РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40- 266003/22-84-2033

09 февраля 2023 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 08 февраля 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 09 февраля 2023 г.

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ФГУП "ФЭО" (119017, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 13.11.2002, ИНН: 

<

***>)

к ответчику: ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: Госкорпорация "Росатом" (119017, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.12.2007, ИНН: 

<

***>);

об оспаривании решения от 02.09.2022 г. по делу № 22/44/93/247

 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность от 29.08.2022г. №214/331/2022-ДОВ, диплом); 

от ответчика: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 21.11.2022г. № МШ/105376/22, диплом);

от третьего лица: ФИО4 (паспорт, доверенность от 31.08.2022г. №1/210/2022-ДОВ, диплом); 

 

УСТАНОВИЛ:

Дело рассмотрено с перерывом с 01.02.2023 по 08.02.2023, о чем имеется запись в протоколе судебного заседания.

ФГУП "ФЭО" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 02.09.2022 г. по делу № 22/44/93/247 о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) (регистрационный номер ГЗЕ/247-1 от 02.09.2022) в части установления в действиях ФГУП "ФЭО" нарушения ч. 6 ст. 31, п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии со ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Госкорпорация "Росатом".

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленного требования по доводам, изложенным в отзыве, представил материалы антимонопольного дела.

Третье лицо не возражало против удовлетворения заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления, Федеральным государственным унитарным предприятиям «Федеральный экологический оператор» (ФГУП «ФЭО») (далее - «Заявитель»), исполняющим функции Государственного заказчика от имени Российской Федерации в лице Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (Госкорпорация «Росатом») на основании Соглашения от 20.09.2019 № 725-12-2019-005 о передаче полномочий государственного заказчика по заключению и исполнению от имени Российской Федерации от лица Госкорпорации «Росатом» государственных контрактов при осуществлении за счет средств федерального бюджета бюджетных инвестиций в форме капитальных вложений в объекты государственной собственности Российской Федерации 15.07.2022 было опубликовано извещение об осуществлении закупки (далее -«извещение»).

Закупка проводилась в форме открытого электронного конкурса. 

По результатам проведения закупки конкурс признан несостоявшимся в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 52 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44- ФЗ) (Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от «16» августа 2022 г.).

Руководствуясь ч. 8 ст. 52 Федерального закона № 44- ФЗ ФГУП «ФЭО», было принято решение осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ.

Комплект документов для согласования закупки у единственного поставщика был направлен через ЕИС в ФАС России 19.08.2022.

Как указал заявитель, ФАС России согласовала ФГУП «ФЭО» возможность заключения государственного контракта по итогам проведения конкурса с номером извещения с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - АО «КОНЦЕРН ТИТАН-2» на условиях, предусмотренных извещением, и по цене, не превышающей 14 766 046 124 руб. (Решение от 02.09.2022 по делу № 22/44/93/247, регистрационный № ГЗЕ/247-1 от 02.09.2022) (далее - «Решение») (Приложение № 1). Однако, Решением были установлены следующие нарушения в действиях ФГУП «ФЭО»:

1.                п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ в части не установления детализирующего показателя критерия оценки по наличию опыта «выполнение работ по капитальному ремонту и сносу»;

2.                ч. 6 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ в части установления требования о необходимости согласования списка привлекаемых субпоставщиков и субподрядчиков при исполнении контракта.

Посчитав, что Решение является незаконным заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в ФАС России в соответствии с правилами согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2020 № 961 (далее - Правила), обратилось ФГУП «Федеральный экологический оператор» (далее - Заказчик) за согласованием возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Наименование единственного подрядчика (поставщика, исполнителя) -АО «Концерн Титан-2» (ИНН: 

<

***>);

Согласно пункту 11 Правил контрольный орган в сфере закупок не позднее 10 рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, рассматривает обращение и проводит внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 4 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе. Проведение такой внеплановой проверки осуществляется в порядке, установленном в соответствии с частью 2 статьи 99 Закона о контрактной системе, и с учетом Правил.

К обращению Заказчика приложены документы и сведения, свидетельствующие о соответствии единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и Извещения, а также согласие единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заключить контракт на условиях, предусмотренных Извещением, и по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, указанную в Извещении.

В ходе проведения внеплановой проверки Комиссией ФАС России установлено следующее.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.

Частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе установлено, что порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Так, постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2021 № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» утверждено положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее -Положение).

Согласно пункту 2 Положения «оценка заявок» - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.

В соответствии с подпунктом «г» пункта 3 Положения для оценки заявок в соответствии с Положением применяется критерий оценки «Квалификация участников закупки».

Подпунктом «в» пункта 24 Положения установлено, что для оценки заявок по критерию оценки «Квалификация участников закупки» применятся показатель оценки «Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта».

В силу подпункта «а» пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки «Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта» применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:

- общая цена исполненных участником закупки договоров;

- общее количество исполненных участником закупки договоров;

- наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров.

