ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-1314/2017

город Ростов-на-Дону

19 мая 2019 года

15АП-5693/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т., 

судей Ванина В.В., Ковалевой Н.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии: 

от администрации Николаевского сельского поселения: представитель ФИО2 (по доверенности от 18.01.2019), 

от общества с ограниченной ответственностью «Монтажгазспецстрой»: представитель ФИО3 (по доверенности от 15.01.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Монтажгазспецстрой», Администрации Николаевского сельского поселения

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2019 по делу                       №А53-1314/2017по иску администрации Николаевского сельского поселения 

к обществу с ограниченной ответственностью «Монтажгазспецстрой»

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Тэйваз», общества с ограниченной ответственностью «ОРС-1», общества с ограниченной ответственностью «Облстройпроект»

о взыскании пени, штрафа,

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Николаевского сельского поселения (далее – истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Монтажгазспецстрой» (далее – ответчик, общество) о взыскании пени по муниципальному контракту от 30.03.2016 №27 в размере 2 360 327 рублей 79 копеек (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Тэйваз» (далее – ООО «Тэйваз»), общество с ограниченной ответственностью «ОРС-1» (далее – ООО «ОРС-1»), общество с ограниченной ответственностью «Облстройпроект» (далее – ООО «Облстройпроект»).

Решением от 15.05.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 10.08.2017, заявленные требования удовлетворены частично, с общества в пользу администрации взыскано 1 196 330 рублей 52 копейки неустойки. В остальной части в иске отказано. 

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.12.2017 решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.05.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2017 по делу №А53-1314/2017 оставлено без изменения в части отказа в удовлетворении исковых требований. В остальной части указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд кассационной инстанции указал, что списание, рассрочка начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является в силу постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 №190 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)» (далее – постановление №190) обязанностью государственного (муниципального) заказчика. Следовательно, рассматривая иск заказчика о взыскании с поставщика (подрядчика, исполнителя) указанных штрафных санкций, суд обязан проверить соблюдение истцом требований приведенного законодательства. Суды не учли данные положения Постановления №190, не исследовали обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора (наличие условий для списания начисленной суммы неустойки, составляющей менее 5% от цены контракта).

При новом рассмотрении администрацией заявлено требование об уточнении исковых требований, истец просит взыскать с ответчика пени в размере 2 360 327 рублей 79 копеек, штрафа в размере 4 621 062 рублей 60 копеек.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2019 исковые требования удовлетворены частично, с общества в пользу администрации взысканы пени в размере 1 002 330 рублей 98 копеек, штраф в размере 198 045 рублей 54 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 9 954 рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В апелляционной жалобе администрация просит решение арбитражного суда первой инстанции изменить, принять новый судебный акт.

По мнению администрации, суд первой инстанции неправомерно снизил неустойку и штраф в отсутствие доказательств несоразмерности неустойки и соответствующего ходатайства общества, настаивающего на списании неустойки  и отсутствии оснований для взыскания штрафа. По мнению администрации, суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик также обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В апелляционной жалобе общество просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя жалобы, неустойка подлежала списанию на основании постановления №190, поскольку составила 5% от цены контракта. Ссылается на неправомерность взыскания штрафа.

Представители третьих лиц в судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель администрации в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Представитель общества поддержал доводы своей апелляционной жалобы, заявил ходатайство о привлечении специалиста для дачи пояснений по экспертному заключению; возражал против удовлетворения апелляционной жалобы администрации.

Рассмотрев ходатайство о вызове специалиста, суд апелляционной инстанции считает го подлежащим отклонению.

Согласно статье 16 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Заключение эксперта являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Судом апелляционной инстанции установлено, что бесспорных относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, а также доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, в материалы дела в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела, 30.03.2016 между администрацией (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт №27 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика на свой страх и риск, строительство разводящих сетей водоснабжения (пункт 1.1. договора).

Цена контракта составляет 66 015 180 руб. (пункт 2.1. контракта).

