АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

город Новосибирск                                                                Дело № А45-35609/2021

Резолютивная часть решения объявлена 17 ноября 2022 года

Решение в полном объеме изготовлено 24 ноября 2022 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Серёдкиной Е.Л., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «НИКО» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск,

к государственному казенному учреждению Новосибирской области «Управление капитального строительства» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск,

при участии третьего лица: общество с ограниченной ответственностью Проектная компания «Крипта» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск,

о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 7043238 рублей,

по встречному иску о взыскании пени в размере 325667,23 рублей, штрафа в размере 1433815,67 рублей,

при участии в судебном заседании представителей

истца: ФИО2, доверенность от 12.05.2021, паспорт, диплом,

ответчика: ФИО3, доверенность от 06.09.2022, паспорт, диплом,

третьего лица: не явился, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «НИКО» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к Государственному казенному учреждению Новосибирской области «Управление капитального строительства» (далее – ответчик) о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 7043238 рублей. 

Ответчик, организуя свою защиту, заявил встречный иск о взыскании пени в размере 345686,97 и штрафа в размере 1433815,67 рублей.

Также, ответчик в отзыве указал, что из взаимоотношений сторон не следовало указаний заказчика по выполнению дополнительных работ, и оплате они подлежат, в том числе, и на основании Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Проектная компания «Крипта».

По ходатайству истца суд в порядке статьи 82 АПК РФ назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту обществу с ограниченной ответственностью «Экспертно-консалтинговое бюро «СТИНЭКС» - экспертам ФИО4, ФИО5. 

По результатам проведенной экспертизы в суд поступило заключение эксперта от 21.07.2022 №ТЭ-3104-2022.

Ответчик представил возражения на заключение эксперта, просил исключить его из числа доказательств по делу.

Истец, напротив, в своих письменных пояснениях сослался на выводы, изложенные в заключении, в связи с чем, просил исковые требования удовлетворить в полном объеме.

При рассмотрении спора суд исходит из того, что в соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проанализировав исковые требования, исследовав и оценив все представленные доказательства в совокупности, заслушав представителей сторон в судебных заседаниях (часть 2 статьи 64, статьи 71, 81 АПК РФ), суд установил следующее.

По первоначальному иску.

Исковые требования обоснованы статьями 309, 310, 711, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и мотивированы тем, что 19.05.2020 между истец (подрядчик) и ответчиком (заказчик), по итогам аукциона в электронной форме был заключен государственный контракт №01512000060200000830001 (далее - контракт) на выполнение подрядных работ по строительству объекта «Здание детского сада-яслей в р.п. Мошково Мошковского района, ул. Пионерская, 13».

Согласно пункту 1.1 контракта предметом контракта является выполнение по заданию заказчика подрядных работ по строительству (далее - работы) объекта «Здание детского сада-яслей в р.п. Мошково Мошковского района, ул. Пионерская, 13» (далее - объект) в соответствии с описанием объекта закупки (приложение № 1 к контракту) и на условиях, предусмотренных контрактом. Идентификационный код закупки: 202540650980054060100103210014120414.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта, подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с описанием объекта закупки (приложение №1 к контракту), сметой контракта (приложение № 9 к контракту) и проектной и рабочей документацией в сроки, указанные в контракте и в графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 3 к контракту), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Цена контракта составила 62529743 рублей 03 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов   10421623,84 рублей.

Результатом работ по контракту является построенный и (или) реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь условиями контракта, истец обеспечил исполнение обязательств по строительству объекта, что подтверждается актом сдачи-приемки законченного строительством объекта от 11.10.2021 и разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 08.11.2021.

Между тем, для получения положительного заключения экспертизы, заключения о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации и в последующем разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, истцу пришлось собственными силами и за счет собственных средств выполнить на объекте дополнительные работы, которые не были предусмотрены контрактом.

В соответствии с пунктом 5.4.18 контракта и пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, истец сообщил ответчику об обнаружении в ходе строительства не учтенных в описании объекта закупки, проектной и рабочей документации работ и в связи с этим о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, что подтверждается письмом №209 от 30.08.2021, полученным представителем ответчика 30.08.2021 инженером ФИО6

Ответчик согласовал дополнительные работы путем согласования их видов и объемов в акте от 30.09.2021 и согласовал их стоимость, которая составила 7043238 рублей.

