ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. / факс 8 (8692) 54-74-95

 E-mail: info@21aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А83-4856/2016

07 декабря 2017 года

город Севастополь

 

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2017 года

            Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                         Градовой О.Г.,

судей                                                                         Горошко Н.П.,

Приваловой А.В.,

при ведении протокола секретарем ФИО1,

при участии:

от заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Кедр" - Поповича И.Я.;

от заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Ритэйл Юг" - ФИО2, ФИО3;

от заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" - ФИО3;

от заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Крым Ойл" - ФИО4;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю – ФИО5, ФИО6;

иные лица, участвующие в деле, не явились;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Кедр", общества с ограниченной ответственностью "Крым Ойл", общества с ограниченной ответственностью "Ритэйл Юг", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 19 сентября 2017 года по делу № А83-4856/2016 (судья Колосова А.Г.)

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Кедр" (298112, Керченское шоссе, д. 38, г. Феодосия, Республика Крым)

акционерного общества "Компания нефтетрейдинг" (295011, ул. Козлова, д. 24, г. Симферополь, Республика Крым)

общества с ограниченной ответственностью "Крым Ойл" (296108, ул. Джанкойская, д. 3А, г. Джанкой, Республика Крым)

общества с ограниченной ответственностью "Ритэйл Юг" (295013, ул. Севастопольская, д. 45, ком. 502, г. Симферополь, Республика Крым)

общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" (295000, ул. Героев Аджимушкая, д. 5, кв. 11, г. Симферополь, Республика Крым)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым)

заинтересованное лицо – ФИО7 (295000, ул. Пушкина, д. 16, кв. 15, г. Симферополь, Республика Крым) (115191, ул. Самаринская, д. 1, кв. 28, г. Москва)

о признании незаконными решения и предписания,

 

                                                                    установил:

 

Общество с ограниченной ответственностью "Кедр" (с 19.06.2014 ОГРН 

<

***> – л.д. 71-81 т. 1, далее - ООО "Кедр", созданное 19.06.2014 с наименованием – ООО "Крымская топливно-энергетическая компания" – л.д. 71-81, 98 т. 1), общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" (ОГРН 

<

***> – л.д. 25-34 т. 19, далее – ООО "Торговый дом "ТЭС"), общество с ограниченной ответственностью "Крым Ойл" (ОГРН 

<

***> – л.д. 20-27 т. 18, далее - ООО "Крым Ойл"), общество с ограниченной ответственностью "Ритэйл Юг" (ОГРН 

<

***> – л.д. 43, 46-49 т. 25, далее - ООО "Ритэйл Юг") и акционерное общество "Компания нефтетрейдинг" (ОГРН 

<

***> – л.д. 23-27 т. 17, далее - АО "Компания нефтетрейдинг") обратились в Арбитражный суд Республики Крым с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 

<

***> – л.д. 82-84 т. 1, далее - Крымское УФАС России или антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 30.06.2016 и выданного на его основании предписания от 30.06.2016 по делу N 05/987-15 о нарушении антимонопольного законодательства.

Дела по этим требованиям определением суда от 28.04.2017 объедены в одно производство (л.д. 89-95 т. 17).

Решением суда первой инстанции отказано в удовлетворении заявленных требований. Судебный акт мотивирован тем, что названные хозяйствующие субъекты-конкуренты, осуществлявшие в 2015 году через АЗС в Республике Крым розничную продажу бензина марок А-92, А-95 и дизельного топлива, заключили 27.07.2015 соглашение о повышении и поддержании цен на указанное топливо, и выполняли условия этого соглашения, что ограничило конкуренцию на товарных рынках. Крымским УФАС России решение и предписание принято и вынесено в пределах предоставленных законом полномочий и с соблюдением установленной процедуры, в том числе об основаниях для возбуждения дела по жалобе ФИО7, состава Комиссии, рассмотревшей дело  N05/987-15. Доводы названных лиц об отсутствии сговора по повышению и поддержанию цен опровергаются их поведением. Эти субъекты не доказали наличие экономических условий, которые объективно повлияли на необходимость одновременного и одинакового повышения цен на топливо. Крымское УФАС России проанализировано состояние конкурентной среды товарных рынков, о чем надлежащим образом составлены аналитические отчеты. Крымским УФАС России проведен анализ возражений ответчиков по делу  N 05/987-15, в том числе по вопросам влияния на повышение розничных цен, по которым приобретено топливо, и остатков топлива на АЗС. По результатам такого анализа возражения ответчиков отклонены, так как к моменту повышения розничной цены продажи топлива на АЗС имелись достаточные для реализации без повышения цены остатки топлива, приобретенного до повышения поставщиками цен; эти участники имели различные условия для закупки и продажи топлива, но повысили цены одновременно и на одну и ту же величину (л.д. 80-112 т. 29).

ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", ООО "Ритэйл Юг"    подали апелляционные жалобы, которые приняты к апелляционному производству. Этими апелляционными жалобами ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", ООО "Ритэйл Юг" просят отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования по тем основаниям, что судебный акт принят при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела; при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; изложенные в решении выводы не соответствуют обстоятельствам дела; судебный акт принят с нарушением норм материального и процессуального права (л.д. 6-15, 70-74, 79-97 т. 30, л.д. 1-21, 114-119 т. 31).

Поданная АО "Компания нефтетрейдинг" апелляционная жалоба определением от 21.11.2017 возвращена из-за неустранения ее недостатков, которые явились основанием для оставления апелляционной жалобы без движения (л.д. 110-112 т. 31, л.д. 1-3 т. 32).

Согласно определениям Арбитражного суда Республики Крым от 16.10.2017 и 23.11.2017  по делу № А83-2594/2017 по заявлению ООО "Фирма "ТЭС" о банкротстве АО "Компания нефтетрейдинг", не исполнившего обязательства по договору поставки нефтепродуктов, в отношении АО "Компания нефтетрейдинг" введена процедура наблюдения, судебное заседание назначено на 18.12.2017.

Из отзыва на апелляционные жалобы следует, что Крымское УФАС России не согласно с доводами апелляционных жалоб, так как синхронные и одновременные действия  ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", ООО "Ритэйл Юг" и АО "Компания нефтетрейдинг" по повышению в пределах кратковременного срока цены на топливо свидетельствуют о том, что эти лица заключили соглашение, которое привело к установлению цен на товарных рынках топлива в Республике Крым; оснований для отмены судебного решения нет, при рассмотрении дела суд первой инстанции полно выяснил имеющие значение для дела обстоятельства, которые подтверждены доказательствами; судебный акт принят в соответствии требованиями норм материального и процессуального права (л.д. 121-129 т. 31, л.д. 74-82 т. 32).

ООО "Кедр" до начала рассмотрения дела в апелляционном порядке получило апелляционные жалобы ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", ООО "Ритэйл Юг" и отзыв Крымского УФАС России на апелляционные жалобы, что подтверждается отчетами об отслеживании соответствующих отправлений (л.д. 133-139 т. 32), в связи с чем устное заявление представителя ООО "Кедр" о неполучении названных процессуальных документов является необоснованным.

В судебном заседании (с перерывом с 23.11.2017 по 30.11.2017) представители ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", ООО "Ритэйл Юг"  поддержали доводы поданных апелляционных жалоб и согласились с апелляционными жалобами друг друга; представители Крымского УФАС России просили отказать в удовлетворении апелляционных жалоб по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционные жалобы.

Представитель АО "Компания нефтетрейдинг" и гражданин ФИО7 (л.д. 65 т. 17, далее - ФИО7) в судебное заседание не явились. О месте и времени судебного заседания эти участники извещены определениями от  27.10.2017 и 07.11.2017. Корреспонденция, направленная по юридическому адресу АО "Компания нефтетрейдинг" и известным суду адресам ФИО7, почтой возвращена ввиду окончания срока хранения (л.д. 2-4, 64-66 т. 30, л.д. 114-119, 135-137 т. 31, л.д. 51-56, 91-93 т. 32). Корреспонденция, направленная ФИО7 судом первой инстанции, также возвращалась ввиду окончания срока хранения (л.д. 127-132, 143-155, 160-163, 180-194 т. 29). О начавшемся судебном процессе АО "Компания нефтетрейдинг" извещалось определением суда первой инстанции о назначении предварительного судебного заседания, копию которого получило, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д. 74 т. 20). 

28.10.2017, 08.11.2017 и 25.11.2017 информация о судебном заседании с перерывом до 30.11.2017 размещена на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 5, 67 т. 30, л.д. 90 т. 32).