Согласно подпункту «в» пункта 31 Положения при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации документом, предусмотренным приложением № 1 к Положению, в отношении показателя «Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта», его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ на одном из объектов, соответствующих объекту закупки:

- объект капитального строительства (за исключением линейного объекта);

- линейный объект, за исключением автомобильной дороги;

- автомобильная дорога;

- особо опасный, технически сложный и уникальный объект капитального строительства;

- объект культурного наследия (памятник истории и культуры) народов Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом «г» пункта 31 Положения устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), относящегося к одному или нескольким из следующих договоров (контрактов):

-      контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Закона о контрактной системе (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства);

-      контракт, предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Закона о контрактной системе;

-      контракт, предусмотренный частью 56 статьи 112 Закона о контрактной системе;

-      договор, не относящийся к контрактам, указанным в абзацах втором 

-      четвертом подпункта «г» пункта 31 Положения, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Согласно порядку оценки заявок, установленному в Извещении, по детализирующему показателю «Наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров» (далее - Детализирующий показатель) показателя «Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта» критерия «Квалификация участников закупки» (далее - Критерий) оценивается наличие исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ на особо опасном, технически сложном и уникальном объекте капитального строительства, относящегося к одному или нескольким из следующих договоров (контрактов):

1) контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Закона о контрактной системе (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства);

2) контракт, предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Закона о контрактной системе;

3)    контракт, предусмотренный частью 56 статьи 112 Закона о контрактной системе;

4)    договор, не относящийся к контрактам, указанным в пунктах 1-3, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

При этом согласно Положению при оценке заявок участников закупки в отношении показателя оценки «Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта» к оценке могут быть приняты один или несколько из предусмотренных подпунктом «г» пункта 31 Положения исполненных контрактов (договоров) по одному из объектов, указанных в подпункте «в» пункта 31 Положения, соответствующему объекту закупки.

С учетом изложенного, в соответствии с абзацем пятым подпункта «г» пункта 31 Положения в целях подтверждения наличия опыта по выполнению работ на особо опасном, технически сложном и уникальном объекте капитального строительства заказчику при оценке заявок необходимо учитывать в том числе договоры, предусматривающие выполнение работ по капитальному ремонту, сносу особо опасного, технически сложного и уникального объекта капитального строительства.

Таким образом, Заказчик неправомерно ограничил перечень документов, принимаемых к оценке.

В свою очередь положения Закона о контрактной системе не предусматривают инвариативность установления обозначенных требований лишь в той части, которую Заказчик расценивает необходимой.

Указанное требование законоположений является императивным, не подлежит изменению даже в случае особенной необходимости у Заказчика.

Установленные Заказчиком положения извещения должны быть прозрачными и понятными не только Заказчику, но и участникам рынка, поскольку, в частности, от этого зависит итог проводимой закупки, и посредством такого критерия гарантируется обеспечение принципов открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, закрепленных в статье 6 Закона о контрактной системе.

Заказчик обязан установить вышеуказанные требования, поскольку иной подход влечет риски допуска к закупочной процедуре лиц, не обладающих опытом, который при данном объекте закупки, начальной (максимальной) цене контракта расценивается законодателем как бесспорно необходимый.

При этом, законодателем в части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе не предусмотрена инвариативность правового поведения заказчиков, так как на заказчиков возложена обязанность по неукоснительному соблюдению тех правовых требований, которые установлены Правительством Российской Федерации, чьи постановления и распоряжения в силу части 2 статьи 115 Конституции Российской Федерации обязательны к исполнению в Российской Федерации.

Как следует из положений статьи 114 Конституции Российской Федерации деятельность Правительства Российской Федерации направлена, в том числе, на осуществление мер по обеспечению законности, содействие развитию предпринимательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что установленное Заказчиком требование не соответствует действующему законодательству Российской Федерации.

Вместе с тем Комиссия пришла к выводу, что указанное нарушение Закона о контрактной системе не повлияло на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку комиссия по осуществлению закупок Заказчика отклонила единственную поданную заявку участника закупки, в связи с чем оценка заявки не проводилась.

Согласно части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Пунктом 14.1 проекта государственного контракта Извещения установлено следующее: «При необходимости привлечения субпоставщиков и субподрядчиков генеральный подрядчик представляет на согласование государственному заказчику список субпоставщиков и субподрядчиков (соисполнителей) (приложение № 5 к контракту) с указанием наименования и места регистрации предполагаемых субпоставщиков и субподрядчиков, выполняемых ими работ (предмета договора) и с приложением копий лицензий».

Вместе с тем требование о необходимости согласования подрядчиком с Заказчиком привлекаемых к выполнению работ по государственному контракту третьих лиц не предусмотрено положениями Закона о контрактной системе.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика нарушают часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ.

Отсылка Заказчика к Решению Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2018 № А40-30066/18 не подлежит оценке ввиду следующих обстоятельств.

Необходимо принять во внимание, что отсылка в заявлении Заказчика к судебной практике, сложившейся в рамках судебного производства по делу № А40-30066/18 несостоятельна, поскольку в рамках спора по делу № А40-30066/18 рассмотрен вопрос о правомерности действий ОАО «РЖД» при проведении закупки в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

В силу части 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права) только в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав.

Вместе с тем, необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании Решения России недействительными является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 №17906/09, от 31.07.2009 № 9797/09).

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Так, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 12.08.2015 по делу № А40-174128/14 указано: «Суды пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемый акт не порождает какие-либо права и обязанности для заявителя, в результате удовлетворения заявления правовое положение заявителя не изменится и не приведет к восстановлению нарушенных прав, так как оспариваемое решение ответчика не нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности».

Таким образом, в настоящее время оспариваемое Решение ФАС России не нарушает права и законные интересы Заявителя и не препятствуют его экономической деятельности, следовательно, отсутствуют обязательные условия для признания Решения недействительным.

На основании изложенного, оспариваемый акт соответствует законодательству.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На  основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ФГУП "ФЭО" отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

О.В. Сизова