ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. 273-36-45,

http://www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А65-32217/2019

г. Самара

19 января 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено 19 января 2022 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Львова Я.А.,

судей  Мальцева Н.А., Поповой Г.О., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

без участия представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 января 2022 года в помещении суда в зале № 2, по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «КонКор», г.Казань к обществу с ограниченной ответственностью «Феста», г.Казань об обязании ответчика подписать договор выполнения работ с истцом, обязании ответчика подписать акты освидетельствования скрытых работ, 

и встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Феста», г.Казань к обществу с ограниченной ответственностью «КонКор», г.Казань о признании договора подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019г. между ООО «ФЕСТА» и ООО «КонКор» заключенным конклюдентными действиями Сторон в согласованной Сторонами в редакции ООО «ФЕСТА» и обязании ООО «КонКор» подписать данный Договор; о взыскании суммы неосвоенного аванса в размере 592 850 (пятьсот девяносто две тысячи восемьсот пятьдесят) рублей 00 копеек, суммы договорной неустойки в размере 515 976 (пятьсот пятнадцать тысяч девятьсот семьдесят шесть) рублей 54 копеек, возникшая в связи нарушением ООО «КонКор» сроков выполнения работ по Договору подряда № С/Ф-262 от 05.09.2019г.; суммы договорной неустойки в размере 100 000 (сто тысяч) рублей 00 копеек, предъявленной на основании пп. 2 п. 6.16. Договора подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019г. в связи нарушением ООО «КонКор» гарантий и заверений, указанных в п. 10.5 Договора подряда № С/Ф-262 от 05.09.2019г. по делу № А65-32217/2019, 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КонКор" (далее по тексту - истец по первоначальному иску) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Феста" (далее по тексту - ответчик по первоначальному иску) об обязании ответчика подписать договор выполнения работ с истцом, обязании ответчика подписать акты освидетельствования скрытых работ.

Общество с ограниченной ответственностью "Феста" обратилось со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "КонКор" о признании договора подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019г. между ООО «ФЕСТА» и ООО «КонКор» заключенным конклюдентными действиями сторон в согласованной сторонами редакции ООО «ФЕСТА» и обязать ООО «КонКор» подписать данный Договор; о взыскании суммы неосвоенного аванса в размере 592 850 (пятьсот девяносто две тысячи восемьсот пятьдесят) рублей 00 копеек, суммы договорной неустойки в размере 515 976 (пятьсот пятнадцать тысяч девятьсот семьдесят шесть) рублей 54 копеек, возникшая в связи нарушением ООО «КонКор» сроков выполнения работ по Договору подряда № С/Ф-262 от 05.09.2019г.; суммы договорной неустойки в размере 100 000 (сто тысяч) рублей 00 копеек, предъявленная на основании пп. 2 п. 16.6. Договору подряда № С/Ф-262 от 05.09.2019г. в связи нарушением ООО «КонКор» гарантий и заверений, указанных в п. 10.5 Договора подряда № С/Ф-262 от 05.09.2019г.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 июня 2020 года по делу № А65-32217/2019 удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "КонКор в пользу общества с ограниченной ответственностью "Феста", 592 850 руб. неосновательного обогащения.

В остальной части встречного иска отказано.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "КонКор", в доход федерального бюджета 12 000 руб. государственной пошлины по первоначальному иску и 14 857 руб. государственной пошлины по встречному иску.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «БЕТОН 24» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству. 