Согласно пункту 3.2. контракта общий срок выполнения работ составляет 6 месяцев, начало выполнения работ определено сторонами в течение 10 дней с момента подписания контракта. Исходя из графика работы должны быть выполнены с апреля по сентябрь 2016 года.

Пунктом 7.6. контракта предусмотрено, что в случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик уплачивает пеню в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом», не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Как указывает истец, ответчиком нарушены сроки выполнения работ, что подтверждается актом о приемке законченного строительного объекта от 14.12.2016 №1.

Кроме того, на основании акта проверки контрольно-счетной палаты от 15.11.2017 установлено завышение стоимости выполненных работ на сумму 21 746 855 руб., наличие дефектов и нарушения технологии работ.

В связи с нарушением срока выполнения работ, а также нарушением качества работ истец начислил ответчику неустойку и штраф.

Отказ общества от уплаты штрафных санкций в добровольном порядке послужил основанием для обращения администрации в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Договорные правоотношения сторон по своей правовой природе относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ).

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Из материалов дела следует, что стороны согласовали условия об объеме, стоимости, порядке и сроках выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.2. контракта срок выполнения работ по контракту составляет 6 месяцев, начало выполнения работ: в течение 10 дней с момента подписания контракта. То есть работы должны были быть выполнены в период с апреля по сентябрь 2016 года.

Фактически работы выполнены обществом в декабре 2016 года, что подтверждается актом о приемке законченного строительного объекта от 14.12.2016 №1.

В связи с просрочкой выполнения работ заказчиком применена мера ответственности, предусмотренная пунктом 7.6. контракта, в виде начисления 2 360 327 руб. 79 коп. неустойки и 4 621 062 руб. 60 коп. штрафа.

На основании пункта 7.6. контракта в случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик уплачивает пеню в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом», не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Кроме того, в соответствии с пунктом 7.3. контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик обязуется оплатить штраф в размере 1% от цены контракта.

Общество, возражая против исковых требований, указывает, что обязательства по муниципальному контракту №27 от 30.03.2016 выполнены в полном объеме, акт законченного строительством объекта подписан сторонами без замечаний 14.12.2016, оснований для взыскания суммы штрафа и неустойки не имеется.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Определением суда от 05.06.2018 по ходатайству ответчика назначена судебная экспертизы, проведение которой поручено СЧУ «Ростовский центр судебных экспертиз».

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1. Соответствуют ли работы, выполненные ООО «Монтажгазспецстрой» по муниципальному контракту №27 от 30.03.2016, а именно: класс и марка бетона фундаментов сооружений по прочности, насосная станция II-го подъема, дизель-генератор, резервуары чистой воды, седловидные ответвления в колодцах и краны шаровые требованиям проектной документации по объекту «Строительство разводящих сетей водоснабжения по ул. Ленина, ул. Советская, ул. Садовая, ул. Лермонтова, пер. Школьный, пер. Кутузовский в с. Николаевка Неклиновского района Ростовской области».

2. Если не соответствуют, определить отвечают ли характеристики установленного оборудования и использованных материалов указанным в контракте и проекте характеристикам оборудования и материалов, нормам и правилам в области водоснабжения, могут ли они оказать негативное воздействие на эксплуатацию объекта.

В поступившем в суд экспертном заключении от 23.10.2018 экспертами установлены фактически выполненные ООО «Монтажгазспецстрой» работы по муниципальному контракту №27 от 30.03.2016, определены виды работ, которые не соответствуют требованиям проектной документации, а именно седловидные ответвления в колодцах иные, чем указаны в проектной документации, краны шаровые заменены на другую марку, что не соответствует проектной документации, фактический класс бетона по прочности фундаментов дизель-генератора, насосной станции и резервуаров чистой не соответствует классам бетона, принятым в проектной документации. Также экспертами определено, что указанные недостатки не оказывают негативного воздействия на эксплуатацию объекта.

