ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-175489/23-84-1430

город Москва

28 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2024 года

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2024 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е., 

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО «Антрацит трейд»: ФИО1 (дов. № 80 от 29.12.2023 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО2 (дов. № МШ/99679/23 от 27.11.2023 г.);

от третьего лица АО «Березниковский содовый завод»: ФИО3 (дов. № 144 от 29.08.2023 г.);

рассмотрев 23 мая 2024 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО «Антрацит трейд»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2023 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2024 г. 

по делу № А40-175489/23-84-1430

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Антрацит трейд»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 05 мая 2023 г. № 223ФЗ-181/23,

третье лицо: акционерное общество «Березниковский содовый завод», 

 

УСТАНОВИЛ:

в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган) поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Антрацит трейд» (далее - ООО «Антрацит трейд», общество, заявитель) на действия (бездействие) заказчика - акционерного общества «Березниковский содовый завод» (далее - АО «Березниковский содовый завод», заказчик) при проведении конкурентного отбора на право заключения договора на поставку твердого топлива (уголь антрацит) (номер извещения на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) www.zakupki.gov.ru - 32312291361) (далее - конкурентный отбор).

В обоснование жалобы ООО «Антрацит трейд» было указано на ненадлежащее установление заказчиком формулы расчета цены, подлежащей уплате исполнителю по договору, заключаемому по результатам конкурентного отбора, с указанием на то, что применяемые в формуле цены котировки, публикуемые информационным агентством S&P Global Platts, и привязки их к курсу доллара США, дестабилизирует ценообразование на внутреннем рыке и ограничивает конкуренцию на товарном рынке угля.

По результатам рассмотрения жалобы комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) 05 мая 2023 г. принято решение № 223ФЗ-181/23, в соответствии с которым жалоба ООО «Антрацит трейд» признана необоснованной.

Считая свои права нарушенными, ООО «Антрацит трейд» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным указанного решения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО «Березниковский содовый завод».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2023 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2024 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО «Антрацит трейд» просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что установленная заказчиком в закупочной документации формула цены с использованием недоступных зарубежных ценовых идентификаторов, публикуемых в информационном агентстве S&P Global Platts, и привязки к курсу доллара США, который дестабилизирует ценообразование на внутреннем рынке, тем самым ограничивает конкуренцию, отдавая предпочтение определенному поставщику, а также создает такие условия, при которых заявитель не имеет возможности участвовать в закупке.

В отзывах на кассационную жалобу ФАС России и АО «Березниковский содовый завод» просят оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Представитель ООО «Антрацит трейд» принял участие в онлайн-заседании, поддержал доводы кассационной жалобы.

В заседании кассационной инстанции представители ФАС России и АО «Березниковский содовый завод» с доводами кассационной жалобы не согласились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке, в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

В пункте 5 части 9 и пункте 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (пункт 5 части 9); в документации о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (пункт 5 части 10).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку действия заказчика, установившего в документации о закупке, извещении о закупке формулы расчета цены закупаемого товара с применением иностранных котировок и курсов иностранных валют не противоречат требованиям Закона о закупках, Положению о закупке и не создают преимущественных условий участникам конкурентных закупок.

При этом судами сделаны выводы о том, что законодательство в сфере закупок, а также Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Березниковский содовый завод», утвержденное решением совета директоров от 01 июня 2021 г. (протокол от 02 июня 2021 г. № 34) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров АО «Березниковский содовый завод» от 12 апреля 2023 г. № 36), не содержат запрета на установление формулы цены на закупаемый товар, в том числе с использованием зарубежных ценовых индикаторов, привязкой к курсу иностранных валют.

В соответствии с Положением о закупке начальная (максимальная) цена договора (цена лота), в том числе цена договора, заключаемого с единственным поставщиком - предельно допустимая цена договора (лота), выше которой не может быть заключен договор по итогам проведения закупки и которая может быть представлена в виде ценового значения или в виде формулы цены. При этом формула цены - формула, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику в ходе исполнения договора.