Конкурсный управляющего ООО «КонКор» так же обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2021 года, рассмотрение апелляционной жалобы ООО «БЕТОН 24» отложено с целью совместного рассмотрения апелляционных жалоб ООО "Бетон 24" и конкурсного управляющего ФИО2, поданных на один обжалуемый судебный акт.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2022 года апелляционная жалоба конкурсного управляющего ООО «КонКор» ФИО2 принята к производству.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2021 года суд перешел к рассмотрению искового заявления общества с ограниченной ответственностью «КонКор», г.Казань к обществу с ограниченной ответственностью «Феста», г.Казань и встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью «Феста», г.Казань к обществу с ограниченной ответственностью «КонКор», г.Казань по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Согласно части 6 статьи 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Кодекса основанием для отмены определения арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 09.10.2019 года в отношении ООО «КонКор» введена процедура наблюдения. Временным управляющим утвержден ФИО3.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.03.2020 (дата объявления резолютивной части решения) по делу № А65-20836/2019 ООО «КонКор» признано банкротом, введена процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим утвержден ФИО3.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 31 марта 2021 года по делу №А65-20836/2019 конкурсный управляющий ФИО3 отстранен от исполнения обязанностей, конкурсным управляющим утвержден ФИО2

Из материалов дела следует, что временный управляющий ФИО3 к участию в деле не привлекался.

Конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью «КонКор» о времени и месте судебного заседания судом первой инстанции не извещался.

Согласно п. 43 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», поскольку рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного характера, истцом или ответчиком по которым является должник, в том числе рассмотрение указанного в пункте 28 настоящего постановления иска в общем порядке после введения наблюдения, может иметь значение для дела о банкротстве, рассматривающий его суд по своей инициативе или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекает временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне должника (статья 51 АПК РФ). При рассмотрении таких исков следует также иметь в виду, что после введения наблюдения в отношении должника признание руководителем должника иска или его отказ от иска могут нарушить интересы других кредиторов; в этом случае они не должны приниматься судом (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Поскольку дело рассмотрено без участия арбитражных управляющих ООО «КонКор», арбитражный апелляционный суд счел необходимым перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2021 года в связи с нахождением судей Александрова А.И. (приказ № 273/К от 16.07.2021), Поповой Г.О. (приказ № 258/К от 06.07.2021) в ежегодном отпуске, произведена  замена судьи Александрова А.И. на судью  Мальцева Н.А., судьи Поповой Г.О. на судью  Серову Е.А. 

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2021 года рассмотрение заявления ООО «КонКор», г.Казань к ООО «Феста», и встречного искового заявления ООО «Феста», г.Казань к ООО «КонКор», г.Казань  отложено на 10 августа 2021 года.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2021 года рассмотрение заявления ООО «КонКор», г.Казань к ООО «Феста», и встречного искового заявления ООО «Феста», г.Казань к ООО «КонКор», г.Казань  отложено на 14 сентября 2021 года.

  Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2021 года, в связи с нахождением судьи Серовой Е.А. (приказ № 328/К от 24.08.2021 г.) в очередном отпуске, произведена ее замена на судью Попову Г.О. 

В соответствии с п. 2 ст. 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела начинается сначала.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2021 года рассмотрение заявления ООО «КонКор», г.Казань к ООО «Феста», и встречного искового заявления ООО «Феста», г.Казань к ООО «КонКор», г.Казань  отложено на 21 октября 2021 года.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2021 года рассмотрение заявления ООО «КонКор», г.Казань к ООО «Феста», и встречного искового заявления ООО «Феста», г.Казань к ООО «КонКор», г.Казань  отложено на 25 ноября 2021 года.

 В судебном заседании 25 ноября 2021 года объявлен перерыв до 02 декабря 2021 года, что отражено в протоколе судебного заседания и на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда. 

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 декабря 2021 года рассмотрение заявления ООО «КонКор», г.Казань к ООО «Феста», и встречного искового заявления ООО «Феста», г.Казань к ООО «КонКор», г.Казань  отложено на 13 января 2022 года. К участию в рассмотрении дела в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "СК Инкор", ООО "СтройАнт", ООО "Сталь-Проект".

От ООО «БЕТОН 24» поступило ходатайство о приостановлении производства по делу. Судом апелляционной инстанции отказано в приостановлении производства по делу в связи с отсутствием процессуальных оснований для его удовлетворения.  

Ходатайство конкурсного управляющего ФИО2 об отложении судебного заседания от 13.01.2022 отклонено судом в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст.158 АПК РФ. 

