Арбитражный суд Пензенской области

Кирова ул., д. 35/39, Пенза г., 440000,

тел.: +78412-52-99-97, факс: +78412-55-36-96, http://www.penza.arbitr.ru/ 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А49-12371/2019

город Пенза

04 марта 2020 года.

Резолютивная часть решения оглашена 27 февраля 2020 года.

В полном объёме решение изготовлено 04 марта 2020 года.

Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Стрелковой Е.А. при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи помощником судьи Замятиной А.В.,  рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

открытого акционерного общества «Фармация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

третьи лица: Управление по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Фармбонус» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Областной онкологический диспансер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

об оспаривании  решения от 07.10.2019 по жалобе № 058/06/106-647/2019,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1 – представителя (доверенность от 17.01.2020 № 8),

от ответчика – ФИО2 – начальника отдела контроля закупок (доверенность от 09.09.2019 № 3471-5), ФИО3 – ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок (доверенность от 21.11.2019 № 4506-1),

от Управления по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области  – ФИО4 – ведущего специалиста-эксперта отдела по регулированию и мониторингу контрактной системы (доверенность от 20.01.2020 № 8),

от ООО «Фармбонус» - ФИО5 – представителя (доверенность от 03.02.2020),

от ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» - не явились, извещены, 

установил:

открытое акционерное общество «Фармация»  (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением (с учётом последующего уточнения) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – антимонопольный орган, УФАС) от 07.10.2019 по жалобе № 05/06/106-647/2019.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на статьи  66, 67, 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), Правила определения происхождения товаров, ввозимых на таможенную территорию Евразийского Экономического союза, утверждённые  решением Совета Евразийской Экономической Комиссии от 13.07.2019 № 49.  Заявитель указывает, что аукционной комиссией ООО «Фармбонус» неправомерно было допущено к участию в электронном аукционе по извещению № 0155200002219000558, так как в первой части заявки оно неправомерно указало страной происхождения товара Италию, тогда как единственной страной происхождения товара  (лекарственное средство МНН Ниволумаб, торговое наименование Опдиво) является США, а также не указало торговое наименование предлагаемого к поставке препарата. По результатам торгов ООО «Фармбонус» признано победителем электронного аукциона, в связи с чем были нарушены права и законные интересы заявителя. По мнению заявителя, УФАС незаконно оспариваемым решением признал жалобу заявителя необоснованной. 

Антимонопольный орган представил отзыв по делу, в котором возражает против требований заявителя, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения. Антимонопольный орган указывает, что предложение ООО «Фармбонус» содержало характеристики лекарственного препарата, соответствующие Техническому заданию заказчика и не противоречащие сведениям из государственного реестра лекарственных средств (МНН, форма выпуска, дозировка, упаковка). Установление в рамках рассмотрения заявок на участие в закупке страны происхождения лекарственного препарата имеет значение для  применения при осуществлении закупки ограничений и условий допуска товаров, происходящих из иностранных государств, предусмотренных статьёй 14 Закона о контрактной системе, предоставления в определённых случаях преимуществ товарам, происходящим из стран – членов Евразийского Экономического Союза. В данном же случае все стадии производства и переработки лекарственного препарата осуществляются на территории иностранных государств (выпускающий контроль качества – Ирландия, выпускающий контроль качества – Италия, производитель (готовой ЛФ) – США, упаковщик/фасовщик (в первичную упаковку) – США, упаковщик/фасовщик (вторичная/третичная упаковка) – Италия). С учётом этого антимонопольный орган посчитал, что указание участниками закупки в качестве страны происхождения товара двух разных стран, участвующих в процессе производства на разных его стадиях, явилось следствием различного понимания термина «страна происхождения лекарственного препарата», которое, в свою очередь, не повлияло на предоставление преимущества кому-либо из участников электронного аукциона (т. I л.д. 62-66). 

Определением суда от 19.11.2019 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области (далее – Управление закупок), общество с ограниченной ответственностью «Фармбонус», государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Областной онкологический диспансер».

