Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-237760/2022-146-1832

02 февраля 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 26 января 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 02 февраля 2023 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального казенного предприятия «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» (119019, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.04.2008, ИНН: 

<

***>) 

к 120 отделу государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России (630005, 

<

...>) 

о признании незаконными и отмене постановления №120-19-2022 от 18.10.2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ,

при участии: от заявителя – ФИО3 (Паспорт, Доверенность № 49  от 22.01.2021, Диплом); от заинтересованного лица – не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное предприятие «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным постановления 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России №120-19-2022 от 18.10.2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования по доводам,  изложенным в заявлении.

Заинтересованное лицо в судебное заседание не явилось, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом, в связи с чем, суд посчитал возможным рассмотрение дела в отсутствие заинтересованного лица в порядке ст. 123 АПК РФ. 

Исследовав материалы дела, заслушав позицию представителя заявителя, оценив представленные доказательства, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как следует из материалов дела, 18.10.2022 начальником 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора ФИО4 (далее - заинтересованное лицо, административный орган) в отношении федерального казенного предприятия «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» (далее - заявитель) вынесено постановление о назначении административного наказания №120-19-2022  (далее – Постановление), предусмотренного ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 110 000 рублей. 

ФКП «УЗКС МО РФ» полагает, что Постановление вынесено незаконно и необоснованно, в связи с чем заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления. 

Суд приходит к выводу о том, что, заявление подано заявителем  с соблюдением десятидневного срока, установленного ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ.

Судом проверено и установлено, что протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении должностным лицом заявителя с учетом положений ч.1 ст. 28.3, ст. 23.56 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ административным органом соблюден.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого согласно п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как усматривается из материалов дела, предприятие привлечено к ответственности по ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, предусматривающей административную ответственность за нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий).

Объективная сторона данного правонарушения, как указано в оспариваемом постановлении, заключается в осуществлении строительства, реконструкции или капитального ремонта объектов капитального строительства с нарушением требований технических регламентов, проектной документации, норм и правил в области строительства.

При этом, предприятие привлечено к ответственности за неосуществление строительного контроля за строительством указанного объекта (как формы оценки соответствия действующему законодательству процесса строительства (реконструкции) объекта капитального строительства).

Вместе с тем, удовлетворяя заявленные требования, суд руководствуется следующим.

В соответствии с п. 2.1 Контракта Государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а Генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями государственного контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями Контракта.

Суд учитывает, что ФКП «УЗКС МО РФ» не является стороной Контракта и лицом, осуществляющим строительство (п. 3 ст. 52 ГрК РФ).

Так, суд отмечает, что заявитель каких-либо действий по строительству не совершал, договоры строительного подряда не заключал, что не оспаривается административным органом. 

При этом, лицом, осуществляющим строительство, в соответствии с государственным контрактом от 27.11.2020 № 2023187377802554164000000, заключенным между Министерством обороны РФ (государственным заказчиком) и ФГУП «ГВСУ № 4» (переименованным в ФГУП «ГУСС» (далее - контракт) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство объекта 379/РК-2р» (1 этап) 1 очередь, является генеральный подрядчик - ФГУП «ГУСС», который в соответствии с ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В ходе проверки Заинтересованным лицом выявлены нарушения, допущенные непосредственным исполнителен работ (Генподрядчиком).

Только лицо, осуществляющее строительство, несёт обязанности по ст. 9.4 КоАП РФ и п.3 и 6 статьи 52 Градостроительного Кодекса РФ. 

Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2017 года (с. 7 и 8) подчёркивает, что нормы Градостроительного кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 30 декабря 2009 года № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности здания и сооружений» возлагают обязанности на тех лиц, которые производят строительные работы и должны по этому основанию обеспечивать надлежащее производство работ.

Исходя из содержания ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, лицом, осуществляющим строительство, признается может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда.

Согласно п. 2.5 Контракта (стороной которого ФКП «УЗКС МО РФ» не является) Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с генподрядчиком передал исполнение части своих функций, определенных в разделе 7 Договора на СМР, Техническому заказчику - ФКП «УЗКС МО РФ»). При осуществлении прав и обязанностей по Контракту, за исключением обязанности по финансированию и оплате работ, Технический заказчик действует от имени Государственного заказчика. При этом ответственность за действия и (или) бездействие Технического заказчика при осуществлении им функции Государственного заказчика несет Государственный заказчик (Минобороны России).

ФКП «УЗКС МО РФ» - самостоятельное юридическое лицо, создано в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 11 марта 2008 года № 290-р в целях оказания Министерству обороны Российской Федерации услуг в сфере предпроектной подготовки, проектирования, организации строительства объектов для нужд обороны и безопасности государства.

При этом, действия ФКП «УЗКС МО РФ» как технического заказчика ограничиваются Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468, ст. 53 ГРК РФ, условиями договоров и сводятся к проверке и приемке работ.