Рассмотрев исковое заявление ООО «КонКор», г.Казань к ООО «Феста», и встречное исковое заявление ООО «Феста», г.Казань к ООО «КонКор», г.Казань, суд апелляционной инстанции пришел  к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 26 сентября 2019 года между сторонами был подписан акт передачи строительной площадки на объекте «Первая и вторая очередь жилого комплекса переменной этажности по ул.Николая Столбова» Первая очередь», РТ, 

<

...>/31.2 для проведения ООО «Конкор» работ по устройству фасадов в осях.

В исковом заявлении первоначальный истец указал, что им выполняются работы на вышеуказанном объекте, однако ответчик уклоняется от подписания договора выполнения работ, а также актов освидетельствования скрытых работ.

Письмом исх.№29/10 от 29.10.2019г. истец потребовал от ответчика подписать договор на выполнение работ, а также акты скрытых работ.

Поскольку требования истца были оставлены без внимания, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Пунктом 1 статьи 161 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сделки юридических лиц между собой должны совершаться в письменной форме.

В соответствии с пунктом 2 статьи 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная,   отправленная,   полученная  или  хранимая  с  помощью  электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что между сторонами велись переговоры по заключению договора подряда на выполнение работ на объекте «Первая и вторая очередь жилого комплекса переменной этажности по ул.Николая Столбова. Первая очередь».

24.07.2019 от имени ответчика по первоначальному иску в рамках проводимого им тендера на электронную почту истца по первоначальному иску были направлены необходимые для заключения договора документы, в том числе проект договора.

В ответном письме ООО «КонКор» направил заполненное технико-коммерческое предложение ООО «ФЕСТА» для участия в тендере.

Также ООО «ФЕСТА» электронным письмом были направлены калькуляция стоимости затрат на выполнение работ, график производства работ и график финансирования работ в качестве приложений к договору в редакции ООО «ФЕСТА» №С/Ф-262 от 05.09.2019.

Письмом исх.№76-09 от 23.09.2019г. ООО «КонКор» сообщило ООО «ФЕСТА» о необходимости перечисления денежных средств в размере 280000 руб. для производства работ по договору №С/Ф-262 от 05.09.2019 в адрес ООО «ИдельСтройРесурс» за услуги аренды бетононасоса.

Платежным поручением №1385 от 01.10.2019 ответчик по первоначальному иску перечислил ООО «ИдельСтройРесурс» 280000 руб. с назначением платежа «оплата за ООО «КонКор» (ИНН

<

***>) по счету №76 от 25.09.2019г. за аренду бетононасоса по письму №76-09от 23.09.2019г.».

Письмом исх.№77-10 от 23.09.2019г. ООО «КонКор» сообщило ООО «ФЕСТА» о необходимости перечисления денежных средств в размере 290350 руб. для производства работ по договору №С/Ф-262 от 05.09.2019 в адрес ООО «ЮТС Груп» за фасонный металлопроект.

Платежным поручением №1384 от 01.10.2019 ответчик по первоначальному иску перечислил ООО «ЮТС Груп» 290350 руб. с назначением платежа «оплата за ООО «КонКор» (ИНН

<

***>) по счету №167 от 23.09.2019г. за фасонный металлопроект по письму №77-10 от 23.09.2019г.».

Письмом исх.№78-09 от 23.09.2019г. ООО «КонКор» сообщило ООО «ФЕСТА» о необходимости перечисления денежных средств в размере 22500 руб. для производства работ по договору №С/Ф-262 от 05.09.2019 в адрес ИП ФИО4 за пиломатериалы.

Платежным поручением №1383 от 01.10.2019 ответчик по первоначальному иску перечислил ИП ФИО4 22500 руб. с назначением платежа «оплата за ООО «КонКор» (ИНН

<

***>) по счету №202 от 23.09.2019г. за поставку материалов (доски обрезные) по письму №78-09от 23.09.2019г.».

Из материалов дела следует, что каждая из сторон обратилась с требованием о понуждении другой стороны к заключению договора подряда, о признании его заключенным в редакции соответствующей стороны в связи с тем, что между сторонами не достигнуто соглашение по существенным условиям сделки в виде единого письменного документа, подписанного сторонами. 