Управление закупок представило отзыв по делу, в котором возражает против требований заявителя, полагая, что обоснованно допустило до участия в закупке ООО «Фармбонус», поскольку  законные основания для отклонения его заявки отсутствовали (т. II л.д. 115-116).

ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» представило отзыв по делу, в котором возражает против требований заявителя, указывая, что комиссия уполномоченного органа, в состав которой входили представители заказчика, не имела законных оснований считать содержащуюся в заявке ООО «Фармбонус» информацию о стране происхождения товара недостоверной и достаточной для отклонения его заявки. Также, по мнению заказчика, права и законные интересы Общества нарушены не были. Поскольку оно принимало участие в торгах и имело возможность предложить наименьшую цену контракта. По результатам электронного аукциона начальная (максимальная) цена контракта была уменьшена на 6,5 %, обязательства по контракту сторонами исполнены своевременно и в полном объёме (т. II л.д. 124-125). Третье лицо ходатайствовало о рассмотрении дела без участия своего представителя (т. II л.д. 123), представитель третьего лица в судебное заседание не явился.

Присутствующие в судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, не возражали против рассмотрения дела в отсутствие представителя ГБУЗ «Областной онкологический диспансер».

На основании части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело по существу в отсутствие представителя ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» по имеющимся материалам.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Присутствующие в судебном заседании представители антимонопольного органа возражали против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве по делу.

Представитель Управления закупок в судебном заседании возражал против требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве по делу. 

Представитель ООО «Фармбонус» в судебном заседании возражал против требований заявителя, ссылаясь на недопустимость ограничения конкуренции, а также добросовестное исполнение всех обязательств по контракту.

Исследовав материалы дела, выслушав присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующему.

12.09.2019 Управлением закупок  на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru было размещено извещение № 0155200002219000558 о проведении электронного аукциона  «Поставка лекарственного препарата для медицинского применения «Ниволумаб» для нужд ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» (далее – электронный аукцион, закупка), а также документация о проведении  электронного аукциона. Начальная (максимальная) цена контракта установлена  в сумме 17243360  руб. 00 коп. (т. I л.д. 78-88, 100).

В соответствии с документацией об электронном аукционе  (Приложение № 1 Техническое задание) поставке подлежал лекарственный препарат со следующими характеристиками: МНН «Ниволумаб», характеристика товара – концентрат для приготовления раствора для инфузий, 100 мг/мл, 10 мл; единицы измерения  см [³*];^мл (мл); количество - 2000. Лекарственный препарат включён в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. В лекарственном препарате отсутствуют наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры. Лекарственная форма указана в соответствии с приложением № 1 «Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2019 год», утверждённым распоряжением Правительства Российской Федерации от 10.12.2018 № 2738-р. Участник аукциона не может предложить товар с иным объёмом препарата в упаковке, так как количество рассчитано по схеме лечения лечащим врачом. Поставка товара осуществляется в целых упаковках в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств».

Согласно данным государственного реестра лекарственных средств с МНН «Ниволумаб» зарегистрирован единственный лекарственный препарат с торговым наименованием  «Опдиво®», держатель (владелец) регистрационного удостоверения – Бристол–Майерс Сквибб Компани (США), форма выпуска – концентрат для приготовления раствора  для инфузий, дозировка – 10 мг/мл, упаковки: 10 мл – флаконы – пачки картонные – по рецепту; 4 мл – флаконы – пачки картонные – по рецепту. Сведения о стадиях производства лекарственного препарата: 

выпускающий контроль качества – Бристол-Майерс Сквибб Крузерат  Биолождикс Ирландия; 

выпускающий контроль качества - Бристол-Майерс ФИО6 р.Л. Италия; 

производитель (готовой ЛФ) - Бристол-Майерс Сквибб Холдингс Фарма, Лтд. Лиабилити Компани США; 

упаковщик/фасовщик (в первичную упаковку)  - Бристол-Майерс Сквибб Холдингс Фарма, Лтд. Лиабилити Компани США;

упаковщик/фасовщик (вторичная упаковка/третичная упаковка) - Бристол-Майерс ФИО6 р.Л. Италия (т. I л.д. 110, 123, 127).