В соответствии с  пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" названные лица  считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Учитывая изложенное, а также необязательность явки участников по делу в судебное заседание, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании представителя АО "Компания нефтетрейдинг" и ФИО7

В удовлетворении письменных и устных ходатайств о назначении судебной бухгалтерской экспертизы, переходе на рассмотрение дела по правилам суда первой инстанции, о привлечении к участию в деле ФАС России, истребовании пояснений о неучастии при рассмотрении Крымским УФАС России дела представителя ФАС России, фальсификации доказательств (заявления ФИО7 и аналитических отчетов Крымского УФАС России за 2015 год) (л.д. 65-73, 130-132 т. 32) протокольным определением Двадцать первым арбитражным апелляционным судом отказано, так как не доказана уважительная причина непредставления (добычи посредством назначения экспертизы) дополнительных доказательств на стадии рассмотрения дела судом первой инстанции или необоснованность отказа в сборе таких доказательств судом первой инстанции, для разрешения правовых вопросов не требуется познаний в области бухгалтерского учета, отсутствуют (и не названы заявителем ходатайства) процессуальные основания для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, судебным решением не разрешены права и обязанности ФАС России, заявления о фальсификации доказательств не содержат достоверных сведений о наличии в этих доказательствах признаков фальсификации, в том числе подделки.

В соответствии со статьей 268 АПК РФ Двадцать первый арбитражный апелляционный суд истребовал аналитические отчеты Крымского УФАС России за 2015 год с подписями должностного лица, их составившим, и пояснения о причинах предоставления суду первой инстанции таких аналитических отчетов без подписей (л.д. 95-121 т. 32), исследовав устные и письменные доказательства в их совокупности, установил следующие обстоятельства.

На основании жалобы ФИО7 (распечатанный с e-mail: rseleznev78@gmail.cоm текст письма - л.д. 6-7 т. 3) приказом руководителя Крымского УФАС России № 170 от 02.11.2015 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (л.д. 153 т. 12) в отношении ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", ООО "Ритэйл Юг", АО "Компания нефтетрейдинг" по признакам части 1 статьи 11-1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" возбуждено дело N 05/987-15 и создана Комиссия по его рассмотрению (председательствующий – Мельникова В.В., члены ФИО8, ФИО6, ФИО9 (л.д. 153 т. 12). Копия приказа направлена названным субъектам и заявителю ФИО7 (л.д. 1-4 т. 13).

В последующем названные юридические лица привлечены в качестве ответчиков по делу N 05/987-15 по пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а по части 1 статьи 11-1 Закона о защите конкуренции их участие в деле N 05/987-15 прекращено, что подтверждается соответствующими определениями  Крымского УФАС России от 23.12.2015 и 31.05.2016 (л.д. 27-28 т. 13, л.д. 1-2 т. 16).

16.06.2016 на заседании Комиссии Крымского УФАС России (председательствующий – Мельникова В.В., члены: ФИО9, ФИО8, далее - Комиссия, ФИО6 не присутствовал) в присутствии представителей ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", ООО "Ритэйл Юг", АО "Компания нефтетрейдинг" было рассмотрено дело N 05/987-15, по результатам которого принято решение (резолютивная часть – 16.06.2017, полный текст изготовлен 30.06.2017 и подписан Мельниковой В.В., ФИО9, ФИО8 – в отпуске) № 05/4117 о признании действий ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", ООО "Ритэйл Юг", АО "Компания нефтетрейдинг" по установлению и поддержанию цен на рынках розничной реализации бензина автомобильного марок А-92, А-95 и дизельного топлива нарушением пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (л.д. 24-53 т. 1, л.д. 63-91, 96 т. 16).

Оснований сомневаться в принятии Комиссией Крымского УФАС России названного решения у суда апелляционной инстанции нет. Резолютивная часть этого решения была принята полномочным составом Комиссии и оглашена представителям ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", ООО "Ритэйл Юг", АО "Компания нефтетрейдинг". В последующем изготовлен полный текст этого решения, который подписан членами той же Комиссии.

