Арбитражный суд Московской области

107053, проспект Академика Сахарова, д. 18, г. Москва

http://asmo.arbitr.ru/

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А41-9727/24

01 июля 2024 года

г.Москва

 

Резолютивная часть объявлена 17 июня 2024 года

Полный текст решения изготовлен 01 июля 2024 года

 

Арбитражный суд Московской области в составе:

председательствующий судья Н.А. Чекалова ,при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Е.С.Забариной, рассмотрев в судебном заседании дело по иску ПАО «Ростелеком» (ИНН 

<

***>) к ГБУ МО «Мосавтодор» (ИНН 

<

***>) о взыскании

При участии в судебном заседании- согласно протоколу 

 

Установил:

Публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – ПАО «Ростелеком», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области к Государственному бюджетному учреждению Московской области «Мосавтодор» (далее – ГБУ МО «Мосавтодор», учреждение, ответчик) с иском о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 8500895,18 руб.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, к участию в деле привлечены Министерство транспорта и дорожной инфраструктуры Московской области (ИНН 

<

***>) и Министерство экономики и финансов Московской области (ИНН 

<

***>).

В судебном заседании представитель истца требования поддержал.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения иска.

Третьи лица в суд не явились, извещены надлежащим образом. Пояснений по спору не представили.

Выслушав сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

24.08.2022 ГБУ МО «Мосавтодор» (далее - заказчик) опубликовало в единой информационной системе Протокол подведения итогов электронного аукциона на оказание услуг по присоединению к Единой интегрированной мультисервисной телекоммуникационной сети Правительства Московской области для нужд ГБУ МО «Мосавтодор» (№ 0348200049722000333).

02.09.2022 в соответствии с ч.3 ст. 51 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) победитель электронного аукциона ПАО «Ростелеком» подписало усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, проект контракта на оказание услуг по присоединению к Единой интегрированной мультисервисной телекоммуникационной сети Правительства Московской области для нужд ГБУ МО «Мосавтодор» (№0348200049722000333) (далее - Контракт), а также предоставило документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанную усиленной электронной подписью указанного лица - независимую гарантию от 29.08.2022 № 42/9042/000823-5823 ПАО Сбербанк (далее - Гарантия) (скриншот страницы электронной площадки прилагается).

07.09.2022 заказчик принял решение об отказе в принятии независимой гарантии и о признании ПАО «Ростелеком» уклонившимся от заключения Контракта по основаниям, изложенным в Протоколе признания уклонившимся от заключения контракта победителя электронного аукциона на оказание услуг по присоединению к Единой интегрированной мультисервисной телекоммуникационной сети Правительства Московской области для нужд ГБУ МО «Мосавтодор» (Далее - Протокол, Решение).

Решением Арбитражного суда Московской области от 30.03.2023 по делу № А41-69419/22, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2023 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.09.2023, установлено, что независимая гарантия соответствует требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации и постановлению № 1005, а также требованиям аукционной документации, и у ответчика не имелось оснований для признания истца уклонившимся от подписания контракта.

При этом указанными судебными актами отказано истцу в удовлетворении исковых требований о признании недействительным решения об отказе от подписания государственного контракта и об обязании ГБУ МО «Мосавтодор» разместить в ЕИС и на электронной площадке подписанный с ПАО «Ростелеком» контракт, поскольку это приведет к нарушению прав добросовестного исполнителя по заключенному контракту, приведение сторон по контракту в первоначальное положение невозможно, признание торгов и контракта недействительными не приведет к восстановлению истца в правах участника торгов, а положительное решение суда будет являться неисполнимым.

При этом суды указали, что не указание в резолютивной части на удовлетворение требования о признании отказа в заключении государственного контракта недействительным не препятствует дальнейшей реализации прав истца на восстановление нарушенного права при использовании иных способов защиты.

