Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-246859/19-33-2040

г. Москва

20 декабря 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 декабря 2019 года

Полный текст решения изготовлен 20 декабря 2019 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

ООО «С-ДСУ 111»к ответчику: ФАС России

Третье лицо: ФГУП «Управление ведомственной охраны Министерства транспорта Российской Федерации» в лице Керченского филиала  о признании незаконным решения от 20.08.2019г. № 223ФЗ-4/РНП/19, 

при участии в судебном заседании: 

согласно протоколу

УСТАНОВИЛ:

ООО «С-ДСУ 111» (далее также ООО «С-ДСУ 111», заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 20.08.2019г. № 223ФЗ-4/РНП/19.

Заявитель поддерживает заявленные требования.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований, представил письменные пояснения, приобщены судом в материалы дела.

Третье лицо поддерживает позицию заявителя.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, 24.05.2019 г. на официальном сайте для размещения информации www.zakupki.gov.ru в единой информационной системе в сфере закупок (далее по тексту - ЕИС) ФГУП «УВО Минтранса России» опубликовало извещение № 31907909910 о проведении запроса предложений в электронной форме на выполнение комплекса строительно - монтажных работ на объекте: «Технические средства обеспечения транспортной безопасности при строительстве железнодорожных подходов к транспортному переходу через Керченский пролив. Этап 2: Строительство соответствующей инфраструктуры для осуществления досмотровых мероприятий, оснащение необходимыми инженерно - техническими средствами обеспечения транспортной безопасности на ст. Багерово и на перегонах. Строительство объектов инфраструктуры на ст. Керчь - Южная Новый Парк». СЦБ, электроснабжение, сети связи» (далее по тексту - Закупка).

Начальная цена контракта - 1 107 051 140 (один миллиард сто семь миллионов пятьдесят одна тысяча сто сорок) рублей 50 копеек, в том числе НДС 20% .

Срок выполнения работ: с даты заключения Договора до 30.11.2019 г.

Срок окончания подачи заявок - 11.06.2019 г. в 09.00 часов.

06.06.2019 г. ООО «С-ДСУ 111» стало известно о данной закупке через личный кабинет на сайте госзакупок.

Ознакомившись 06.06.2019 г. с Документацией на проведение запроса предложении в электронной форме по данной закупке, ООО «С-ДСУ 111» стало известно о том. что Заказчиком установлены требования по обеспечению исполнения Договора в размере 30% от начальной максимальной цены Договора, что составляет 332 415 342 (триста тридцать два миллиона четыреста пятнадцать тысяч триста сорок два) рубля 15 копеек.

Способы обеспечения обязательств: предоставление банковской гарантии, выданной банком, отвечающим требованиям, установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 12.04.201 S № 440 «О требованиях к банкам, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов» и включенным в перечень банков в соответствии с положениями статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», или внесение денежных средств на указанный Заказчиком счет.

Способ обеспечения исполнения договора выбирается участником закупки самостоятельно.

Перед подачей заявки на участие в указанной закупке в период 07 - 10.06.2019 г. ООО «С-ДСУ 111» направило в ряд банков заявки на выдачу банковской гарантии (как устные, так и письменные):    АК Барс, АКБ «Возрождение», Банк «Зенит», ВТБ, СМП, Россельхозбанк, МСП банк, Совкомбанк, Операционный офис «Тульский» Ярославскою филиала Промсвязьбанка.

В основном банки отвечали отказом ввиду того, что выполнение обязательств по данному Договору осуществляется на территории Республики Крым, где в настоящее время ситуация в банковском секторе нестабильна.

Кроме того, причиной отказа было превышение запрошенной суммы Банковской гарантии (свыше 300 млн.руб.) установленных в банках лимитов, а также длительный процесс рассмотрения такой заявки - от 30 дней до 60 дней.

11.06.2019 г. ООО С-ДСУ 111» направило заявку о предоставлении Банковской гарантии в ПАР «МИнБанк». Банк ответил отказом по причине длительности процесса рассмотрения заявки в связи проведением в банке мероприятий санации. 

