работы на сумму составляет 373 985 694,27 руб. ППК «Единый заказчик» оспаривает выводы экспертизы, назначенной в судебном заседании с его участием, возможностью обсуждать как формулировки вопросов экспертам, так возможностью ставить дополнительные вопросы. Истец ставил вопрос о проведении повторной экспертизы без приведения существенных оснований. Критика экспертизы   сводится   к   голословному   утверждению,   что   часть   работ   вы   полнена   уже следующим Генподрядчиком, однако, ни Истец, ни ГК Хоссер, привеченная в качестве третьего лица, не представили суду доказательств производства работ не Ответчиком ООО «Эскиз», а другим Генподрядчиком.

Таким образом, у ООО "Эскиз" отсутствует неосновательное обогащение по смыслу ст. 1102 ГК РФ.

Проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 12 668 796,94 руб.

Поскольку суд первой инстанции отказал во взыскании неосновательного обогащения, также правомерно и обоснованно отклонены требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Требование истца состоит в выплате неустойки за просроченные работы в размере 194 190 324,51 рублей и выплате неустойки за невыполненные и просроченные работы в размере 1 023 092 268,05 руб., а общий размер неустойки составил 1 251 095 997,91 руб.

В силу п.3 ст.405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п.1 ст.406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в п.2 ст. 408 ГК   РФ.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения п.3 ст.405 и п.1 ст.406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

По условиям контракта и в соответствии с конкурсной документацией подрядчик (ответчик) обязуется выполнить по фиксированной цене и за определенный срок  работы  по  строительству  объекта.  Одной   из   первоочередных   обязанностей заказчика является передача подрядчику необходимой информации, в том числе, утвержденной и прошедшей государственную экспертизу проектной документации.

В соответствии с Градостроительным кодексом РФ, СП 48.13330.2011: «При осуществлении строительства на основании договора заказчик передает лицу, осуществляющему строительство, утвержденную им проектную документацию, а также рабочую документацию на весь объект или на определенные этапы работ в двух экземплярах на электронном и бумажном носителях. Проектная и рабочая документация должна быть допущена к производству работ заказчиком с подписью ответственного лица путем простановки штампа на каждом листе. Состав и содержание разделов проектной документации (включая проект организации строительства), передаваемой лицу, осуществляющему строительство, должны соответствовать требованиям, установленным Правительством Российской Федерации (Приложение А). Передаваемая проектная документация должна содержать заверение проектировщика о том, что эта документация разработана в соответствии с заданием на проектирование и требованиями Федерального закона от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

В соответствии с п.1 ст. 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В период исполнения контракта ООО «Эскиз» неоднократно уведомляло заказчика о несвоевременной передаче документов и приостановке работ. Так, например письмами № 161 от 18.03.2016г., № 325 от 24.05.2016г., № 819 от 21.08.2015г., № 1254 от 21.12.2015г., № ИЗО от 27.12.2016г. (приостановка работ), и т.п. подрядчик был вынужден приостанавливать работы по из-за виновных действий истца.

Пункт 2 ст.328 ГК РФ предусматривает, что в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Указанные уведомления заказчик оставил без внимания. Кроме того, в своем заявлении об уменьшении размера исковых требований заказчик фактически признает несвоевременную передачу рабочей документации со штампом «в производство работ» как «не зависящие от сторон причины». Тем самым, заказчик (истец) фактически подтверждает отсутствие вины подрядчика (ответчика) за нарушенное обязательство, ввиду встречного неисполненного обязательства.

Данная позиция, в частности, находит свое подтверждение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 № 12945/13 по делу №А68-7334/2012.

Конкурсной документации (в том числе техническим заданием и ПОС) была предусмотрена технологическая последовательность при выполнении строительных работ на объекте. Так, например, Этап №4: Устройство «мокрого фасада» не может быть выполнен до своевременного завершения, в том числе, Этапа №11: «Устройства гидроизоляции подземной части здания».

Суд первой инстанции частично удовлетворил требование по неустойку за просрочку выполнения работ в сумме 45 600 380,90 руб. Выполняя указание Арбитражного суда Московского округа от 09.07.2020 г., суд указал этапы, виды и объемы работ, которые были просрочены Генподрядчиком. В апелляционной жалобе ППК «Единый заказчик» не приводит доводы несогласия выводами суда первой инстанции по выборочному применению штрафных санкций, фактически повторяя доводы свое позиции при рассмотрении дела судами первой инстанции.

Встречные требования ООО «Эскиз».