Согласно протоколу № 0155200002219000558-1 рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 24.09.2019 на участие в закупке подано 3 заявки. По результатам проверки первых частей заявок  аукционная комиссия допустила к участию в аукционе всех подавших заявки участников (т. I л.д. 99).

При проведении электронного аукциона предложения о цене контракта поступили от 2-х участников, подавших заявки на участие в закупке – ОАО «Фармация» (16207880 руб. 00 коп.) и ООО «Фармбонус» (16121530 руб. 00 коп.).

Протоколом № 0155200002219000558-3 подведения итогов электронного аукциона от 26.09.2019 заявки обоих участников признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации об электронном аукционе, победителем признано ООО «Фармбонус», предложившее наименьшую цену контракта (т. I л.д. 73-74).

01.10.2019 в УФАС обратилось ОАО «Фармация» с жалобой на действия комиссии при проведении электронного аукциона, которая, по мнению заявителя, неправомерно допустила к участию в электронном аукционе ООО «Фармбонус», поскольку его заявка содержала недостоверные сведения относительно страны происхождения товара и подлежала отклонению на основании части 6.1. статьи 66 Закона о контрактной системе (т. I л.д. 69-71).

При рассмотрении жалобы антимонопольным органом установлено, что в составе первой части заявки ООО «Фармбонус» предложил к поставке лекарственный препарат со следующими характеристиками: МНН Ниволумаб, характеристика товара – концентрат для приготовления раствора для инфузий, 100 мг/мл, 10 мл; единицы измерения  см [³*];^мл (мл); количество – 2000, страна происхождения – Италия (код ОКСМ – 380) (т. I л.д. 103-106).

Антимонопольный орган пришёл к выводу, что предложение участника закупки ООО «Фармбонус» содержало характеристики лекарственного препарата, соответствующие Техническому заданию заказчика и не противоречащие сведениям из государственного реестра лекарственных средств. При отсутствии сведений и доказательств представления участниками закупки в первых частях заявок недостоверной информации у аукционной комиссии отсутствовала законодательно установленная обязанность проверять достоверность такой информации. По мнению антимонопольного органа, указание участниками закупки в качестве страны происхождения товара двух разных стран (не являющихся участниками Европейского Экономического Союза), участвующих в процессе производства на разных его стадиях, явилось следствием различного понимания страны происхождения  лекарственного препарата, которое не повлияло на предоставление преимуществ кому-либо из участников электронного аукциона в рамках статьи 14 Закона о контрактной системе либо отклонение заявки кого-либо из них. 

Решением антимонопольного органа от 07.10.2019 по жалобе № 058/06/106-647/2019 жалоба Общества признана необоснованной.

Полагая, что это решение не соответствует закону и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя, исходя из  следующего.

В силу положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие этого ненормативного правового акта требованиям законодательства или нормативного правового акта, имеющего высшую юридическую силу, а также нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет на необоснованное ограничение числа участников закупок.

К целям контрактной системы в силу статей 1, 6, 8 Закона о контрактной системе отнесены повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников. 

Рассмотрение жалоб на действия аукционной комиссии антимонопольным органом должно производиться не формально, все обстоятельства должны оцениваться с позиции обеспечения соблюдения приведённых выше принципов и целей контрактной системы.

В соответствии с частью 4 статьи 67 Закона о контрактной системе (здесь и далее – в редакции, действовавшей на дате проведения закупки) участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Кроме того, частью 6.1. статьи 66 Закона о контрактной системе предусмотрен обязанность аукционной комиссии отстранить участника от участия в электронном аукционе на любом этапе его проведения в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных таким участником электронного аукциона в соответствии с частями 3, 5, 8.2 настоящей статьи.