В частности, истец выполнил, согласованные ответчиком в акте от 30.09.2021 следующие виды дополнительных работ:

- завезенный бутовый камень и глина были послойно утрамбованы и укатаны катком;

- под устройство емкости V=60 м3 было разработано с погрузкой и вывезено V=806 м3, что превышает сметные показатели, заложенные изначально по контракту;

- при выносе кабеля КЛ6(10) кВ из пятна застройки по периметру вдоль тротуаров и дорог выполнено из арматуры уголка ограждение;

- хозяйственно бытовая канализация проложена из труб ПВХ с изоляцией цилиндрами теплоизоляционными покрытыми фольгой, также был смонтирован промежуточный колодец д-1000 мм, обратная засыпка песком;

-выполнена огнезащита деревянных конструкций антисептиком-антипиреном «Пирилакс», S=2596 кв.м;

- из-за большой обводненности грунтов на строительной площадке производился водоотлив;

- сметой не была также учтена временная дорога из щебня;

- выполнено алмазное бурение отверстий с последующей установкой гильз и заделкой;

- для забутовки площадки убирали забор «Гардис» и в последствии его устанавливали в проектное положение;

- из-за сложной геологии (пучинистый грунт) выдавило забор, его демонтировали, демонтировали выдавленный бетон, а впоследствии установили заново забор, стойки в количестве 57 шт. и удлинили уголком 50 на 1,5 м;

- произведена зашивка труб канализации;

- установили сифоны в количестве 19 шт., установили смесители в количестве 16 шт.;

- на теневых завесах выполнены антисептирование и огнезащита деревянных конструкций антисептиком-антипиреном «Пирилакс», а также выполнена окраска акриловыми красками.

Как полагает истец, тот факт, что выполнение указанных выше дополнительных работ было необходимо для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию подтверждается и письмом ответчика № 4806-ОО от 17.12.2021.

Как указывает истец, без выполнения указанных выше работ невозможно было достичь результата работ, предусмотренного условиями контракта.

Таким образом, с учетом позиции ВС РФ в исключительных случаях, увеличение стоимости на объем дополнительных работ может быть признано допустимым в части работ, невыполнение которых грозит годности и прочности результата работ и которые необходимы для достижения результата работ.

Кроме того, выполнение дополнительных работ направлено на недопустимость причинения ущерба собственности Новосибирской области, на решение вопросов социального обеспечения населения в детских дошкольных учреждениях.

Выполненные истцом дополнительные работы имеют потребительскую ценность для ответчика и не оспариваются последним.

Данные работы были приняты ответчиком без возражений к качеству, объемам, видам в составе общего результата работ при подписании акта сдачи-приемки законченного строительством объекта от 11.10.2021.

Поскольку, выполнение дополнительных работ, их стоимость были согласованы ответчиком, в целях урегулирования спора, истец обратился к ответчику письмом № 266 о подписании акта о приемке выполненных работ на сумму 7043238 рублей и о заключении дополнительного соглашения и как следствие оплаты выполненных работ, однако ответчик письмом № 4490-Ю от 26.11.2021 отказал в приемке дополнительных работ, мотивировав отказ отсутствием лимитов и вводом объекта в эксплуатацию.

Истец результаты работ сдал ответчику, следовательно, на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в виде стоимости выполненных работ.

Кроме того, истец указывает, что само по себе отсутствие подписанного сторонами дополнительного соглашения не является основанием для отказа в возмещении стоимости дополнительных работ, если подрядчиком получено согласие заказчика на проведение данных работ.

Поскольку ответчик дополнительно выполненных для него работ не произвел, требования, изложенные в письме об оплате указанных работ не выполнил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском за зашитой своих прав и законных интересов.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статьи 309 и 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с частью 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу части 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. 

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 данного Федерального закона. Таким образом, Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Кроме того, суды учли, что истец не представил локально-сметную или иную техническую документацию, которая обосновывала бы экономическую целесообразность выполнения дополнительных работ на сумму, превышающую стоимость контракта (даже с учетом подписания дополнительного соглашения № 1 к контракту). 

Выполнение дополнительных работ стоимостью, превышающей контрактную, является произвольным изменением цены контракта, которое направлено на нивелирование условий проведенного аукциона (в частности, контракт содержит условие о неизменности цены договора на протяжении всего срока его действия), не соответствует принципам контрактной системы (эффективности, обеспечения конкуренции, недопущения злоупотреблений, в том числе коррупции), нарушает требования статей 34, 95 Закона № 44-ФЗ.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), увеличение объёма работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объёма, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата (часть 2 статьи 743 ГК РФ).

Также, в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года содержится указание на то, что с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона №44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 процентов от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведённых норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

В ходе исполнения контракта истцом была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ в связи с тем, что в проектной документации не был учтен весь объем работ необходимых для получения результата работ.