Администрация в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции возражала относительно содержащихся в экспертном заключении выводов, представив на него рецензию, в апелляционной жалобе ссылается на необоснованное отклонение судом ходатайства о назначении повторной экспертизы.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертов является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Из смысла статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Из содержания экспертного заключения следует, что методика исследования включает в себя: анализ представленных на исследование документов, натурное обследование объекта исследования, проведение судебной строительно-технической экспертизы по поставленным вопросам на основании данных натурного обследования и камеральной обработки полученных результатов, установление и разрешение иных обстоятельств имеющих отношение к проводимому исследованию, в соответствии с применяемой нормативно-технической литературой, а также сопоставления сведений, содержащихся в материалах дела с требованиями действующих строительных норм и правил. 

Основанием заявленных исковых требований являются предполагаемые истцом обстоятельства выполнения работ подрядчиком с нарушениями норм законодательства и условий контракта.

Из возражений истца на экспертизу не следует, что экспертом при проведении исследования использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, в связи с чем отсутствуют основания для вывода о недопустимости судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Реализация предусмотренного статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомочия суда по назначению дополнительной экспертизы в связи с недостаточной ясностью или полнотой заключения эксперта, а также повторной экспертизы при наличии сомнений в обоснованности заключения эксперта, противоречий в выводах эксперта как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

В данном случае, обстоятельства, предусмотренные статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве оснований назначения дополнительной либо повторной экспертизы, отсутствуют.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что представленное в материалы дела экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого рода документов. Заключение является ясным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у апелляционного суда отсутствуют.

По изложенным обстоятельствам, судебная коллегия признает несостоятельным довод апелляционной жалобы администрации о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Принимая во внимание содержащиеся в экспертном заключении выводы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что выполненные ООО «Монтажгазспецстрой» работы на спорном объекте произведены с отступлениями от требований муниципального контракта №27 от 30.03.2016 и действующих строительных норм и правил.

В частности, при устройстве фундаментов сооружений применен бетон, не соответствующий проектной документации по прочности и водонепроницаемости.

Также материалами дела подтверждается, что ответчиком не были выполнены в полном объеме работы по ограждению площадки резервуаров и насосной станции, по устройству фундаментов под стойки металлического ограждения.

Довод апелляционной жалобы ответчика об устранении данных нарушений в пределах гарантийного срока с 14.12.2016 по 14.12.2021 не имеет правового значения, поскольку обществом не представлено доказательств надлежащего выполнения работ в соответствии с требованиями контракта, строительных норм и правил в установленный договором срок.

Суд признал, что нарушение установленного контрактом срока и порядка выполнения работ ответчиком подтверждено материалами дела: контрактом № 27 от 30.03.2016, актом о приемке законченного строительного объекта от 14.12.2016 № 1, актами КС-2 от 08.04.2016, 07.05.2016, 14.06.2016, 08.08.2016, 29.08.2016, 12.09.2016, 03.10.2016, 24.10.2016, 14.12.2016, в совокупности с экспертным заключением и иными доказательствами.

При изложенных обстоятельствах, факт просрочки исполнения обязательств по контракту является основанием для возникновения ответственности у ответчика за нарушение условий такого обязательства в рамках заключенного контракта.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что предельный размер штрафов по контракту составляет 3 020 479 руб. 59 коп. и подлежит списанию истцом в полном объеме по установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 №190 правилам.

Указанный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду следующего. 

Как следует, из пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 4 статьи 34 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 6 статьи 34 Закона №44-ФЗ определено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В пункте 7 статьи 34 Закона №44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Из пункта 6.1 Закона №44-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) следует, что в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 №190 (действовавшему в спорный период) заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 или 2016 годах исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

В подпункте «а» пункта 3 данного постановления изложено, что если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с подпунктами «а» и «б» пункта 3 названного постановления распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется путем списания с учета задолженности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по денежным обязательствам перед заказчиком, осуществляющим закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, в порядке, установленном соответствующим финансовым органом (пункт 5 данного постановления).

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь указанными нормами права, оценив доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил, что подрядчик спорные работы в 2016 году в полном объеме не выполнил, и соответственно задолженность ответчика по начисленной неустойке списанию не подлежит.