Приведённый перечень оснований для недопуска (отстранения) участника к участию в электронном аукционе является исчерпывающим и расширительному токованию не подлежит.

Часть 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, в частности, предусмотрена обязанность указания в первой части заявки:

- наименования страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона (пункт 2 подпункт «а»);

- конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе (пункт 2 подпункт «б»).

Как следует из материалов дела, в документации об электронном аукционе содержались условия о соблюдении условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что заявка ООО «Фармбонус» в первой части содержала наименование страны происхождения товара «Италия», а также  конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе.

Материалами дела подтверждено, что по данным государственного реестра лекарственных средств в Российской Федерации с МНН «Ниволумаб» зарегистрирован единственный лекарственный препарат с торговым наименованием  «Опдиво®», держатель (владелец) регистрационного удостоверения – Бристол–Майерс Сквибб Компани (США), форма выпуска – концентрат для приготовления раствора  для инфузий, дозировка – 10 мг/мл, упаковки: 10 мл – флаконы – пачки картонные – по рецепту; 4 мл – флаконы – пачки картонные – по рецепту. Сведения о стадиях производства лекарственного препарата: 

выпускающий контроль качества – Бристол-Майерс Сквибб Крузерат  Биолождикс Ирландия; 

выпускающий контроль качества - Бристол-Майерс ФИО6 р.Л. Италия; 

производитель (готовой ЛФ) - Бристол-Майерс Сквибб Холдингс Фарма, Лтд. Лиабилити Компани США; 

упаковщик/фасовщик (в первичную упаковку)  - Бристол-Майерс Сквибб Холдингс Фарма, Лтд. Лиабилити Компани США;

упаковщик/фасовщик (вторичная упаковка/третичная упаковка) - Бристол-Майерс ФИО6 р.Л. Италия.

Изложенное свидетельствует о том, что все стадии производства указанного лекарственного препарата осуществляются на территории иностранных государств (не являющихся членами Евразийского Экономического Союза), никакого иного лекарственного препарата с иным торговым наименованием (товарным знаком) к обороту на территории Российской Федерации не допущено. Следовательно, применительно к данному конкретному рассматриваемому случаю условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе не применялись.

Сведения, представленные ООО «Фармбонус» в составе первой части заявки, полностью соответствовали информации, указанной в государственном реестре лекарственных средств, документации об электронном аукционе, и не вызвали у аукционной комиссии сомнений ни относительно качественной, функциональной или технической характеристики предлагаемого к поставке товара, ни относительно страны его происхождения. 

Указание ООО «Фармбонус» в качестве страны происхождения Италии в данном случае обусловлено тем, что Италия указана в регистрационном удостоверении лекарственного препарата в качестве страны, которая участвует в производстве лекарственного препарата на одной или нескольких стадиях его производства. Это обстоятельство не повлекло введение в заблуждение аукционной комиссии относительно страны происхождения товара и не может расцениваться как непредставление   информации и стране происхождения товара, а также не свидетельствует о представлении недостоверной информации. 

Суд считает, что антимонопольный орган пришёл к правильному выводу о том, что указание участниками закупки в качестве страны происхождения товара двух разны стран, участвующих в процессе производства на разных его стадиях, явилось следствием различного понимания страны происхождения лекарственного препарата, которое, в свою очередь, не повлияло на предоставление преимуществ кому-либо из участников электронного аукциона в рамках статьи 14 Закона о контрактной системе.

При отсутствии сведений и доказательств о представлении ООО «Фармбонус» в первой части заявки недостоверной информации у аукционной комиссии отсутствовала законодательно установленная обязанность проверять достоверность такой информации, а также отсутствовало право отстранить его от участия в электронном аукционе. 