ФКП «УЗКС МО РФ» не являясь лицом, осуществляющим строительство, застройщиком и собственником объекта строительства в целях в целях недопущения нарушения Генподрядчиком требований в области строительства может указать Генподрядчику на недопустимость указанных нарушений, установить сроки устранения, при этом ФКП «УЗКС МО РФ» не вправе принимать решение о приостановке строительно-монтажных работ, а также привлечения генподрядчика к гражданско-правовой ответственности и как-либо еще воздействовать на его неправомерное поведение (выполнение работ без соответствующего разрешения) - такие полномочия принадлежат Государственному и не передавались Техническому заказчику.

Также, ФКП «УЗКС МО РФ» не являясь лицом, осуществляющим строительство, застройщиком и собственником объекта строительства в целях в целях недопущения нарушения Генподрядчиком требований в области строительства может отказать в приемке работ, выполненных с нарушением требований.

Иные возможности предотвратить выполнение строительно-монтажных работ с нарушением требований у ФКП «УЗКС МО РФ» в рамках выполнения строительного надзора отсутствуют.

Согласно п. 8.2.20. Контракта Генподрядчик обязан выполнить строительно-монтажные Работы по Контракту в соответствии с Проектной и Рабочей документациями, условиями Контракта и требованиями нормативных документов в области строительства.

В соответствии с п. 8.2.45 Контракта Генподрядчик обязан оформить разрешение (ордер) на производство Работ и нести ответственность перед компетентными государственными и муниципальными органами в установленном порядке за нарушения правил и порядка ведения Работ, как со стороны самого Генподрядчика, так и со стороны привлеченных им субподрядных организаций.

Суд отмечает, что заинтересованным лицом не установлено, что работы выполнены с отступлением от проектной документации, а выполненные Генподрядчиком работы ненадлежащего качества приняты Техническим заказчиком, следовательно, Заинтересованным лицом не установлено, что технический контроль стороны ФКП «УЗКС МО РФ» исполнялся надлежащим образом.

Осуществление строительного контроля регулируется ст. 53 ГрК РФ и Постановлением Правительства Российской Федерации № 468 от 21.06.2010, которые по своему правовому статусу и характеру не в ходят в перечень актов, указанных в ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ. 

Данное обстоятельство дополнительно свидетельствует о том, что неосуществление строительного контроля не охватывается диспозицией ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Ссылку 120 отдела ГАСН МО РФ на то, что предприятие является субъектом данной административной ответственности, так как в силу действующего законодательства оно обязано было осуществлять строительный контроль за строительством данного объекта, суд отклоняет, ввиду следующего.

По мнению суда, указанное обстоятельство само по себе не доказывает наличие объективной стороны данного правонарушения, 120 отдел ГАСН МО РФ, по существу, обосновывает свою позицию о наличии объективной стороны именно тем, что предприятие является техническим заказчиком и обязано осуществлять строительный контроль, который не совершало.

Вместе с тем, суд отмечает, что совершение какого-либо правонарушения субъектом такого правонарушения само по себе не означает наличие состава правонарушения (наличие объективной стороны).

Предприятие не является лицом, совершившим правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, так как предприятие не совершало нарушений требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), как это предусмотрено указанной нормой закона, в форме активных действий.

По мнению административного органа, поскольку проверкой установлены указанные нарушения, это автоматически говорит о несоблюдении предприятием своей обязанности по осуществлению строительного контроля. 

Вместе с тем, суд отмечает, что само по себе наличие нарушения не говорит о неосуществлении строительного контроля, необходимо указание на конкретное противоправное поведение предприятия с отнесением такого поведения с нормами Положения.

Противоправность действий Предприятие должна доказываться несоблюдением порядка проведения строительного контроля, установленного Положением о проведении строительного контроля, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468, как специального нормативно-правового акта, регламентирующего деятельность по проведению строительного контроля.

Вместе с тем, суд отмечает, что прямых доказательств отсутствия строительного контроля, как того требует законодательства при вынесении постановления, административный орган не приводит.

Вывод административного органа о виновности заявителя сделан на основании предположений о нарушении Положения о порядке проведения строительного контроля, при этом документальных свидетельств представлено не было, доказательством совершения правонарушения явилось выявление нарушений, совершенных генподрядной организацией ФГУП «ГУСС», при проведении строительно-монтажных работ, ведении им исполнительной документации.

В силу ч. 1 и 3 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пунктом 6 Положения о проведении строительного контроля, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468 предусмотрены следующие мероприятия в рамках проведения строительного контроля заказчика:

а)проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов;

б)проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов;

в)проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов;

г)совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

д)проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов.

В постановлении о привлечении к административной ответственности, при установлении противоправности действий заявителя административным органом оценки пункту 6 Положения о проведении строительного контроля, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468 не дано, не указаны каким именно пунктам Положения не соответствуют действия заявителя, как и не указаны сами действия заявителя.