С учетом указанных выводов, изложенных в судебных актах по делу № А41-69419/22, истец полагает, что в результате неправомерных действий ответчика по отказу от заключения с истцом контракта, истцу причинены убытки в виде упущенной выгоды.

Расчет упущенной выгоды произведен истцом следующим образом: цена контракта 26654903 руб. минус НДС 4442483 руб. минус рассчитанные истцом расходы на выполнение контракта 13711524,82 руб. = 8500895,18 руб.

В претензии к ответчику истец потребовал возместить указанные убытки, после чего обратился в суд с иском.

Возражая против заявленных требований, ответчик ссылается на недоказанность упущенной выгоды.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (п. 2). Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения (п. 3). При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4).

В силу разъяснений, содержащихся в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"  (далее – постановление № 7) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ). Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

Пунктом 2 постановления № 7 разъяснено, что согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором (п. 3 постановления № 7).

Также согласно разъяснениям, содержащимся в п. 14 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее – постановление № 25), по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Согласно ст. 64, ч. 1 ст. 65, ч. 1 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст.ст. 67, 68 АПК РФ).

В доказательственную базу по искам о взыскании убытков, в частности, упущенной выгоды, входят: состав убытков – неправомерность действия (бездействия) ответчика, причинение истцу убытков, причинно-следственная связь между неправомерными действиями (бездействием) ответчика и возникшими у истца убытками, размер убытков, а также доказательства принятия истцом мер для получения упущенной выгоды и сделанные с этой целью приготовления.

Лицо, требующее возмещения убытков в форме упущенной выгоды, должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве субъективного представления данного лица. Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, являющимся единственным препятствием, не позволившим получить доход.

Иными словами, истец должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить доходы, которые он мог бы получить при обычных условиях гражданского оборота, а все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Истец обосновывает возникновение у него убытков в виде упущенной выгоды неправомерностью действий ответчика по непринятию надлежащей банковской гарантии, приведших к тому, что с истцом не был заключен государственный контракта и получена прибыль от его исполнения.

Между тем, истцом не представлено достаточно надлежащих допустимых и относимых доказательств того, что если бы контракт был заключен с истцом, истец бы исполнил этот контракт надлежащим образом, в том числе без взыскания различного рода штрафных санкций за ненадлежащее исполнение его условий.

Так, в судебном заседании ответчик указывал на неготовность истца к исполнению контракта с момента, когда контракт должен был исполняться, если бы был заключен (07.09.2024), поскольку указанной датой датированы письма истца к ответчику  о предоставлении информации о контактах на объектах, местах расположения оборудования, номерах портов и наименовании оборудования для подключения услуг, о получении доступа на объект. В ответ представитель истца указал, что доводы ответчика касаются ненадлежащего исполнения контракта, т.е. после его заключения, в данном случае контракт не был заключен. Таким образом, истец не опроверг наличие оснований полагать ненадлежащее исполнение им контракта в случае его заключения.

Также истцом не представлено доказательств, подтверждающих приготовления истца к исполнению непосредственно спорного контракта.

В качестве таких доказательств истцом представлены: консультационное заключение № 17-14ку12/12/2022 от 23.01.2023, изготовленное по заказу ПАО «Ростелеком» исполнителем ООО «Центр оценки «Аверс» (л.д. 44 т.1), письма истца к ответчику от 02.09.2022 № 03/05/25610/22, от 05.09.2022 № 03/05/25742/22, от 07.09.2022 03/05/25919/22 (л.д. 130-132 т.1), заказ № 147 от 29.08.2022 на оказание услуг связи по договору № 3742133 от 02.11.2021, заказчик ПАО «Ростелеком», исполнитель ООО «Плей-Телеком» (л.д. 133 т.1), Протокол осмотра электронных почтовых ящиков от 13.04.2023 (л.д. 8 т.2), государственные контракты, заключенные истцом с другими заказчиками, протокол обеспечения доказательств от 06.06.2024.