В составе второй части заявки и ООО «Фармбонус» и ОАО «Фармация» представили регистрационное удостоверение  № ЛП-004026 на лекарственный препарат для медицинского применения с торговым наименованием «Опдиво®», что подтверждает тот факт, что оба участника предложили к поставке единственный зарегистрированный в Российской Федерации лекарственный препарат. Таким образом, никаких противоречивых сведений, не позволяющих определить какой именно лекарственный препарат будет поставлен заказчику по контракту, заявка ООО «Фармбонус» не содержала, а поэтому правомерно была допущена к участию в электронном аукционе.

Суд считает правильным рассмотрение антимонопольным органом жалобы заявителя с учётом правовых принципов и целей контрактной системы, с учётом того, что обжалуемые действия аукционной комиссии не привели к ограничению конкуренции, соответствовали достижению целей конкурентной процедуры определения поставщика, а именно, к заключению контракта по наиболее выгодной цене, что привело к снижению цены контракта на 6,5 % и экономии бюджетных средств.

При этом для заявителя были обеспечены равные с ООО «Фармбонус» условия участия в электронном аукционе и определения победителя в конкурентной борьбе, что и является целью проведения электронного аукциона. То, что заявитель не стал победителем электронного аукциона, является следствием его собственных действий, поскольку он предложил большую цену контракта, чем его конкурент ООО «Фармбонус».

Следовательно, довод Общества о нарушении его прав и законных интересов действиями аукционной комиссии и обжалуемым решением антимонопольного органа является необоснованным.

Более того, контракт заключен с победителем электронного аукциона и исполнен сторонами в полном объёме, никаких разногласий в ходе его исполнения у сторон не возникло, что является дополнительным доказательством представления ООО «Фармбонус» всех необходимых и достоверных сведений для участия в электронном аукционе и отсутствия законных оснований для отклонения его заявки. 

При таких обстоятельствах суд признаёт оспариваемое решение антимонопольного органа законным и обоснованным.

Приведённый в заявлении, направленном в арбитражный суд, дополнительный довод заявителя о неуказании ООО «Фармбонус» в составе первой части заявки товарного знака «Опдиво®», выходит за пределы предмета рассмотрения настоящего дела, поскольку не заявлялся Обществом в жалобе, поданной в антимонопольный орган, не рассматривался и не оценивался антимонопольным органом при рассмотрении жалобы Общества, и не нашёл отражения в оспариваемом решении. Суд в рамках настоящего дела проверяет законность и обоснованность конкретного решения антимонопольного органа, содержащего конкретные основания его принятия. Проверка заявки ООО «Фармбонус», направленной им  для участия в электронном аукционе № 0155200002219000558, в полном объёме не входит в компетенцию суда при рассмотрении настоящего дела.

Вместе с тем, суд находит необходимым отметить, что наличие либо отсутствие товарного знака не является качественной, функциональной или технической характеристикой товара и его указание в составе первой части заявки не является самоцелью, а призвано обеспечить возможность аукционной комиссии проверить соответствие предлагаемого к поставке участником закупки товара требованиям документации о закупке и конкретным потребностям заказчика.

Учитывая наличие единственного зарегистрированного в Российской Федерации лекарственного препарата с МНН «Ниволумаб», а также качественные, функциональные и технические характеристики предлагаемого к поставке товара, содержащиеся в заявке ООО «Фармбонус», полностью отвечающие требованиям технической документации о закупке и соответствующие данным о единственном зарегистрированном в Российской Федерации лекарственном препарате с МНН «Ниволумаб», неуказание торгового наименования не привело к неясности предлагаемого к поставке товара и не могло служить основанием для отклонения заявки ООО «Фармбонус».

Таким образом, судом при рассмотрении настоящего дела не установлено совокупности обстоятельств, являющихся основанием для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным, поэтому требования заявителя  удовлетворению не подлежат.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. подлежат отнесению на заявителя. 

Руководствуясь 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении заявленных требований открытому акционерному обществу «Фармация» отказать полностью. 

На решение может быть подана апелляционная жалоба в месячный срок со дня его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Самара) через Арбитражный суд Пензенской области.

Судья                                                                                                    Е.А. Стрелкова