Обстоятельством, которое не оспаривается сторонами спора, является факт перечисления обществом "Феста" обществу "Конкор" на счета указанных им третьих лиц денежных средств для производства работ в общей сумме 592 850 руб. 

При этом обе стороны полагают, что договор подряда заключен  в редакции каждой из сторон. Общество "Конкор" утверждало, что им выполнены строительные работы. Общество "Феста" отрицало факт выполнения работ обществом "Конкор", полагая, что с ответчика по встречному иску надлежит взыскать сумму перечисленного аванса. 

Оценив доводы сторон относительно порядка заключения договора подряда, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что договор подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019г. между ООО «ФЕСТА» и ООО «КонКор» следует признать заключенным конклюдентными действиями сторон в редакции ООО «ФЕСТА». 

В соответствии с п. 2. ст. 434 ГК РФ в актуальной редакции Федерального закона от 18.03.2019 N 34-ФЗ, договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абзаца второго пункта 1 статьи 160 настоящего Кодекса.

Согласно абз.2 п. 1 ст. 160 ГК РФ, письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю.

Условия договора сторонами могут быть согласованы посредством электронной переписки, несмотря на фактическое отсутствие подписанного обеими сторонами договора в письменной форме, а так же отсутствия договоренности о подписании договора путем обмена электронными сообщениями между сторонами, электронной подписи на отправленных сообщениях и соглашения об электронном документообороте. Расценивая проект договора как оферту, а платежные поручения - как акцепт оферты, суд может прийти к выводу о соблюдении письменной формы договора в отсутствие подписанного сторонами договора, поскольку лицом , получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, совершены действия по выполнению указанных в ней условий договора.

Согласно протоколу осмотра письменных доказательств (информации в сети Интернет) от 27.01.2020, составленного нотариусом Казанского нотариального округа Республики Татарстан ФИО5 (т.3, л.д. 22-82), акцепт оферты осуществлен обществом "КонКор"  05.09.2019 (т.3, л.д. 76-82).

Помимо наличия электронной переписки сторон, в качестве доказательств, обосновывающих свою позицию по признанию договора подряда № С/Ф-262 от 05.09.2019г. заключенными конклюдентными действиями Сторон, истцом по встречному иску приведена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что общество "КонКор" акцептовало оферту общества "Феста".  

Об этом свидетельствуют следующие обстоятельства.

В письмах подрядчика общества "КонКор" исх. №76-09 от 23.09.2019г., исх. №77-10 от 23.09.2019г., №78-09 от 23.09.2019г. с требованием об оплате выполненных работ, содержится указание на договор подряда № С/Ф-262 от 05.09.2019г. (то есть договор в редакции Генерального подрядчика  общества "Феста"). Указанные письма подписаны генеральным директором ООО «КонКор» и скреплены печатью. 

Указанные письма были представлены Подрядчиком нарочно, а не направлены по электронной почте. Направление Подрядчиком указанных писем Генеральному подрядчику подтверждает намерение и волю Подрядчика в исполнении обязательств по Договору подряда № С/Ф-262 от 05.09.2019г.

Генеральным подрядчиком произведена оплата аванса в полном объеме на основании писем Подрядчика исх. №76-09 от 23.09.2019г., исх. №77-10 от 23.09.2019г., №78-09 от 23.09.2019г. Факт оплаты,  произведенной  Генеральным  подрядчиком,  подтверждается  платежными  поручениями Генерального подрядчика: №383 от 01.10.2019г. на сумму 22 500 руб. 00 коп.; №1384 от 01.10.2019г. на сумму 290 350 руб. 00 коп.; №1385 от 01.10.2019г. на сумму 280 000 руб. 00 коп.,

В назначении платежа вышеуказанных платежных поручении имеется ссылка на соответствующее письмо Подрядчика о необходимости оплаты по Договору подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019г.