МСПбанк по заявке от 07.06.2019 г. направил перечень документов, которые ООО«С-ДСУ 111» должно предоставить в банк для принятия решения о выдаче банковской гарантии. 

После этого Общество направляло в банк запрошенные документы. Банк проводил  их анализ, отказом в предоставлении Банковской гарантии не отвечал, запрашивал дополнительные документы, которые ООО «С-ДСУ 111» оперативно предоставляло. Такое взаимодействие с банком порождало у Общества обоснованную надежду на положительное  решение вопроса в предоставлении Банковской гарантии на требуемую сумму.

10.06.2019 г. в 19.36 час. через личный кабинет на сайте госзакупок ООО «С-ДСУ 111» подало заявку на участие в запросе предложений на право заключения вышеуказанного договора.

11.06.2019 г. на заседании комиссии Заказчика было принято решение о победителе закупки, которым    признано ООО «С-ДСУ  111»    с предложением цены контракта - 1 108 031 140 (один миллиард сто восемь миллионов тридцать одна тысяча его сорок) рублей 00 копеек, в том числе НДС 20% .

13.06.2019 г. протокол рассмотрения и оценки заявок был опубликован Заказчиком в ЕИС.

17.06.2019 г.   Заказчиком направил проект контракта на подписание ООО «С-ДСУ 111».

В силу положений Федерального Закона № 223-ФЗ и пп.5.2.5 /7.5.2 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ФГУП «УВО Минтранса России», утвержденного приказом ФГУП «УВО Минтранса России» от 27.09.2018 № 604, при таких обстоятельствах срок заключения договора исчислялся с 24.06.2019 по 03.07.2019 включительно.

Между тем, договор сторонами не был подписан в регламентированный срок. Контракт был подписан  в пределах нового (продленного заказчиком по причине урегулирования разногласий) срока.

Письмом от 24.07.2019 года №1577 заказчик обратился в ФАС России с просьбой согласовать заключение договора с участником закупки, а также не включение  его в реестр  недобросовестных поставщиков ввиду того, что участник закупки не является уклонившимся, договор не подписан в регламентированные сроки по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон.

По результатам рассмотрения данного обращения,  20.08.2019 г. ФАС России по делу № 223ФЗ - 4/РНП/19 приняла решение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО «С-ДСУ 111».

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено, что срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решений государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. 

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления государственных или муниципальных закупок обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в указанной сфере со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом N 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом о контрактной системе предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

По смыслу приведенной нормы реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 30 июля 2001 г. N 13-П, от 21 ноября 2002 г. N 15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При этом, Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Решение заказчика само по себе ни к чему не обязывает антимонопольный орган, в исключительной компетенции которого находится оценка всех фактических обстоятельств дела и всех элементов поведения участника закупки в ходе исполнения контракта, равно как и разрешение вопроса соразмерности примененной меры ответственности допущенному нарушению.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, допустившим существенное нарушение условий муниципального контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое нарушение условий муниципального контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

В обоснование заявленных требований, заявитель указывает на следующие обстоятельства.

Договор сторонами не был подписан в регламентированный срок, во - первых, из-за необходимости устранения возникших разногласий.

Пунктом 5.2.10 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ФГУП «УВС Минтранса России» утверждено приказом ФГУП «УВО Минтранса России» от 27.09.2018 Л 604 (далее по тексту - Положение о закупках Заказчика), пунктом 6.1 Документации процедуры закупки перед подписанием договора предусмотрена возможность:

- проведения переговоров между Заказчиком и победителем процедуры закупки направленных на уточнение условий договора, которые не были зафиксированы в проект договора, документации процедуры закупки и предложении победителя процедуры закупки.

- направления (с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки) участником закупки в адрес Заказчика протокола разногласий с указание, замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению, документации конкурентной закупке и своей заявке, с указанием, соответствующих положений данных документов, срок направления - не позднее К) (десяти) календарных дней с даты опубликования в ЕИС итогового протокола.

- рассмотрение Заказчиком протокола разногласий и направление участнику такт) закупки доработанного проекта договора либо повторного направления проекта договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания.