Необходимость выполнения дополнительных работ была согласована с ответчиком, стоимость дополнительных работ была определена по факту их выполнения, путем предъявления акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3, которые ответчик подписал, однако, впоследствии отказался от заключения дополнительного соглашения на выполненные работы.

В ходе рассмотрения дела истец заявил необходимости назначения по делу экспертизы в целях установления необходимости выполнения дополнительных работ.

По ходатайству истца суд в порядке статьи 82 АПК РФ определением от 06.04.2022 производство по делу было приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы. 

Проведение экспертизы было поручено обществу с ограниченной ответственностью «Экспертно-консалтинговое бюро «СТИНЭКС» - экспертам ФИО4, ФИО5.

По результатам проведенной экспертизы в суд поступило заключение эксперта от 21.07.2022 №ТЭ-3104-2022, согласно выводам которого:

- по вопросу 1а) эксперты указали, что все работы, дополнительно выполненные истцом и поименованные в пунктах 1-13 акта от 30.09.2021 (далее – акт), были необходимыми при исполнении контракта;

- по вопросу 1б) эксперты указали, что невыполнение дополнительных работ грозило годности и прочности результата работ только по пунктам 1 и 6 акта, прочности грозило невыполнение работ, поименованных в пунктах также 1 и 6, а годности – 1, 2, 4-6, 8, 11 и 12;

- по вопросу 2 эксперты не дали конкретного и прямого ответа по пунктам 1-3, 5, 6, 8, 11, 12, не могли быть объективно учтены работы, указанные в пунктах 4, 9, 10, объективно учтены могли быть работы, указанные в пунктах 7, 13;

- по вопросу 3 эксперты указали, что работы, указанные в  пунктах 4, 5, 8, 11-13 акта не являлись экстренными. 

- по вопросу 4 эксперты указали, что привлечение иных подрядчиков для выполнения всех работ, поименованных в акте, привели бы к удорожанию стоимости работ. 

Ответчик представил возражения на заключение эксперта, просил исключить его из числа доказательств по делу.

Мотивировав свою позицию тем, что выводы эксперта не содержат конкретных выводов, являются оценочными, из заключения не усматривается применение специальных познаний в области строительства. Как полагает ответчик, исследование является неполным, а заключение противоречит установленным фактическим данным, нарушен основной принцип достоверности заключения.

Истец, вместе с тем, заявивший о назначении экспертизы, возражений относительно изложенных выводов не заявил.

Исследовав заключение эксперта, суд установил, что оно соответствует по содержанию положениям статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», поскольку содержат в себе сведения об объектах исследований и материалах дела, представленных эксперту для производства судебных экспертиз; сведения об участниках процесса, присутствовавших при осмотре объекта экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; а также оценку результатов исследований, обоснование и формулировки выводов по поставленным вопросам.

Вместе с тем, суд отмечает, что представленное заключение полным не является, а выводы экспертов, в части, строились на предположениях, в том числе, о наличии или отсутствии и истца документации на момент производства спорных работ. Вместе с тем, процессуальных нарушений при проведении экспертизы не установлено.  

При этом, ответчик о назначении повторной или дополнительной судебной экспертизы не заявил.

С учетом установленного, суд признает заключение эксперта от 21.07.2022 №ТЭ-3104-2022 относимым и допустимым доказательством с учетом положений статей 67, 68 АПК РФ.

Исходя из выводов экспертизы, судом установлено, что часть дополнительно выполненных истцом работ не являлась экстренной. Относительно учета дополнительных работ при подготовке технической документации эксперты также не дали однозначных ответов, не могли быть учтены работы только по пунктам 4, 9, 10 акта. 

Судом также установлено, что невыполнение дополнительных работ, указанных в пунктах 1-6 одновременно грозили годности и прочности результата работ.

Вместе с тем, истец с учетом выводов экспертизы стоимость дополнительно выполненных работ не уточнил.

Вместе с тем, стороны при исполнении контракта, 16.12.2020 заключили дополнительное соглашение №1 к контракту, согласно условиям которого, изменены график выполнения строительно-монтажных работ, график оплаты выполненных по контракту работ, смета контракта, ведомость объемов работ.

Таким образом, при исполнении спорного контракта стороны использовали возможность, предоставленную законом, и увеличили стоимость выполнения работ на 10%.

После чего, истцом дополнительно выполнены работы на сумму 7043238 рублей, при этом в установленном контрактом и Законом о контрактной системе порядке увеличение стоимости контракта на стоимость дополнительных работ не оформлено.

В пунктах 22-24 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) разъяснено в каких случаях заказчик не может отказать в выполнении работ несогласованных контрактом либо в отсутствие такого.