Исходя из выводов судебной практики, оплата по счету, выставленному на основании договора подряда, который не подписан одной из сторон, свидетельствует о заключении данного договора.

В приказе ООО «КонКор» №4-01-ТО от 23.09.2019г. о назначении ФИО6 ответственным лицом за производство работ на объекте имеется ссылка на Договор подряда МС/Ф-262 от 05.09.2019г. (т.1, л.д.116). 

ООО «ФЕСТА», являясь Генеральным подрядчиком на объекте, имеет целый ряд заключенных договоров подряда с иным субподрядчиками на объекте (Договор подряда №С/Ф-165 от 13.02.2019г. с ООО «Газжилсервис», Договор подряда №С/Ф-228 от 02.07.2019г. с ООО «АрмСитиСтрой», Договор подряда №С/Ф-255 от 09.08.2019г. с ООО «ИнКомСтрой»), каждый из которых оформлен по образцу Генерального подрядчика и является аналогичным Договору подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019г. с ООО «КонКор». 

В связи с нарушением Подрядчиком требований в области охраны труда и техники безопасности, Генеральным подрядчиком была направлена в адрес Подрядчика претензия исх. №313 от 11.10.2019г. о взыскании штрафа, основанная  на п. 6.2.4. Договора подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019г.

Претензия направлялась от имени Генерального подрядчика с электронной почты i.dmitriy@kamastroyinvest.ru в адрес Подрядчика на электронную почту concor.kzn@gmail.com ramil@concore.ru info@concore.ru as@concore.ru. 

Ответ на претензию Подрядчик не представил.

После согласования  Сторонами  всех условий заключаемого Договора  подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019г., данный договор проходил процедуру внутрикорпоративного согласования в системе электронного документооборота 1С. Лист согласования, выгруженный из 1С, был приложен Генеральным подрядчиком к отзыву на первоначальный иск к материалам дела.

Указанные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи являются достаточными доказательствами заключения сторонами договора подряда в редакции общества "Феста". 

При этом требование об обязании ООО «КонКор» подписать  договор подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019г. не подлежит удовлетворению в связи с тем, что обществом "Феста"письмом №349 от 20.11.2019 заявлено об одностороннем отказе от его исполнения (т.1, л.д.76-82). 

Стороны конклюдентными действиями признали указанный договор заключенным, согласовав в ходе ведения переговоров все его существенные условия и фактически приступив к его исполнению, которое со стороны общества "Феста" выразилось в перечислении другой стороне аванса в требуемой сумме. При этом обществом "КонКор" в материалы дела не представлены доказательства фактического выполнения работ.

Обществом "КонКор" в материалы дела в качестве  доказательств фактического выполнения работ представлены лишь акты скрытых работ №1 от 23.10.2019 и № 2  от 23.10.2019 (т.1, л.д.24-27), которые не подписаны ни одним из указанных в них лиц, включая само общество "КонКор", а также представителей технического заказчика, осуществлявшего функции  строительного контроля, и авторского надзора. 

Согласно письму МУП г.Казани "Служба технического надзора за реализацией городских программ по содержанию жилищно-коммунального хозяйства и внешнего благоустройства", осуществлявшего функции  строительного контроля, на объекте с 25.10.2019 не ведутся работы по устройству полов в парковке, в связи с чем сорваны промежуточные этапы строительно-монтажных работ по устройству полов, а также выявлен факт несоблюдения сроков производства работ в соответствии с протоколами производственных совещаний от 07.10.2019 и от 14.10.2019 (т.1, л.д.129).

Обществом "КонКор" в материалы дела не представлены также иные доказательства, подтверждающие приобретение, получение и фактическое использование  материалов для выполнения работ, оплату труда рабочим, сведения об объемах выполненных работ, акты по форме КС-2 и другие доказательства.  