Изучив полученный от Заказчика проект договора, ООО «С-ДСУ 111» направило два протокола разногласий в ЕИС, в связи с чем Заказчиком дважды был продлен срок подписания договора, что также фиксировалось на электронной торговой площадке: первый раз - до 19.07.2019 г., второй раз - до 13.08.2019 г.

Во - вторых, по причине объективной невозможности своевременно предоставить банковскую гарантию.

25.06.2019 г., то есть в течение срока заключения договора с 24.06.2019 по 03.07.2019 г.. МСПбанк посредством электронной почты направил в адрес ООО «С-ДСУ 111» проект Банковской гарантии для согласования с Заказчиком. В тот же день, данный проект Обществом был направлен Заказчику, отредактирован им, направлен ООО «С-ДСУ 111» и соответственно, Обществом возвращен в банк (с поправками, согласованными ФГУП «УВО Минтранса России»).

Однако, в этот день МСПбанк   банковскую   гарантию ООО «С-ДСУ 111» не выдал.

В период 25.06 - 09.07.2019 г. МСПбанк продолжал запрашивать у Общества, а то в свою очередь, направлять в банк дополнительные документы, 09.07.2019 г. вернул документы на доработку, а 15.07.2019 г. - сообщил ООО «С-ДСУ 111» о том. что у него недостаточно опыта по выполнению аналогичных работ, необходимо подтвердить выполнение работ за последние 24 месяца работы на 3,32 млрд. или один договор на 1,66 млрд.

ООО «С-ДСУ 111» ежедневно ставило Заказчика в известность о трудностях с получением банковской гарантии. Заказчик направлял письма в МСПбанк, подтверждая добросовестность Общества, поскольку с данным контрагентом (ООО «С-ДСУ 111») в настоящее время у него имеется действующий подрядный договор по другому Объекту.

08.07.2019 г. ООО «С-ДСУ 111» направило заявку о предоставлении банковской гарантии в ПАР КБ «Восточный». В период 08 - 10.07. 2019 г. банк запрашивал у Общества, а то, в свою очередь, направляло документы для решения вопроса о предоставлении банковской гарантии. После проведенного анализа представленных документов, банк в устной форме отказал в выдаче Банковской гарантии по причине превышение запрошенной суммы Банковской гарантии (свыше 300 млн.руб.) установленных в банке лимитов.

09.07.2019 г. исх. № 499 ООО «С-ДСУ 111» направило обращение в адрес Заказчика, в котором изложило все вышеизложенные обстоятельства и гарантировало предоставить банковскую гарантию в 10-дневный срок.

09.07.2019 г. ООО «С-ДСУ 111» направило заявку о предоставлении банковской гарантии в АО «РосДорБанк», а также предоставило запрошенные им документы.

15.07.2019 г. АО «РосДорБанк» выдал ООО «С-ДСУ 111» банковскую гарантию № 19-БГ/025, которая соответствовала условиям закупки и в тот же день была предоставлена Заказчику и согласована с ним.

15.07.2019 г. ООО «С-ДСУ 111» подписало контракт на электронной торговой площадке.

24.07.2019 г. Керченский филиал ФГУП «УВО Минтранса России» направил в ФАС России уведомление об исполнении ст. 5 ФЗ РФ № 223-ФЗ от 18.07.2011 г. «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в котором сообщил о том, что договор сторонами не был подписан в регламентированный срок, а также выразил просьб) согласовать заключение договора с ООО «С-ДСУ 111» (участником закупки), а также не включение его в реестр недобросовестных поставщиков ввиду того, что Участник закупки не является уклонившимся, договор не подписан в регламентированные сроки по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон.

При рассмотрении данного уведомления в ФАС России принимали участие как представители ФГУП «УВО Минтранса России», так и представители ООО «С-ДСУ 111». Участвующие лица подтвердили, что Заказчик не признал ООО «С-ДСУ 111» уклонившимся от подписания контракта, поскольку общество имело намерение заключить контракт: осуществляло активные действия по согласованию его условий путем направления протоколов разногласий, в связи с чем Заказчик продлевал сроки подписания контракта, что допускается пунктом 5.2.10 Положения о закупках Заказчика, пунктом 6.1 Документации процедуры закупки, а также предпринимало все возможные действия для получения обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии к установленному сроку.