30.06.2016 Комиссией Крымского УФАС России во исполнение названного решения выдано предписание № 05/4118 (л.д. 54-55 т. 1), которым  на ООО "Кедр", ООО  "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", ООО "Ритэйл Юг", АО "Компания нефтетрейдинг" возложены обязанности:

1) прекратить участие в антиконкурентном соглашении по установлению и поддержании цен на рынках розничной реализации бензина автомобильного марок А-92, А-95 и дизельного топлива и не допускать в дальнейшем заключение и участие в антиконкурентых соглашениях, исключив повторение действий по установлению цен, систематически совпадающих с ценами хозяйствующих субъектов, являющихся конкурентами на рынке розничной реализации нефтепродуктов;

2) разработать и утвердить порядок формирования цен (методику расчета цены) реализации нефтепродуктов;

3) выпустить административные запреты на совершение действий, указанных в пункте 1 настоящего предписания, среди своих сотрудников с опубликованием их в сети Интернет.

О выполнении предписания названным юридическим лицам надлежало сообщить антимонопольному органу в срок до 30.06.2017, что следует из пункта 4 резолютивной части предписания.

25.07.2016 и 29.07.2016 определениями Комиссии Крымского УФАС России по заявлениям ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС" и ООО "Ритэйл Юг" разъяснено названное предписание. А именно, разъяснено, что пунктом 2 резолютивной части предписания возложена обязанность по разработке и утверждению порядка установления цен (методика расчета цены) розничной реализации нефтепродуктов; пунктом 3 – обязанность принятия внутреннего нормативного акта о запрете сотрудникам предприятия осуществлять действия, запрещенные законодательством Российской Федерации, с дальнейшим опубликованием на сайте предприятия или ином информационном ресурсе (л.д. 110-111, 123-124, 140-141 т. 16).

При этом, ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", ООО "Ритэйл Юг" сообщили Крымскому УФАС России об исполнении пунктов 2 и 3 предписания, представив утвержденные калькуляции цен на топливо и приказы о запрете сотрудникам осуществлять запрещенные законодательством действия, информацию о публикации этих приказов на своих официальных сайтах (л.д. 116-121, 134-138 т. 16).

Постановлениями Крымского УФАС России от 12.09.2016 и 13.09.2016 ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Кедр", ООО "Крым Ойл", АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Ритэйл Юг" привлечены к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ. Эти постановления обжалованы в порядке главы 25 АПК РФ, производства по делам № А83-6828/2016, № А83-6674/2016, № А83-7060/2016, № А83-7094/2016 Арбитражного суда Республики Крым приостановлены до рассмотрения дела № А83-4856/2016. В возбуждении уголовных дел в отношении должностных лиц названных субъектов отказано (л.д. 111-112  т. 1, л.д. 115, 143-144, 149, 154-155, 165-166 т. 16).

Решение Крымского УФАС России по делу N 05/987-15 мотивировано следующим:

1) ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Кедр", ООО "Крым Ойл", АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Ритэйл Юг" в 2015 году на территории субъекта Российской Федерации Республики Крым являлись хозяйствующими субъектами-конкурентами по розничной продаже через АЗС на товарных рынках высокооктанового бензина марок А-92 и А-95 и дизтоплива;

2) 27.07.2015 ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Ритэйл Юг" с целью устранить между собой конкуренцию и получить как можно более высокую прибыль синхронно и одновременно повысили на 1 руб. цены на бензин марок А-92, А-95 и дизтопливо и продолжали удерживать эти цены, что следует из анализа повышения цен в период 26-28.07.2015:

- по бензину А-92 

26.07.2015 ООО "Кедр" – 36,99 руб., ООО "Торговый дом "ТЭС" – 36,9 руб., ООО "Крым Ойл" – 36,40 руб.;

            27.07.2015 ООО "Кедр" – 37,99 руб., ООО "Торговый дом "ТЭС" – 37,9 руб., ООО "Ритэйл Юг" – 37,99 руб., АО "Компания нефтетрейдинг" – 37,50 руб., ООО "Крым Ойл" – 37,40 руб., хотя до 27.07.2015 цены у этих лиц были различные и ниже: АО "Компания нефтетрейдинг" 23.07.2015 – 37,20 руб., 24.07.2015 – 37,50 руб.;

28.07.2015 ООО "Ритэйл Юг" – 38,99 руб., АО "Компания нефтетрейдинг" – 38,10 руб.;

- по бензину А-95

26.07.2015 ООО "Кедр" – 38,99 руб., ООО "Торговый дом "ТЭС" – 38,9 руб., ООО "Крым Ойл" – 38,40 руб.,

АО "Компания нефтетрейдинг" 23.07.2015 – 39,80 руб., 24.07.2015 – 40,1 руб.;