В соответствии с контрактом № 0348200049722000333 исполнитель обязуется в обусловленные контрактом сроки оказать заказчику услуги, перечисленные в приложении 1 к контракту «Сведения об объектах закупки», а заказчик обязуется принять и оплатить услуги в порядке и в соответствии с условиями контракта (п. 1.1).

Согласно приложению № 5 к контракту «Описание объекта закупки. Техническое задание», объект закупки – оказание услуг по присоединению к Единой интегрированной мультисервисной телекоммуникационной сети Правительства Московской области для нужд ГБУ МО «Мосавтодор». Код по КО32: 21.205.08.01.01.02.090 – Услуги по широкополосному доступу к информационно-коммуникационной сети интернет по проводным сетям, пропускная способность, проводной доступ, пропускная способность от 5 (Мбит/с). Код по ОКПД2: 61.10.43.000 – Услуги по широкополосному доступу к информационно-коммуникационной сети интернет по проводным сетям, пропускная способность, проводной доступ, пропускная способность от 5 (Мбит/с). Код по КТРУ: 61.10.40.000-00000156 – Услуги по коллективному доступу к информационно-коммуникационной сети интернет. Функциональные и технические характеристики объекта закупки – Услуги будут использованы заказчиком для обеспечения информационных систем и сотрудников заказчика доступом к Единой интегрированной мультисервисной телекоммуникационной сети Правительства Московской области. Место оказания услуг – Услуги предоставляются на территории Московской области согласно описанию точек подключения (Приложение № 1 к Описанию объекта закупки). Условия оказания услуг – Интерфейс каналов связи для заказчика – Ethernet, способ организации ЕКСПД – L2VPN (Virtual Private Network – L2, согласно RFC-4761, RFC-4762), ЕКСПД должна обеспечить подключение физически разнесенных абонентов (узлов) заказчика, ЕКСПД должна обеспечивать заказчику коммутацию кадров по всем подключенным к ЕКСПД абонентам, ЕКСПД должна обеспечивать приоритизацию трафика (предполагаемый трафик по сети будет содержать не менее 50% приложений реального времени). Принцип тарификации передаваемого /принимаемого трафика по ЕКСПД – безлимитный, пропускная способность (характеристика является обязательной для применения) больше либо равно 5 мегабит в секунду, тип услуги (характеристика является обязательной для применения) проводной доступ. Технические характеристики каналов связи указаны в приложении № 2 к описанию объекта закупки.

Основные требования к качеству каналов. Характеристики каналов связи ЕКСПД должны соответствовать следующим основным параметрам: Магистральная волоконно-оптическая сеть (МВОС) для ЕКСПД между узлами заказчика и МУС должна быть обеспечена надежным резервированием. Гарантированная скорость передачи данных между абонентом ЕКСПД и МУС – согласно скорости указанной в приложении № 1. Поддержка как минимум 2-х классов качества обслуживания (Quality of Service, QoS): трафик реального времени, трафик некритичный к задержкам. Класс трафика должен определяться оборудованием исполнителя по маркировке DSCP или IP precedence. Максимальная сетевая задержка прохождения пакетов – не более 30 мс (для трафика реального времени). Вариация сетевой задержки (jitter) – не более 10 мс (для трафика реального времени). Процент потерь IP-пакетов (% of packet loss) – не более 0,5% за месяц. Адреса, указанные в приложении № 1: с 1 по 70 номер – объединены в VLAN (например, VLAN-1), с71 по 85 номер – объединены в VLAN (например – VLAN-2), транспортная безопасность на ОТИ.

Основные требования к надежности каналов. Каналы должны быть работоспособны круглосуточно, режим работы 24 часа в сутки, 7 дней в неделю, 365(6) дней в году. Время восстановления работоспособности канала – не более 4 часов в месяц. Недоступность канала в связи с профилактическими работами – не более двух часов в месяца.