Пунктом 7.6. контракта предусмотрено, что в случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик уплачивает пеню в размере, определенном в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом», не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом.

Факт выполнения работ обществом с нарушением срока подтвержден совокупностью представленных в дело доказательств.

Расчет неустойки произведен администрацией в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063 на основании пункта 7.6. контракта и составил 2 360 327 руб. 79 коп.

Обществом заявлено о чрезмерном размере взыскиваемой неустойки.

Довод апелляционной жалобы администрации о незаявлении при новом рассмотрении ответчиком ходатайства о снижении неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняется апелляционным судом.

Процессуальное законодательство не регламентирует, что при новом рассмотрении дела общество должно повторно заявить соответствующее ходатайство. Кроме того, материалы дела не свидетельствуют, что ответчик отказался от ранее заявленного ходатайства о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление №7) разъяснено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», указано, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

При определении размера неустойки, подлежащей взысканию с общества, суд первой инстанции пришел к выводу о несоразмерности заявленного администрацией размера неустойки последствиям нарушения обязательства и наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку возможный размер убытков, который мог возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Считая неустойку явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства, суд счел ее подлежащей снижению до размера двукратной ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации (на момент рассмотрения дела составила 7,75%).

С целью постановки сторон в равное положение при определении размера ответственности за допущенное нарушение, судом произведен расчет неустойки, согласно которому сумма неустойки составила 1 002 330 руб. 98 коп.

Оснований дополнительного снижения неустойки апелляционный суд не усматривает. Доказательств чрезмерности неустойки в апелляционной жалобе ответчик не представил. Очевидные основания для дополнительного снижения неустойки отсутствуют.

Администрация в апелляционной жалобе указывает на неправомерность такого снижения неустойки.

Доводы истца об отсутствии оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат отклонению судебной коллегией в силу следующего.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 24.01.2006 №9-О указал, что поскольку гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В пункте 42 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» обращено внимание судов на то, что размер неустойки может быть уменьшен судом (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.).

Согласно пункту 69 постановления №7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. Уменьшение размера подлежащей взысканию неустойки согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации является правом суда, и это право предоставлено суду в целях устранения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, исходя из установленных фактических обстоятельств по конкретному делу.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 №683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Применение судом в рассматриваемом споре положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации соответствует разъяснениям, изложенным в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 №263-О, пункте 42 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которым, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, рассматриваемым спорным правоотношениям сторон законодательством не предусмотрено. В каждом конкретном случае суд по своему внутреннему убеждению вправе определить такие пределы, учитывая обстоятельства каждого конкретного дела.

Таким образом, учитывая, что начисленная истцом в соответствии с постановлением Правительства от 25.11.2013 №1063 неустойка в значительной степени превышает неустойку, рассчитанную за тот же период исходя из размера двукратной ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации суд первой инстанции правомерно снизил ее размер до 2/360 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации в день, применив статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенных правовых позиций и конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для взыскания неустойки в полном объеме, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности взыскания неустойки в сумме 1 002 330 руб. 98 коп. Суд апелляционной инстанции, проверив арифметический расчет, пришел к выводу, что суд не снизил неустойку ниже двукратной ставки рефинансирования.

Истцом также заявлено требование о взыскании штрафа в сумме 4 621 062 руб. 60 коп. за семь нарушений условий контракта (уточненные требования при новом рассмотрении дела).

Согласно пункту 7.3. контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик обязуется оплатить штраф в размере 1 % от цены контракта.

Общество указывает, что истец фактически предъявил новые исковые требования, поскольку требования о взыскании штрафа при первом рассмотрении не заявлялись.

Довод заявителя жалобы о нарушении судом первой инстанции арбитражного процессуального законодательства отклоняется.