27.07.2015 ООО "Кедр" – 39,99 руб., ООО "Торговый дом "ТЭС" – 39,9 руб., ООО "Ритэйл Юг" – 38,99 руб., АО "Компания нефтетрейдинг" – 40,1 руб., ООО "Крым Ойл" – 39,40 руб.,

28.07.2015 ООО "Ритэйл Юг" – 39,99 руб., АО "Компания нефтетрейдинг" – 40,1 руб.;

- по дизельному топливу

26.07.2015 ООО "Кедр" – 36,49 руб., ООО "Торговый дом "ТЭС" – 36,50 руб., ООО "Крым Ойл" – 34,90 руб.,

АО "Компания нефтетрейдинг" 23.07.2015 – 36,90 руб., 24.07.2015 – 37,20 руб.;

27.07.2015 ООО "Кедр" – 37,49 руб., ООО "Торговый дом "ТЭС" – 37,50 руб., ООО "Ритэйл Юг" – 36,49 руб., АО "Компания нефтетрейдинг" – 37,20 руб., ООО "Крым Ойл" – 35,90 руб.,

28.07.2015 ООО "Ритэйл Юг" – 37,49 руб., АО "Компания нефтетрейдинг" – 37,80 руб.;

3) отсутствуют объективные причины, влияющие на формирование цен каждого из названных хозяйствующих субъектов-конкурентов, в том числе при закупке у разных поставщиков, отпускной цены, величины собственных издержек, остатков и поступлений нефтепродуктов на их АЗС;

4) такое соглашение названных лиц создало возможность воздействия в одностороннем порядке на общие условия обращения на товарных рынках и на отказ от самостоятельных действий на товарных рынках, не входящих в одну группу лиц, что является ограничением конкуренции или могло привести к ограничению конкуренции.

Данные обстоятельства Крымским УФАС России были установлены при рассмотрении дела N 05/987-15 по совокупности собранных доказательств: информации по постоянно проводимому Крымским УФАС России мониторингу цен на светлые нефтепродукты в Республике Крым; составленных и подписанных специалистом - экспертом отдела контроля в сфере естественных монополий и на товарных рынках Крымского УФАС России ФИО9 аналитических отчетов состояния конкурентной среды на товарных рынках розничной реализации автомобильного бензина марок АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в Республике Крым за III квартал 2015 года и за 2015 год, заключения Комиссии Крымского УФАС России от 31.05.2016 об обстоятельствах дела с результатами проверки остатков нефтепродуктов за период с 20.07.2015 по 31.07.2015 выборочным методом по 5 АЗС каждого из названных хозяйствующих субъектов-конкурентов в различных городах Республики Крым, пояснения и документов ООО  "Торговый дом "ТЭС", ООО "Кедр", ООО "Крым Ойл" АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Ритэйл Юг", а также иных хозяйствующих субъектов Республики Крым о ценообразовании.

Статьями 1 и 3 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016, действовавшая на дату принятия и вынесения оспариваемых решения и предписания, далее - Закон N 135-ФЗ в ред. 03.07.2016) предусмотрены цели этого Закона - обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением недобросовестной конкуренции.

В Законе N 135-ФЗ используются понятия: конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4), соглашение - договоренность в письменной или устной формах (пункт 18 статьи 4).

К признакам ограничения конкуренции согласно пункту 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ относится (в том числе) рост цены товара, не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на заключение картели – соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами (т.е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке), если такое соглашение приводит или может привести к установлению или поддержанию цен.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016) разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения устанавливается исходя из совокупности доказательств по делу и не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Согласно статье 45.1 Закона N 135-ФЗ в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства (в том числе результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом), пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Федеральной антимонопольной службой России 28.04.2010 Приказом N 220 утвержден Порядок определения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок N 220).

Пунктом 1.5 Порядка N 220 предусмотрено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются различные источники информации, в том числе сведения, полученные от органов местного самоуправления,  физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем данного товара; данные собственных исследований антимонопольного органа и результаты ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических лиц в антимонопольный орган; данные, предложенные к рассмотрению хозяйствующим субъектом; данные иных источников, в том числе представленные участниками рынка (такие источники должны быть верифицируемы).

О необходимости проведения антимонопольным органом анализа состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, также указано в Разъяснении N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3).