Вместе с тем при рассмотрении настоящего спора истцом не представлено доказательств того, что всякое промедление в выполнении всех дополнительных работ могло причинить существенный вред объекту строительства, замена подрядчика не допускалась, либо могла привести к удорожанию стоимости дополнительных работ.

Эксперты, в заключении, однако, указали, что замена подрядчика повлекла бы увеличение стоимости выполнения работ по контракту, однако, факт экстренности работ, невыполнение которых, могло повлечь угрозу годности и прочности результата работ, был установлен только в отношении работ, предусмотренных пунктами 1 и 6 акта. При этом, эксперты не дали конкретного ответа, могли ли они быть учтены при формировании технической документации.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Таким образом, подрядчик должен был приостановить работы, усмотрев необходимость в корректировке технической документации. Однако, указанных действий истцом совершено не было.

Кроме того, истец не представил локально-сметную или иную техническую документацию, которая обосновывала бы экономическую целесообразность выполнения дополнительных работ на заявленную сумму. 

Выполнение дополнительных работ стоимостью, превышающей контрактную, является произвольным изменением цены контракта, которое направлено на нивелирование условий проведенного аукциона (в частности, контракт содержит условие о неизменности цены договора на протяжении всего срока его действия), не соответствует принципам контрактной системы (эффективности, обеспечения конкуренции, недопущения злоупотреблений, в том числе коррупции), нарушает требования статей 34, 95 Закона № 44-ФЗ.

Оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статей 67, 68, 71 АПК РФ, подтверждающие выполненные дополнительных работ по муниципальному контракту, в отсутствие согласования их выполнения в установленном законом порядке, в отсутствие доказательств, причинения значительного ущерба при невыполнении дополнительных работ, суд не находит оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований.

По встречному иску.

Встречные исковые требования обоснованы статьями 309, 310, 329, 330 ГК РФ и мотивированы тем, что срок окончания выполнения работ, до истечения которого должен быть передан результат работ, - не позднее 210 дней со дня заключения контракта. 

Сроки выполнения этапов работ определяются графиком выполнения строительно-монтажных работ. Заказчик производит поэтапную приемку выполненных работ в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение №3 к контракту). Сдача подрядчиком и приемка заказчиком соответствующего этапа работ осуществляются в срок, определенный графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение №3 к контракту), и оформляются подписанием акта приемки этапа строительства объекта. Подрядчик, в течение пяти рабочих дней до даты завершения этапа выполнения работ по строительству объекта обязан: вручить заказчику уведомление о завершении этапа работ и необходимости приступить к приемке результата этапа работ; подготовить результаты этапа работ к сдаче заказчику с комплектом необходимой исполнительной документации в соответствии с описанием объекта закупки. Подрядчик предъявляет заказчику (приемочной комиссии) этап работ с комплектом исполнительной документации и проектом акта приемки этапа строительства объекта (в двух экземплярах), подписанного со своей стороны (пункты 3.4., 4.1., 4.2.,4.4. контракта).

16.12.2020 сторонами было заключено дополнительное соглашение № 1 к контракту, согласно условиям которого, цена контракта была увеличена до 62529743,03 рублей, в том числе НДС 20 % 10421623,84 рублей, срок окончания работ, до истечения которого должен быть передан результат работ, - не позднее 01.02.2021, изменены график выполнения строительно-монтажных работ, график оплаты выполненных по контракту работ, смета контракта, ведомость объемов работ.

Согласно пункту 5.4.12. контракта подрядчик обязан качественно выполнить все Работы по строительству Объекта в объеме и в сроки, предусмотренные Контрактом, действующими нормами и правилами и техническими условиями, и сдать результат Работ Заказчику с комплектом документации, предусмотренной Контрактом и законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 7.4 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Кроме того, пунктом 7.5. контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Подрядчик допускал просрочку выполнения работ по этапам контракта и ненадлежащее исполнение обязательств.

Уточненное требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) от 06.04.2021 №1274-Ю подрядчик оставил без удовлетворения.

Так, подрядчик допустил просрочку выполнения работ по этапам: «Архитектурные решения», «Конструкции железобетонные», «Водопровод и канализация», «Отопление и вентиляция», «АОВ», «АПС.СО», «АТМ», «Система охранной сигнализации», «Тепломеханические решения», «Вынос сетей электроснабжения», «ГП», «Пусконаладочные работы вентиляции», «Пусконаладочные работы отопления», «Пусконаладочные работы охранно-пожарной сигнализации», «Пусконаладочные работы лифтов», «Пусконаладочные работы силового оборудования», «Затраты на ввод», «Внутреннее освещение».