Согласно части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Апелляционная коллегия указывает, что основание заявленных исковых требований (фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает) – неисполнение ответчиком принятых на себя обязательств по контракту в ходе рассмотрения дела истцом не изменялось. Уточнение истцом в ходе нового рассмотрения дела предмета заявленных требований и принятие такого уточнения судом первой инстанции не нарушает каких-либо процессуальных норм, соответствует правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что вне зависимости от правового основания для начисления штрафа, в соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 09.03.2017 №302-ЭС16-14360, пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует, что Закон №44-ФЗ предусматривает возможность одновременного взыскания как штрафа, так и пени. В связи с этим истец вправе воспользоваться как обеими составляющими неустойки, так и одной из них.

В соответствии с пунктом 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Между тем суд не установил оснований для начисления штрафа за семь нарушений условий контракта, поскольку не все перечисленные истцом случаи нарушения подрядчиком условий контракта имеют место.

В качестве оснований для начисления штрафа истец указывает на применение подрядчиком бетона, не соответствующего проектному классу по прочности и водонепроницаемости, использованию материалов, отличных от проектной документации (иного дизель-генератора, резервуаров, насосной станции), завышение объёмов выполненных работ по ограждению площадки резервуаров и насосной станции, а также объёмов работ по устройству фундаментов под стойки металлических ограждений, закупку оборудования сроком гарантии менее срока, установленного контрактом.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы администрации о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств по использованию материалов, отличных от проектной документации (иной дизель-генератор, резервуары, насосная станция), поскольку заказчиком не представлено доказательств того, что примененное оборудование и материалы не соответствует проектной документации.

Указанные доводы истца опровергаются заключением экспертизы и пояснениями экспертов, данных в судебном заседании.

Также судом справедливо не приняты доводы истца о том, что в нарушение пункта 8.2. контракта срок гарантии закупленного оборудования и материалов составляет менее 24 месяцев, поскольку гарантийный срок на комплектующее изделие считается равным гарантийному сроку на основное изделие и начинает течь одновременно с гарантийным сроком на основное изделие.

Подрядчик по условиям пункта 8.2. договора гарантирует качество результата работ сроком не менее 24 месяцев со дня подписания сторонами акта законченного строительства. Контракт не содержит условий о предоставлении паспортов заводов изготовителей со сроком гарантии не менее 24 месяцев, а указывает на общий гарантийный срок качества выполненных работ и поставленного оборудования.

При этом суд первой инстанции признал доказанным факт наличия трех нарушений, влекущих наложение штрафа за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Так подрядчиком при устройстве фундаментов сооружений применен бетон, не соответствующий проектному классу по прочности и водонепроницаемости, не в полном объеме выполнены работы по ограждению площадки резервуаров и насосной станции, по устройству фундаментов под стойки металлических ограждений, что подтверждается актом проверки от 15.11.2017, рекламационным актом от 29.03.2018 и экспертным заключением.

Ссылка общества на невозможность взыскания по условиям контракта штрафа за каждое нарушение признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

В соответствии с пунктом 7.3. контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик обязуется оплатить штраф в размере 1 % от цены контракта.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (часть 1 статьи 329, часть 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 4 статьи 34 Закона №44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ определено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Из буквального прочтения текста части 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ следует возможность взимания нескольких штрафов при неисполнении или ненадлежащем исполнении условий контракта.

Таким образом, при установлении фактов совершения исполнителем по государственному контракту нескольких самостоятельных однородных нарушений допустимо взыскание с него нескольких штрафов непосредственно после выявления нарушения.

Указанный вывод согласуется с позицией Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 37 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного 28.06.2017.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.02.2019 №Ф08-12205/2018 по делу №32-52803/2017.

Ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции заявлено об уменьшении размера штрафа в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд признал заявленную истцом сумму штрафа не соответствующей требованиям соразмерности, разумности и тем неблагоприятным последствиям, которые могли наступить для истца в результате допущенных ответчиком нарушений обязательств и счел необходимым уменьшить размер штрафных санкций до 0,1% исходя из факта трех случаев ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, что составило 198 045 руб. 54 коп.

Оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. 

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе общества в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы. 

Администрация от уплаты государственной пошлины освобождена.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2019 по делу           №А53-1314/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Б.Т. Чотчаев

СудьиВ.В. Ванин

Н.В. Ковалева