В связи с неисполнением Подрядчиком обязательств, возложенных Договором подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019г., Генеральный подрядчик общество "Феста" привлекло стороннего подрядчика для выполнения невыполненной части работ, заключив новый договор подряда МС/Ф-282.1 от 30.10.2019г. с ООО «СК Инкор» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>. Суд апелляционной инстанции считает подтвержденными представленными в материалы дела доказательствами доводы общества "Феста" о том, что объект, переданный ООО "КонКор" и ООО "СК Инкор" является идентичным, при этом ООО "СК Инкор" передана площадка большего размера, которая включает в себя оси, переданные ООО "КонКор" (т.5, л.д.127-184, т.6, л.д.1-41).  Из представленных документов также следует, что работы, выполнение которых входило в предмет договора подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019 с обществом "Конкор", фактически выполнены  ООО «СК Инкор».

В рамках рассмотрения первоначального и встречного исковых заявлений, кредитором общества "Конкор" -  ООО «БЕТОН 24» заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы. 

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с абз. 2 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. ч. 2, 3 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с ходатайством о назначении экспертизы (т.5, л.д.93) ООО "Бетон-24" просило назначить судебную экспертизу для определения наличия оснований для взыскания неосновательного обогащения и установления фактического объема и стоимости выполненных ООО «КонКор» работ и поручить ее проведение указанным в ходатайстве экспертным организациям. 

Суд апелляционной инстанции полагает, что ООО «ФЕСТА», а также и самим обществом "Конкор" в рамках рассмотрения дела предоставлен достаточный объем документов и пояснений, который позволяет сделать вывод о том, что работы ООО «КонКор» на объекте фактически не выполнялись. Так, в материалы дела предоставлены:

- договоры, первичная документация (накладные/УПД/Акты выполненных работ) с иными контрагентами - ООО «СК «Инкор», ООО «Сталь-Проект», ООО «СтройАнт» на выполнение объема работ который изначально должен был выполнить ООО «КонКор» (т.5, л.д.127-184, т.6, л.д.1-64);  

- приведен анализ калькуляций (смет) по Договору с ООО «КонКор» (неподписанному, но согласованному между сторонами путем обмена электронными письмами) и по Договорам с другими подрядчиками (ООО «СК «Инкор», ООО «Сталь-Проект», ООО «СтройАнт»), выполнившими объем работ, изначально предусмотренный для ООО «КонКор». Исходя из анализа можно сделать вывод, что объем работ, который изначально был предусмотрен для выполнения ООО «КонКор» был выполнен иными подрядчиками;

- предоставлена проектная документация на устройство полов в подземной автостоянке (лист 81, 09.17/Ф-АС) из которой можно сделать вывод, что ООО «СК Инкор» передана строительная площадка большего размера чем ООО «КонКор» (т.е. строительная площадка, переданная ООО «СК Инкор» включает в себя оси, переданные ООО «КонКор»). 

Следовательно, довод со стороны ООО «КонКор» о том, что работы выполнялись в различных осях, является несостоятельным. ООО «СК Инкор» был выполнен объем работ в осях, в которых изначально должен был выполнять работы ООО «КонКор», но которые ООО «КонКор» выполнены не были.

Наконец, со стороны ООО «КонКор» не представлены необходимые для проведения экспертизы доказательства, которые при выполнении работ указанным лицом должны были находиться у него. Отсутствие  у стороны актов скрытых работ, которые  не подписаны ни одним из указанных в них лиц, включая само общество "Конкор", а также представителей технического заказчика, осуществлявшего функции  строительного контроля, и авторского надзора, то есть лицами, осуществляющими  независимый со стороны генерального подрядчика контроль и надзор на объекте строительства,  позволяет прийти к убедительному выводу о том, что работы обществом «КонКор» фактически не выполнялись. 

Таким образом, в связи с отсутствием у ООО «КонКор» совокупности необходимых документов, подтверждающих выполнение работ, проведение строительной экспертизы по документам не представляется возможным. В связи с фактическим выполнением работ на том же объекте иными субподрядчиками проведение экспертизы строительного объекта не представляется также и технически возможным. 