Как следует из постановления о привлечении к административной ответственности, целью выездной проверки, проведенной административным органом, стала проверка полноты и качества строительного контроля, проводимого Предприятием при строительстве объекта шифр 379/РК-2р.

При проведении федерального государственного архитектурно-строительного надзора орган ГАСН обязан убедиться, что проверяемые им требования технических регламентов носят обязательный характер и нарушение которых может служить основанием для привлечения к административной ответственности.

Приказом Ростехнадзора от 02.03.2021 № 81 утвержден перечень нормативных правовых актов, содержащих обязательные требования, оценка соблюдения которых осуществляется в рамках государственного контроля (надзора), привлечения к административной ответственности.

В приложении № 2 указанного приказа содержится перечень нормативных правовых актов (их отдельных положений), содержащих обязательные требования, оценка соблюдения которых осуществляется в рамках федерального государственного строительного надзора, привлечения к административной ответственности.

Положение о порядке проведения строительного контроля, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468, не входит в перечень нормативных правовых актов, содержащих обязательные требования, оценка соблюдения которых осуществляется в рамках федерального государственного строительного надзора, соответственно привлечение к административной ответственности за отсутствие или ненадлежащее проведение строительного контроля, не является законным.

Указанная позиция содержится в письме Минстроя России от 11.08.2021 № 19141-ОГ/08 «О требованиях, не подлежащих оценке в рамках федерального государственного строительного надзора».

В соответствии с ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов  проверки,  проведенной  в  ходе  осуществления  государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Решением от 05.05.2022 № 4 в отношении Предприятия и генподрядчика ФГУП «ГВСУ № 4» ( в настоящее время ФГУП «ГУСС») 120 отделом ГАНС МО РФ назначена проверка, предметом которой явилась проверка соблюдения обязательных требований/соблюдение требований, предусмотренных проектной документацией, получившей положительной заключение Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации № 77-1-4-0155-21 от 16.09.2021 в связи с наступлением события, наступление которого влечет проведение выездной проверки в соответствии с п. 1 программы проверок от 04.05.2022 (п.1, 10 решения № 3 от 27.04.2022). При этом сама программа проверок в адрес Предприятия не поступала, что влечет невозможность установить предмет проверки.

В п. 10 решения о проверке № 3 в подстрочнике указано, что административному органу необходимо указать реквизиты проектной документации и (или) пункты, части, статьи нормативных правовых актов, содержащих обязательные требований, соблюдение которых является предметом выездной проверки. 120 отделом ГАСН МО РФ указаны реквизиты проектной документации, никаких нормативно-правовых актов, требования которых обязательны и соблюдение которых будут проверяться им не указаны.

Таким образом, как следует из постановления Предприятие было привлечено к административной ответственности за неисполнение требований Положения о строительном контроле, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468, исполнение которого не относится к обязательным требованиям, подлежащим оценке при проведении государственного архитектурно-строительного надзора, что в соответствии с подп. 6 п. 2 ст. 91 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ относится к грубым нарушениям и влечет незаконность проведенной проверки.

Результаты проверки, проведенной 120 отделом ГАСН МО РФ, зафиксированы актом выездной проверки от 24.05.2022 № 120-9-2022.

В акте выездной проверки от 24.05.2022 № 120-9-2022, который служит основным доказательством вины Предприятия в неосуществлении строительного контроля, только в подп. 1 п. 11.2 акта указано, что Предприятием.

Иных нарушений, которые административный орган описывает в постановлении, при проведении проверки выявлено не было, доказательств обратного административный орган не приводит.

В соответствии со ст. 1.5. КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением суда, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Суд приходит к выводу о том, что административным органом не доказана вина ФКП «УЗКС МО РФ».

В силу ч. 1 ст. 2.1. КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. 

В силу ч. 2 ст. 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По мнению суда, учитывая, что ФКП «УЗКС МО РФ» приняты все меры, предусмотренные законом по недопущению нарушений в области строительства, объективная сторона правонарушения отсутствует (бездействие) и вина привлекаемого к ответственности лица отсутствует. 

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Административный орган таких обстоятельств не доказал.

Судом рассмотрены все доводы административного органа, и отклонены как необоснованные и опровергаемые материалами дела.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что имеются основания для признания незаконным и отмене оспариваемого Постановления 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России от 18.10.2022 №120-19-2022.

Аналогичная правовая позиция изложена в судебных актах по делам: №№А40-160119-2022, А40-160147-2022, А40-190588-2022, А40-201170-2022, А40-184993/2022.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 1.5, 1.6, 2.1, 4.5, ч. 1 ст. 9.4, 25.1, 25.4, 28.2, 29.7, 29.10, 30.1, 30.3 КоАП, руководствуясь ст. ст. 64-68, 71, 75, 167-170, 176, 180, 207-211, 226-229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить постановление 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России от 18.10.2022 №120-19-2022.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:В.А. Яцева