Пункты 10.3, 11.1, 11.2 Порядка N 220 устанавливают, что по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам о картелях составляется аналитический отчет, этапы по которому отличаются от этапов по другим делам о нарушениях антимонопольного законодательства, и состоят из: а) определения временного интервала исследования товарного рынка; б) определения продуктовых границ товарного рынка, которое производится исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства; в) определения географических границ товарного рынка, которые определяются с учетом территорий картельного соглашения; г) установление факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения.

Представители Крымского УФАС России в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснили, что первоначально были составлены предварительные аналитические отчеты состояния конкурентной среды за III квартал 2015 года, впоследствии – основные аналитические отчеты за 2015 год; эти аналитические отчеты имеют схожие сведения, влияющие на выводы о состоянии конкуренции на товарных рынках; ошибочно экземпляры аналитических отчетов за 2015 год с подписью ФИО9 (должностного лица их составившего и входящего в состав Комиссии Крымского УФАС России по рассмотрению дела N 05/987-15) были приобщены в общую документацию Крымского УФАС России по мониторингу цен на светлые нефтепродукты по Республике Крым, а вторые экземпляры этих аналитических отчетов без подписи названного должностного лица приобщены к делу N 05/987-15 и впоследствии представлены суду первой инстанции; но при рассмотрении дела N 05/987-15 были учтены выводы о состоянии конкурентной среды по подписанным ФИО9 аналитическим отчетам за 2015 год, а также предварительные аналитические отчеты состояния конкурентной среды за III квартал 2015 года. В подтверждение подписанных аналитических отчетов за 2015 год Крымское УФАС России представило суду апелляционной инстанции их подлинники, подписанные ФИО9, скриншот с рабочего компьютера этого должностного лица (ксерокопии которых на л.д. 95-111 т. 32).

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с учетом этих пояснений и исследованных подлинников аналитических отчетов за 2015 год считает, что данные аналитические отчеты соответствуют требованиям статей 68, 75 АПК РФ и Порядка №220. В связи с чем, доводы о несоответствии этих аналитических отчетов средствам доказывания и об их фальсификации судом апелляционной инстанции отклоняются.

Из названных аналитических отчетов за III квартал 2015 года и за 2015 год и с учетом особенностей, предусмотренных пунктами 10.3, 11.3  Порядка № 220, следует:

а) временные интервалы исследования товарного рынка определены – III квартал 2015 года и 2015 год;

б) продуктовые границы товарных рынков определены исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки картели:

- розничная продажа неопределенному кругу покупателей через АЗС высокооктанового бензина марок А-92 и А-95, при этом брендовый бензин марок Ultimate, Pulsar, V-Power, G-Drive, Экто и т.п. по октановым частям входит в пределы одной товарной группы ОКП 02 5110, и потому по моторному и исследовательскому методам отнесен к тем же продуктовым границам;

-  розничная продажа неопределенному кругу покупателей через АЗС дизельного топлива;

в) географические границы товарных рынков – территория субъекта Российской Федерации Республики Крым, которые определены с учетом территории картели, возможности неограниченного круга покупателей приобретать в розницу товар (бензин А-92, А-95 и дизтопливо) на АЗС, расположенных по Республике Крым, наличия на территории Республики Крым АЗС у ООО "Торговый дом "ТЭС" – 55 АЗС, ООО "Кедр" – 44, ООО "Крым Ойл" – 37, АО "Компания нефтетрейдинг" – 39, ООО "Ритэйл Юг" – 16;

г) установление факта наличия конкурентных отношений между субъектами картели, так как их доли за 2015 год в суммарном соотношении на товарных рынках и каждого в отдельности составили:

- по бензину АИ-92 и АИ-95 суммарно – 81,33%, по отдельности:

            ООО "Торговый дом "ТЭС" – 28,51%,

ООО "Кедр" – 27,96%,

ООО "Крым Ойл" – 6,49%,

АО "Компания нефтетрейдинг" – 10,55%,

ООО "Ритэйл Юг" – 7,82%; 

- по дизтопливу суммарно 83,65%, по отдельности:

ООО "Торговый дом "ТЭС" – 30,93%,

ООО "Кедр" – 19,10%,

АО "Компания нефтетрейдинг" – 17,75%,

ООО "Ритэйл Юг" – 9,38%,

ООО "Крым Ойл" – 6,49%. 