26.03.2021 при проверке совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения (акт прилагается), установлено следующее:

1. Этап «Архитектурные решения»: при выполнении монтажных работ по установке дверей было выявлено отклонение от высотных отметок проемов путей эвакуации из здания, ограждения приямков выполнено не по проекту;

2. Этап «Внутреннее электроснабжение»: не выполнена огнезащита мест проходки через стену в осях Б-В/1-2 кабельных трасс;

3. Этап «Отопление и вентиляция»: не выполнена огнезащита прохода перекрытия вентиляцией в 221.

В связи с неисполнением ответчиком в добровольном порядке требований об оплате пени, штрафа, истец был вынужден обратиться в Арбитражный суд Новосибирской области со встречным исковым заявлением.

Требования встречного иска суд полагает возможным удовлетворить в части, при этом, основываясь на нижеследующем.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пункт 1 статьи 329 ГК РФ предоставляет сторонам возможность обеспечить исполнение обязательств, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ).

Частью 6 статьи 34 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Судом установлено, материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается факт того, что последний выполнил работы с нарушением установленного срока, в связи с чем, истец начислил неустойку в порядке пункта раздела 7. контракта.

Вместе с тем, суд не может согласиться с расчетом неустойки, представленным истцом, поскольку на момент принятия решения подлежит применению 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 7,5%.

Согласно статье 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» размер неустойки определяется в зависимости от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ставка), действующей на дату уплаты пеней на не выплаченную в срок сумму.

Следовательно, при добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа.

При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке.

Вместе с тем по смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

Вышеуказанная правовая позиция Верховного Суда РФ изложена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016.

Таким образом, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ключевая ставка на день его вынесения.

На момент принятия решения ключевая става Банка России составляет 7,5%, при этом, в расчете истец рассчитал сумму неустойки, исходя из ставки 8,0%. То есть, по расчету суда сумма неустойки составила 305313,29 рублей.

Возражая по иску, ответчик также указал на несоразмерность заявленной ко взысканию неустойки, заявил о применении к ее сумме положений статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 78 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, в том числе, пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Пунктами 1 и 2 статьи 333 ГК РФ установлен, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Оценив доводы сторон и материалы дела, суд приходит к выводу, что ответчиком доказан факт нарушения истцом своих обязательств по договору, при этом доказательств отсутствия своей вины в просрочке истцом не представлено.

Ссылка истца на то обстоятельство, что данное нарушение не нанесло какого-либо материального вреда или убытков заказчику не имеет правового значения для разрешения спора, поскольку не опровергает самого факт нарушения.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.

Стороны в контракте установили ответственность за нарушение срока выполнения работ в виде неустойки в согласованном без замечаний и возражений размере.

Взыскиваемая неустойка согласована сторонами в результате свободного распоряжения своим правом на установление непротиворечащих закону условий договора. Истец, подписав контракт, принял на себя обязательства, ненадлежащее исполнение которых влечет ответственность, установленную им.

Таким образом, заключая контракт на указанных условиях, истец должен был предполагать возможность возникновения для него в случае нарушения им условий договоров неблагоприятных правовых последствий в виде уплаты неустойки.

Риск наступления данной ответственности напрямую зависит от действий самого истца. При этом, истец, действуя как профессиональный участник гражданского оборота, мог и должен был предпринять необходимые действия во избежание применения к нему штрафных санкций.

Виновная в неисполнении обязательства сторона - истец должна претерпеть неблагоприятные последствия взыскания с нее штрафа и пени.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В соответствии с абзацем первым пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81, заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

Соответствующее заявление сделано истцом в отзыве на встречное исковое заявление, в котором он сослался на явную несоразмерность заявленных требований наступившим для заказчика последствиям, и требования направлены на получение необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить размер неустойки.

Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Таким образом, право кредитора на взыскание неустойки (штрафа) не должно приводить к его неосновательному обогащению за счет должника.

Пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 №17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» содержит указание, что при решении вопроса об уменьшении неустойки критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Таким образом, в отношении начисленного штрафа, суд полагает применить положения статьи 333 ГК РФ и уменьшить его размер до 300000 рублей, с учетом цены контракта, а также длительности неисполнения обязанности по своевременному выполнению работ.

Распределение судебных расходов производится по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ, статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

решил:

в удовлетворении первоначального иска отказать.

По встречному иску:

взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «НИКО» (ОГРН 

<

***>) в пользу государственного казенного учреждения Новосибирской области «Управление капитального строительства» (ОГРН 

<

***>) 325667 рублей 23 копеек пени, 300000 рублей штрафа.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «НИКО» (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета Российской Федерации 15513 рублей государственной пошлины по иску.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                        Е.Л. Серёдкина