Суд первой инстанции законно и обоснованно установил объем работ, выполненных ООО «Эскиз» в рамах Госконтракта, сопоставил его с выплаченным ранее авансом и установил сумму задолженности 44 515 744,45 руб., указав, что при расторжении контракта документы, подтверждающие оплату основного долга в суд не поступили, при этом указав, что односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (ст.ст.309, 310 ГК РФ)  и обосновал отсутствием основание для «сальдировании» взаимных требований.

Ненадлежащее оформление документов при сдаче работ, само по себе, не ликвидирует обязанность заказчика по оплате фактически выполненных работ, иначе неосновательное обогащение возникло бы на стороне ППК «Единый заказчик». При этом, ППК «Единый заказчик» ошибочно трактует ненадлежащую сдачу работ как невыполнение работ. «Мотивированные отказы в приемке работ» при условии, что фактический объем и стоимость работ подтверждены неопровергнутыми выводами экспертизы, не устраняет обязательства по оплате работ в подтвержденном объеме.

Таким образом, выводы суда подтверждены допустимыми и относительными доказательствами, не опровергнуты ППК «Единый заказчик» и третьими лицами.

Суд отклоняет довод ответчика о непроведении сальдирования.

 «Сальдирование» встречных обязательств является правоприменительной практикой, но не представляет собой норму закона, обязательную к применению сторонами или судом. Таким образом, суд первой инстанции имел право, но не обязанность уменьшить сумму взыскания с ООО «ЭСКИЗ» на соответствующую сумму взыскания с ППК «Единый заказчик» - 44 515 744,45 руб. при отсутствии ограничений, установленных ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

По состоянию на день рассмотрения данного спора судом, обязательства, установленные Госконтрактом были прекращены в связи с его расторжением. ООО «Эскиз» находится в конкурсном производстве. Согласно п.1 ст.126 ФЗ «О несостоятельности  (банкротстве)» все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в п.1 статьи 134 указанного закона, и требований о признании права собственности, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства. ППК «Единый заказчик», являясь кредитором ООО «Эскиз» по денежному требованию по оплате неустойки и штрафа, может заявлять данные требования только в ходе конкурсного производства. ППК «Единый заказчик» в рамках самостоятельно избрал способ защиты нарушенного права, оставшись в рамках рассмотрения спора в общем производстве, своевременно будучи извещенным о введении процедур наблюдения и конкурсного производства, не обратился со своими требованиями в дело о банкротстве ООО «Эскиз». Такой способ защиты прав привел к тому, что ППК «Единый заказчик» в настоящее время является потенциальным зареестровым кредитором, чьи права на взыскание являются весьма сомнительными.

При автоматическом «сальдировании» требований в рамках настоящего дела ППК «Единый заказчик» очевидно получает преимущество перед другими кредиторами ООО «Эскиз», уменьшая свой долг за счет дебиторской задолженности должника, которая входит в конкурсную массу и предназначена для распределения среди кредиторов, заявивших требования в деле о банкротств ООО «Эскиз». Кредиторы лишаются возможности получить возмещение за счет указанной дебиторской задолженности, то есть такое «сальдирование» фактически приведет уменьшению конкурсной массы, что недопустимо.

Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 09.07.2020 г. установил, что «согласно норм действующего законодательства, а именно ФЗ «Закон о несостоятельности (банкротстве)», нормы п.5 ст. 170 АПК РФ о зачете встречных однородных требований в рассматриваемом случае применению не подлежат, учитывая нахождение ООО «ЭСКИЗ» в процедуре банкротства». Таким образом, суд обоснованно не произвел зачет встречных требований в рамках данного спора ни в виде «сальдирования», ни в виде однородного зачета.

Вопрос распределения судебных расходов.

Также, истец ППП «Единый заказчик» указывает в апелляционной жалобе на отсутствие оснований для взыскания с него в пользу ООО «Эскиз» 200 000,00 руб.00 коп. госпошлины, ссылаясь на ФЗ «О ППК «Единый заказчик в сфере строительства» от 22.12.2020 г. и пп.1 п.1 ст.333.37 НК РФ.

Основания для изменения решения суда первой инстанции отсутствуют, поскольку данные денежные средства взысканы не при обращении в суд (подаче иска), а при возмещении судебных издержек по результатам рассмотрения дела. С истца взыскана госпошлина, уплаченная ООО «Эскиз» при подаче иска, рассмотренного в качестве встречного в рамках настоящего спора. Согласно п.1 ст.110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Таким образом, основания для пересмотра судебного акта в данной части не имеется.

Заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2023 по делу №А40-112174/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья    О.Н. Семикина

Судьи    В.И. Тетюк

       Е.В. Бодрова