Иные указанные в названных аналитических отчетах за III квартал 2015 года и за 2015 год этапы, проведение которых не предусмотрено по делам о картелях, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются.

Исходя из высокого уровня концентрации товарных рынков (индексы рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана (ННI) по бензину – 1893,36%, дизтопливу – 1770,45%, коэффициенты рыночной концентрации (СR)5 по бензину – 81,33%, дизтопливу – 83,65%), высоких барьеров вхождения новых субъектов на товарные рынки (из-за высоких транспортных расходов, переходного периода вхождения РК в РФ, трудности получения земельных участков, экологических ограничений, стандартов качества) Крымским УФАС России сделан вывод о недостаточно развитом в 2015 году состоянии конкурентной среды по названным товарным рынкам и о возможности названных субъектов самостоятельно и в одностороннем порядке влиять на конкуренцию на данных товарных рынках.

При этом, необходимости доказывания Крымским УФАС России монопольного положения этих субъектов на соответствующих товарных рынках не требуется, так как вменяемое им нарушение (картель) не связано со злоупотреблением монопольным положением.

Крымское УФАС России обосновано пришло к выводу о том, что у ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Кедр", ООО "Крым Ойл", АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Ритэйл Юг" не было объективных экономических обстоятельств, в равной степени влияющих на их действия по синхронному, одновременному и единообразному установлению цен на бензин А-92, А-95, дизельное топливо.

Такие выводы Крымского УФАС России основаны на том, что ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Ритэйл Юг" имели различные условия закупки и розничной продажи товара, в том числе различных поставщиков и закупочные цены (при этом, ООО "Кедр" было поставщиком для ООО "Ритэйл Юг"), а имевшиеся у них остатки автомобильного топлива позволяли 27.07.2015 продолжить продажу топлива по старой цене, несмотря на повышение цен поставщиками.

Так, Крымским УФАС России сделан выборочный анализ по пяти АЗС каждого из хозяйствующих субъектов ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", ООО "Ритэйл Юг", расположенных в различных населенных пунктах Республики Крым. По результатам анализа остатков топлива, приведенного в заключении об обстоятельствах дела с приложением 1 (л.д. 140-159 т. 15), установлено, что на АЗС имелись достаточные для розничной продажи 27.07.2015 без повышения цены запасы топлива, приобретенного до повышения поставщиками отпускных цен на топливо, но 27.07.2015 розничные цены на топливо были синхронно и одинаково повышены.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Ритэйл Юг" о том, что имелись экономические условия для повышения цен на топливо, так как при рассмотрении Крымским УФАС России дела N 05/987-15 названные лица не обосновали и не представили доказательства обоснованного экономическими условиями повышения цен, ограничившись предоставлением только документов о закупке и продаже этого топлива.

Представленные ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Ритэйл Юг" экспертное исследование эксперта ФИО10 (л.д. 113-186 т. 1), заключения специалиста-бухгалтера ФИО11 (л.д. 14-62 т. 20, л.д. 126-142 т. 25, л.д. 1-175 т. 26) не свидетельствуют об экономическом обосновании названными хозяйствующими субъектами-конкурентами повышения цен на топливо. Эти исследование и заключения касаются вопросов отражения в бухгалтерских учетах названных субъектов показателей финансово-хозяйственной деятельности. Экспертом ФИО10 и специалистом-бухгалтером ФИО11 сделаны выводы по правовым вопросам, что не соответствует их компетенции специалистов в определенной сфере.

Из установленных Крымским УФАС России сведений следует, что хозяйствующие субъекты получили доходы от продажи топлива: ООО "Торговый дом "ТЭС" – 3.574.724.204 руб., ООО "Кедр" – 7.904.155.200 руб., ООО "Крым Ойл" – 1.095.960.550 руб., АО "Компания нефтетрейдинг" – 12.145.087 руб.  ООО "Ритэйл Юг" – 1.161.529.752 руб.

Исходя из необоснованного синхронного и одновременного повышения конкурентами цен на розничную продажу топлива и полученных ими доходов, Крымское УФАС России обосновано пришло к выводу о том, что названные субъекты картеля действовали с одной целью – устранения между ними конкуренции и получения монопольной прибыли, эта цель была достигнута (розничная цена на топливо повышена на одинаковый уровень и от этого получена прибыль), заключенная ими картель потенциально могла негативно повлиять на свободу экономической деятельности и эффективного функционирования недостаточно развитых товарных рынков. Такие действия ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Ритэйл Юг" являются недобросовестной конкуренцией, пресечение которой входит в полномочия Крымского УФАС России посредством принятия решения и вынесения предписания.