Основные требования к техподдержке и границам ответственности. Исполнитель должен обеспечить круглосуточное дежурство службы технической поддержки и мониторинга за работоспособностью каналов связи, осуществлять оперативный прием заявок от заказчика на восстановление работоспособности каналов связи по э/почте и телефону. Расположение коммутационного оборудования и волоконно-оптического кабеля МВОС должно обеспечивать беспрепятственный круглосуточный доступ к ним исполнителя для выполнения необходимых ремонтных работ. При необходимости размещения оборудования исполнителя на территории заказчика данное оборудование заказчику не передается и должно числиться на балансе исполнителя, заказчик обеспечивает только физическую сохранность имущества исполнителя. Исполнитель обязан предоставить коммуникационное оборудование заказчику для подключения сети заказчика к предоставляемому каналу.

Сроки оказания услуг. Для адресов с номерами с 1 по 70 – период с 07.09.2022 по 06.09.2023; с 71 по 85 – в период с 01.01.2023 по 06.09.2023.

Порядок и сроки оплаты исполненных условий контракта. Оплата оказанных услуг производится на основании предъявленного исполнителем заказчику счета, счет-фактуры (при необходимости) после подписания заказчиком акта сдачи-приемки услуг или заменяющего их универсального передаточного документа путем безналичного перечисления на расчетный счет исполнителя денежных средств в срок, не превышающий пяти дней со дня подписания заказчиком акта сдачи-приемки услуг или заменяющего его универсального передаточного документа.

Представленным истцом консультационным заключением определен размер упущенной выгоды 8500895 руб. исходя из цены контракта с учетом НДС 22212420  руб. (п. 2.1) контракта минус предполагаемые затраты истца, рассчитанные специалистом на сумму 13711524,82 руб.

При этом, из указанного заключения не усматривается, что при расчете расходов учтены все обязательные условия контракта, содержащиеся в техническом задании к контракту, заключение основано на потенциальной, а не фактической и юридической возможности оказания услуг по контракту указанными в нем лицами (операторами связи), кроме того, оценены предложения по 81 адресам, в то время как контрактом предусмотрены объекты по 85 адресам, в связи с чем объекты по четырем адресам (го Балашиха мкр Купавна Шоссейная ул. 

<

...> (АБЗ), 

<

...> и Шатурский район с. Кривандино АБЗ стр. 1, специалистом не рассматривались и не оценивались.

Таким образом, заключение не может являться доказательством правомерности заявленных истцом требований.

Представленный истцом заказ от 29.08.2022, заключенный с ООО «Плей-Телеком», не содержит всех необходимых адресов точек подключения, предусмотренных приложением № 1 к контракту (85 объектов), содержит лишь 15 адресов, а содержащиеся в нем адреса точек подключения отличаются от адресов, предусмотренных контрактом.

Истец ссылается на то, что по остальным адресам расчеты произведены по аналогии с заказом от 29.08.2022, между тем, по мнению суда, такой расчет неверен и не может быть принят в качестве доказательства наличия упущенной выгоды.

Из представленного истцом нотариального протокола осмотра электронных почтовых ящиков следует, что переписка между истцом и потенциальными исполнителями велась в общем в отношении возможного подключения к ним, без описания и урегулирования специфических условий спорного контракта, в связи с чем данная переписка не свидетельствует о том, что с привлечением данных соисполнителей контракт был бы надлежащим образом исполнен. Так, в ряде ответов не указаны адреса объектов, иных технических характеристик. Запросы истца и ответы на них не соответствуют требованиям заказчика, ряд запросов касается не предусмотренного контрактом ВОЛС, а указано на возможность радио, в то время как контрактом предусмотрено обязательное подключение типа канала ВОЛС, а не РАДИО. В запросах не отражается вопрос соисполнителям о возможности подключения объектов заказчика площадкам Единой интегрированной мультисервисной телекоммуникационной сети Правительства Московской области (ЕИМТС), необходимость подключения к которым предусмотрена контрактом. Ряд запросов направлен позже, чем должен был быть исполнен контракт (к примеру, по адресу 

<

...> дата подключения по контракту 07.09.2022, запрос направлен 16.09.2022). Запросы направлены по 81 объекту, в то время как контрактом предусмотрено 85 объектов для подключения.