Контракт был подписан в пределах нового (продленного Заказчиком по причине урегулирования разногласий) срока.

20.08.2019 г. ФАС России по делу № 223ФЗ - 4/РНП/19 приняла решение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО «С-ДСУ 111». При этом антимонопольный орган не исследовал все обстоятельства дела, не дал соответствующую оценку существенности допущенного Обществом нарушения, степени его вины, последовательности действий.

Из решения антимонопольного органа следует, что основанием для включения сведений об Обществе    в реестр недобросовестных поставщиков послужило лишь формальное установление факта не предоставления им обеспечения исполнения контракта в срок, регламентированный частью 15 статьи 3.2 Федерального закона № 223-ФЗ от 18,07.2011 г.

Вывода о недобросовестности действий общества при заключении контракта в решении не содержится.

Согласно ст. 2 ФЗ РФ № 223-ФЗ от 18.07.2011 г. при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 ст. 2 ФЗ РФ № 223-ФЗ от 18.07.2011 г. правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (ч. 1).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок-подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2).

Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд ФГУП «УВО Минтранса России» утверждено приказом ФГУП «УВО Минтранса России» от 27.09.2018 № 604 (далее но тексту - Положение о закупках Заказчика).

Пунктами 5.1.9, 5.1.10, абзацем 1 пункта 5.2.6 Положения о закупках Заказчика предусмотрено, что: в случае, если документацией о закупке установлено требование обеспечения исполнения договора, договор может быть заключен только после предоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в порядке, форме и в размере, указанным в документации о закупке; в случае непредставления победителем, иным участником, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора (в случае наличия такого требования в документации) в сроки, указанные в документации, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора; если победитель процедуры закупки или участник закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор) уклонился от подписания договора, либо не предоставил в установленные документацией сроки надлежащего обеспечения исполнения договора, он признается уклонившимся от заключения договора.

В этом случае, как предусмотрено абзацем 2 пункта 5.2.6 Положения о закупках Заказчика. Заказчик обязан направить сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, для включения в реестр недобросовестных поставщиков и вправе заключить договор с участником, заявке которого присвоен второй номер.

Частью 3 статьи 5 Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 г., пунктами 11. 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила), на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, возложена обязанность проверить поступившую к нему информацию и документы на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Исходя  из  взаимосвязи  названных  норм,  включение  в  реестр  недобросовестных поставщиков представляет собой специальную меру ответственности, установленную законодателем в целях обеспечения исполнения лицом обязательств, принятых на себя в рамках процедуры закупки. Одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение определенного срока в закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ч. 1.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ. ч. 7 ст. 3 Ф3№ 223-ФЗ от 18.07.2011 г).

При этом ни Закон N 223-ФЗ, ни Правила не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные ему сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным и постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, от 24.06.2009 N 11-П меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Кроме того, абзацем 2 пункта 5.2.6 Положения о закупках Заказчика предусмотрено право Заказчика заключить договор с победителем закупки, при отсутствии другого участника закупки, в случае не включения сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, в реестр недобросовестных поставщиков по причине отсутствия в его действиях недобросовестности. Срок для заключения договора в таком случае не должен превышать 10 календарных дней с даты принятия решения антимонопольным органом о не включении сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, в реестр недобросовестных поставщиков.

Заказчик в своем обращении в ФАС России от 24.07.2019 г. указал о том, что ООО «С-ДСУ 111», как участник закупки, на протяжении всего времени ежедневно ставил в известность Заказчика о трудностях с получением банковской гарантии. Заказчик оказывал содействие в получении банковской гарантии Участнику, направлял письма в Банк, подтверждая добросовестность Участника, поскольку с данным Участником в настоящее время имеется действующий подрядный договор по другому Объекту. Более того, всю переписку между ООО «С-ДСУ 111» и банками Заказчик направил в ФАС России вместе с указанным обращением.