Суд апелляционной инстанции полагает правильным квалификацию действий ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Ритэйл Юг" по повышению 27.07.2015 цен на розничную продажу через АЗС  топлива как картель, а не как согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, которые приводят к установлению или поддержанию цен, исходя из следующего.

При рассмотрении дела N 05/987-15 не было установлено, что один из  хозяйствующих субъектов-конкурентов сделал публичное заявление о повышении цен на розничную продажу топлива, а остальные субъекты своими действиями присоединились к такому повышению. О наличии таких обстоятельств не говорят и ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Ритэйл Юг". Но фактическое поведение названных лиц свидетельствует о том, что они экономически необоснованно 27.07.2017 синхронно повысили цены на одну и ту же величину (1 руб.) и 28.07.2017 продолжили удержание этих цен.

Такое продолжение хозяйствующими субъектами-конкурентами поддержания повышения цен свидетельствует об исполнении условий картеля, одной из целей которого является повышение и удержание цен, и правильно в соответствии с частью 2 статьи 8 Закона N 135-ФЗ квалифицировано Крымским УФАС России по части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В соответствии  с пунктом 2 статьи 22, подпунктом "а" пункта 2 части 1 статьи 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения гражданских прав вследствие антимонопольного законодательства (в том числе ограничения конкуренции) и привлекает к ответственности за такие нарушения, в том числе в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам предписание о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016), и Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) разъяснено, что выдаваемые антимонопольным органом предписания должны быть направлены на устранение выявленных нарушений, отраженных в решении антимонопольного органа; выдача общего предписания на будущее время без указания вида действий, которые должен совершить или не совершать хозяйствующий субъект, не отвечает требованиям определенности и законности и может привести к вторжению в различные виды хозяйственной деятельности лица, в отношении которого такое предписание вынесено. Не может содержать требования о заключении в будущем договоров по определенной антимонопольным органом цене предписание, которое выдается по нарушению, связанному с установлением, поддержанием монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, когда антимонопольный орган определил цену расчетным методом.

По результатам рассмотрения Комиссий Крымского УФАС России дела N 05/987-15 с целью восстановления нарушенных прав покупателей и защиты конкуренции Крымское УФАС России правомерно, без нарушений прав ООО "Кедр", ООО "Торговый дом "ТЭС", ООО "Крым Ойл", АО "Компания нефтетрейдинг", ООО "Ритэйл Юг" вынесло предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, возложив на указанных лиц выполнение адекватных нарушению действий, частично это предписание исполнено.

На основании изложенного Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела; при доказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; изложенные в решении выводы соответствуют обстоятельствам дела; судебный акт принят без нарушений норм материального и процессуального права; иных оснований для отмены судебного акта не установлено; апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Также в соответствии со статьей 104 АПК РФ и подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме по 1.500 руб. подлежит возврату ООО "Крым Ойл", ООО "Ритэйл Юг", ООО "Торговый дом "ТЭС" из федерального бюджета (л.д. 75, 98 т. 30, л.д. 22 т. 31).

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд                        

 

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 19 сентября 2017 года по делу № А83-4856/2016 оставить без изменения.

Апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Кедр", общества с ограниченной ответственностью "Крым Ойл", общества с ограниченной ответственностью "Ритэйл Юг", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" оставить без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Крым Ойл" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1.500,00 рублей (одна тысяча пятьсот руб. 00 коп.), перечисленную платежным поручением № 2655 от 17 октября 2017 года через акционерное общество "Черноморский банк развития и реконструкции".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ритэйл Юг" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1.500,00 рублей (одна тысяча пятьсот руб. 00 коп.), перечисленную платежным поручением № 752 от 18 октября 2017 года через Российский национальный коммерческий банк (публичное акционерное общество).

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ТЭС" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1.500,00 рублей (одна тысяча пятьсот руб. 00 коп.), перечисленную платежным поручением № 9514 от 19 октября 2017 года через Российский национальный коммерческий банк (публичное акционерное общество).

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий                                                                          О.Г. Градова

Судьи                                                                                                                      Н.П. Горошко

                                                                                                                      А.В. Привалова