Указанный нотариальный протокол осмотра электронной переписки также не подтверждает принятие истцом всех необходимых мер для исполнения спорного государственного контракта.

Представленная в материалы дела переписка с ответчиком от 02.09.2022, от 05.09.2022, от 07.09.2022, свидетельствует о неготовности истца к исполнению контракта с 07 сентября 2022 года.

Как поясняет ответчик и что следует из условий контракта, в соответствии с техническим заданием исполнитель в срок до 07.09.2022 должен подключить 70 объектов заказчика к ЕИМТС МО и 15 объектов транспортной безопасности заказчика - до 01.01.2023.

Таким образом до 07.09.2022 исполнитель должен выполнить следующие действия: 1.установить на 70 объектах ГБУ МО «Мосавтодор» собственное сетевое оборудование; 2.обеспечить подключение по оптоволоконному кабелю от 70 объектов заказчика до площадки ЕИМТС в муниципальном образовании; 3.настроить установленное оборудование на взаимодействие с локальной сетью заказчика и оборудованием, установленным на площадке ЕИМТС в муниципальном образовании; 4.настроить оборудование, установленное на площадке ЕИМТС в муниципальном образовании на взаимодействие с площадкой ЕИМТС МО в г.Красногорск (ЦОД Мингосуправления); 5.установить и настроить оборудование шифрования трафика в аппарате управления ГБУ МО «Мосавтодор» на взаимодействие с оборудованием шифрования в Мингосуправления; 6.для настройки оборудования шифрования необходимо, запросить dst-файл в Мингосуправления (dst-файл направляется по спецсвязи связи (или фельдъегерской службой)); 7.получить пакет с dst-файлом, для установки и настройки оборудования шифрования; 8.обеспечить работоспособность шифрованного канала от аппарата управления до площадкой ЕИМТС МО в г.Красногорск (ЦОД Мингосуправления).

Указанные мероприятия требуют существенной подготовки (в том числе и времени), чем осуществлено истцом согласно представленным им доказательствам.

Представленные в материалы дела контракты, заключенные истцом с иными заказчиками, не подтверждают приготовление истца к исполнению контракта с истцом.

Доводы истца о наличии у него реальной возможности исполнить предусмотренные контрактом обязательства, поскольку им исполняется значительное количество аналогичных контрактов, в частности, заключенных с ГКУ МО «Мособллес», ГКУ АПИ МО, Мингосуправления Московской области, ГБУ МО «ЕМЦ МО», судом не могут быть приняты в настоящем деле, т.к. настоящий спор касается самостоятельного контракта для оказания услуг ответчику ГБУ МО «Мосоавтодор», т.е. иных обязательств истца. Кроме того, истцом не представлено доказательств надлежащего исполнения указанных им аналогичных контрактов.

Судом не принимаются ссылки истца на судебные акты по аналогичным делам, по которым с ответчиков в пользу истца взыскивалась упущенная выгода в связи с неправомерными действиями (бездействием) по незаключению государственных контрактов, т.к. указанные судебные акты не имеют преюдициального значения для настоящего дела, а кроме того, имеется также и многочисленная противоположная практика об отказе в удовлетворении подобных исков (в частности, Определение Верховного Суда РФ от 22.09.2022 N 302-ЭС22-16496 по делу N А58-2288/2019, Определение Верховного Суда РФ от 22.03.2022 N 304-ЭС22-1766 по делу N А75-15226/2017, Определение Верховного Суда РФ от 23.11.2021 N 305-ЭС21-21521 по делу N А40-78129/2020)..