Аналогичные пояснения по ходу рассмотрения указанного обращения на заседании комиссии ФАС России давала представитель Керченского филиала ФГУП «УВО Минтранса России»

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют  о том, что общество имело намерение заключить контракт: осуществляло активные действия по согласованию условий заключаемого контракта путем направления протоколов разногласий, что допускается пунктом 5.2.10 Положения о закупках Заказчика, пунктом 6.1 Документации процедуры закупки, а также предпринимало все возможные действия для получения обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии к установленному сроку. Направление обществом подписанного контракта и банковской гарантии по истечении двадцатидневного срока для заключения контракта (часть 15 статьи 3.2 закона 223-ФЗ) само по себе еще не свидетельствует о недобросовестном поведении и совершении им умышленных действий (бездействия) по уклонению от заключения контракта.

При этом, Заказчиком дважды был продлен срок подписания договора, в связи с необходимостью урегулирования разногласий в ЕИС, что также фиксировалось на электронной торговой площадке: первый раз - до 19.07.2019 г., второй раз - до 13.08.2019 г.

В пределах нового срока Общество подписало проект контракта и предоставило банковскую гарантию. Заказчиком не признал ООО «С-ДСУ 111» уклонившимся от заключения договора, что в совокупности со всеми вышеизложенными обстоятельствами не может свидетельствовать и быть оценено как уклонение от заключения контракта. Доказательства, свидетельствующие о явном намерении уклониться от заключения и исполнения контракта антимонопольным органом в решении от 20.08.2019 г. не установлены.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

По смыслу приведенных разъяснений Верховного Суда Российской Федерации в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов и недопустимости смещения вектора публично-правовой защиты исключительно в сторону государственного заказчика последнему в случае предъявления им требований о включении сведений о своем контрагенте по договору в реестр недобросовестных поставщиков надлежит максимально обеспечить этому лицу возможность исполнения своих обязательств по этому договору, и только в случае неисполнения последним этих обязательств, что подлежит четкой и недвусмысленной документальной фиксации, со стороны заказчика допустимо предъявление требований о применении к его контрагенту мер публично-правовой ответственности.

Обратное приведет не только к нарушению баланса частных и публичных интересов, но и не будет соответствовать принципам добросовестной защиты гражданских прав (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ) и презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ).

Таким образом, оценивая действия общества, а также направленность действий заявителя на исполнение своих обязательств, следует вывод об отсутствии в настоящем случае предусмотренных ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок оснований ко включению сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Все остальные доводы антимонопольного органа, изложенные в письменном отзыве, не могут быть приняты судом, поскольку не влекут за собой иных вводов суда, а также не отражены в оспариваемом решении антимонопольного органа. Всесторонняя оценка действий участников процедуры должна содержаться в решении антимонопольного органа по результатам заседания комиссии, а не в письменном отзыве на момент оспаривания решения. 

Суд отмечает, что оценка всех фактических обстоятельств дела и поведенческих аспектов сторон отнесена к компетенции именно антимонопольного органа и является его исключительной дискрецией, в связи с чем, по смыслу ст. 2 АПК РФ, судебные акты не могут подменять собой решения административных органов по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на эти органы законом прямо возложена обязанность соответствующих решений, поскольку это будет противоречить принципу разделения полномочий исполнительной и судебной власти, установленному ст. 10 Конституции Российской Федерации.

Поскольку при рассмотрении вопроса о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган ограничился лишь проверкой действий заказчика и не устанавливал факты недобросовестного поведения исполнителя, оспариваемое решение не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с пунктом 16 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренная частью 3 статьи 104 Федерального закона, исключается из реестра по истечении 2 лет с даты ее включения в реестр, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - до истечения указанного срока на основании решения суда.

В связи с чем в качестве способа восстановления нарушенного права заявителя в силу пункта 3 части 5 статьи 201 АПК РФ, исходя из заявленных обществом требований, суд считает необходимым обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «С-ДСУ 111» в установленном законом порядке и сроки.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст. 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить решение ФАС России от 20.08.2019г. по делу № 223ФЗ-4/РНП/19 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Обязать Федеральную антимонопольную службу России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «С-ДСУ 111» в установленном законом порядке и сроки.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО «С-ДСУ 111» расходы по уплате государственной пошлины 3.000 (три тысячи) руб.

Проверено на соответствие положениям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:

С.О. Ласкина