Кроме того, определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02 декабря 2021 года лицам, участвующим в деле, предлагалось уточнить перечень вопросов, поставленных на разрешение эксперта; наименования экспертных организаций; уточнить полноту и состав представленных в материалы дела документов, необходимых для проведения экспертизы и копии документов для предоставления экспертному учреждению; внести денежные средства для оплаты вознаграждения эксперта на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда, что лицами, заявившими ходатайство о назначении экспертизы не было выполнено. В связи с отсутствием готовности сторон к проведению экспертизы с учетом п.7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», судебное заседание ранее также неоднократно откладывалось. 

По указанным мотивам суд апелляционной инстанции также отклонил ходатайство  об истребовании доказательств в порядке ст.66 АПК РФ, признав его необоснованным.  

Требование о взыскании с ООО «КонКор» аванса носит текущий характер, поскольку оно возникло после даты возбуждения дела о банкротстве должника (22.07.2019), о чем свидетельствуют как дата заключения договора подряда конклюдентными действиями, так и даты перечислений платежей по договору, и подлежит рассмотрению вне рамок дела о банкротстве.  

При указанных выше обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с общества с ограниченной ответственностью "КонКор" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Феста" неосвоенного аванса в размере 592 850 (пятьсот девяносто две тысячи восемьсот пятьдесят) руб., договорной неустойки в размере 515976 (пятьсот пятнадцать тысяч девятьсот семьдесят шесть) руб. 54 коп. в связи нарушением ООО «КонКор» сроков выполнения работ по договору подряда № С/Ф-262 от 05.09.2019г. согласно расчету (т.1, л.д.81); договорной неустойки в размере 100 000 (сто тысяч) рублей на основании пп. 2 п. 6.16. Договора подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019г. в связи с неуведомлением  кредитора о возбуждении в отношении должника процедуры банкротства на момент заключения договора, а всего – 1208826 руб. 54 коп. и отказа в требовании об обязании ООО «КонКор» подписать  договор подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019г. 

Исковые требования общества "КонКор" по указанным выше основаниям не подлежат удовлетворению. 

Обществом "КонКор" при рассмотрении дела по существу ходатайство об уменьшении размера неустойки не заявлено, несогласие с представленным расчетом не сделано. 

Согласно части 6.1.статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Принимая во внимание вышеизложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта. 

В соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на общество "КонКор".  

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 30 июня 2020 года по делу № А65-32217/2019 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении первоначального искового заявления общества с ограниченной ответственностью «КонКор» к обществу с ограниченной ответственностью «Феста» отказать.

Встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Феста» к обществу с ограниченной ответственностью «КонКор» удовлетворить частично. 

Признать договор подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019г. между ООО «ФЕСТА» и ООО «КонКор» заключенным конклюдентными действиями сторон в редакции ООО «ФЕСТА». 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КонКор", г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Феста", г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) неосвоенный аванс в размере 592 850 (пятьсот девяносто две тысячи восемьсот пятьдесят) руб., договорную неустойку в размере 515976 (пятьсот пятнадцать тысяч девятьсот семьдесят шесть) руб. 54 коп. в связи нарушением ООО «КонКор» сроков выполнения работ по договору подряда № С/Ф-262 от 05.09.2019г.; договорную неустойку в размере 100 000 (сто тысяч) рублей на основании пп. 2 п. 6.16. Договора подряда №С/Ф-262 от 05.09.2019г., а всего – 1208826 (Один миллион двести восемь тысяч восемьсот двадцать шесть) руб. 54 коп. 

В остальной части в удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью «Феста» к обществу с ограниченной ответственностью «КонКор» отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КонКор", г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 12000 руб. государственной пошлины по первоначальному иску и 25088 руб. 27 коп. государственной пошлины по встречному иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                Я.А. Львов

 

Судьи                                                                                               Н.А. Мальцев 

 

                                                                                                                       Г.О. Попова