Частями 1, 2 4, ст. 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, суд приходит к выводу, что истцом не представлены допустимые и относимые доказательства упущенной выгоды, а именно, принятия истцом необходимых мер и приготовлений к исполнению спорного контракта № 0348200049722000333. Представленные истцом доказательства указывают на возможность осуществления истцом подключения в общем, но не в соответствии с условиями контракта. При этом, доводы представителей истца в судебном заседании о том, что данные вопросы решались бы на стадии исполнения контракта, после его заключения (в частности, посредством применения мер ответственности), указывают на неуверенность истца в надлежащем исполнении контракта.

В данном случае, по мнению суда, не могут служить основанием для удовлетворения иска о взыскании упущенной выгоды требования, основанные только на предположениях и полученные только расчетным путем. В противном случае отсутствуют условия, необходимые для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды, то есть отсутствует причинно-следственная связь между противоправными действиями ответчика и предполагаемой упущенной выгодой. Испрашиваемая истцом упущенная выгода фактически представляет собой размер неполученного истцом по незаключенному государственному контракту дохода, заключение которого носило для истца вероятностный характер ввиду наличия конкурентных процедур. При этом, необходимые меры для получения дохода и необходимые для этой цели приготовления, с учетом условий спорного контракта, истцом не были предприняты и сделаны, доказательств об обратном истцом не представлено. Также истцом не доказано, что заключение с ответчиком данного контракта являлось единственным препятствием, свидетельствующим о невозможности получения им дохода, на который он мог рассчитывать.

Судом предлагалось сторонам рассмотреть вопрос о проведении судебной экспертизы, между тем соответствующих ходатайств не последовало.

В связи с этим, учитывая правовую природу упущенной выгоды в виде неполученного дохода, которая может быть взыскана с ответчика только при наличии безусловных доказательств обязательности получения этого дохода при надлежащих действиях ответчика, суд полагает упущенную выгоду в данном случае отсутствующей.

Суд также считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с ч. 9 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"  (далее- закон № 44-ФЗ) отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) настоящей статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

Согласно ч. 12 ст. 31 закона № 44-ФЗ решение об отстранении участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) могут быть обжалованы таким участником или таким победителем в установленном настоящим Федеральным законом порядке.

Решение МБУ МО «Мосавтодор» об отказе от заключения контракта с ПАО «Ростелеком» обжаловалось обществом в рамках дела А41-69419/22, и вступившими в законную силу судебными актами в удовлетворении заявленных требований отказано, апелляционная и кассационная жалобы ПАО «Ростелеком» оставлены без удовлетворения.

Таким образом, отказ ответчика от заключения контракта в установленном порядке недействительным не признан, более того, решением УФАС России по Московской области от 15.09.2022 № 050/06/105-33449/2022, не обжалованном обществом, жалоба ПАО «Ростелеком» на действия ГБУ МО «Мосавтодор» признана необоснованной.

Кроме того, согласно пункту 1 статьи 400 ГК РФ законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность) по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности.

Частью 23 статьи 95 закона № 44-ФЗ предусмотрено, что при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с чем, упущенная выгода в настоящем случае взыскана быть не может.

Вопреки доводам истца, суд полагает, что положения данной нормы подлежат применению и к ситуации отказа заказчика от заключения государственного контракта (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.04.2021 г. N 307-ЭС21-2362 по делу N А56-95268/2019, постановления Арбитражного суда Московского округа от 24.02.2022 N Ф05-271/2022 по делу N А41-48388/2021, от 12.04.2024 N Ф05-504/2024 по делу N А40-156021/2023).

Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 24.12.2020 N 2990-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "ГлавИнвестСтрой" на нарушение его конституционных прав частью 23 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" также указывал, что часть 23 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", устанавливающая ограниченную ответственность при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта, сама по себе направлена - исходя из особенностей регулируемых отношений - на обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, участия физических и юридических лиц в осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд на условиях добросовестной конкуренции и предотвращение злоупотреблений в этой сфере.

На основании изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями ст.ст. 110,167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать.

            Решение может быть обжаловано в Десятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца.

 

Судья                                                                                                          Н.А. Чекалова