Согласно пункту 7.6.4 Положения о закупке начальная (максимальная) цена может быть установлена в иностранной валюте. В этом случае в извещении о закупке, документации о закупке, проекте договора заказчик устанавливает порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации.

Подпунктом 4 пункта 12.2.4 Положения о закупке предусмотрено, что договор, заключаемый по результатам закупки, должен содержать единичные расценки (прейскурант) по каждому виду продукции либо формулу для определения такой расценки либо ссылку на тариф, установленный государственным органом, коэффициенты, применяемые по отношению к утвержденным государством нормативам.

Согласно пункту 11 извещения начальная (максимальная) цена договора представлена в виде формулы цены, устанавливающей правила расчета суммы, подлежащей уплате заказчиком в ходе исполнения договора, следующего вида: «Ц антрацит_СРТ = ((FOB North China-ЖД Порт-Порт) + (СРЯ India CSR-ЖД ПортПорт-Фрахт)/2*К1*курс $ + ЖД Заячья горка, где Ц FOB North China - среднее значение всех котировок FOB North China в долларах США, CFR India - среднее значение всех котировок CFR India в долларах США, ЖД Порт - транспортные расходы до порта составляют 45 долларов США/тн., Порт - стоимость перевалки в порту составляет 20 долларов США/тн., фрахт - стоимость фрахта составляет 20 долларов США/тн, цена Т СРТ - цена товара, руб./тн, базис поставки СРТ станция «Заячья Горка» СвердЖД (Инкотермс 2010), К1 - Коэффициент скидки. Базовое (максимальное) значение показателя 0,95. Окончательное значение определяется по итогам закупочной процедуры, ЖД Заячья горка - стоимость предоставления полувагонов и ж.д. перевозки товара (транспортные расходы) до ж.д. станции «Заячья Горка» СвердЖД составляет 2.500 руб. за 1 тонну товара. Курс_$ - определяется как среднее значение курсов валюты «Доллар США» по отношению к рублю Российской Федерации предыдущего к месяцу поставки товара.

Данные о курсе доллара США принимаются по сведениям, размещенным на официальном сайте Центрального банка Российской Федерации.

Все значения приведенной формулы, имеющие стоимостное выражение, применяются без учета НДС (20%). Цена на товар на месяц поставки определяется по расчету котировок и курса доллара предыдущего месяца. При этом максимальным значением цены договора является сумма в размере 1 725 000 000 руб., с учетом НДС.

Таким образом, заказчиком применен формульный метод ценообразования расчета цены поставляемого товара, учитывая долгосрочный период поставки угля по предмету закупки, а также то, что цены на угольном рынке отличаются высоким уровнем изменчивости, что удовлетворяет интересам и поставщика.

Цены на угольном рынке определяются поставщиками для каждой отдельной партии, что не удовлетворяет интересам заказчика, заинтересованного в заключении долгосрочных контрактов, обеспечивающих бесперебойную поставку сырья в необходимых количествах. Именно поэтому с целью обеспечения поставки угля на долгосрочный период в качестве расчета стоимости применен метод формульного ценообразования. 

При этом заказчиком применяются ценовые котировки стоимости кокса металлургического информационного агентства S&P Global Platts Coal Trader - FOB North China и CFR India CSR 65%/63% как основного источника определении стоимости кокса металлургического, а использование котировок на коксующийся уголь при расчете цены не нарушает прав и законных интересов участников закупки, поскольку использование антрацита является эффективным направлением коксозаменяющей технологии, и, учитывая также высокую стоимостью кокса, в формульном ценообразовании документации применяется котировка по коксу со скидкой в виде коэффициента 0,95, что позволяет надлежащим образом определить рыночную стоимость антрацитного угля.

Антимонопольным органом также указано на то, что в настоящее время на российском рынке отсутствуют отечественные ценовые индикаторы, позволяющие определить стоимость угля по предмету закупки, в связи с чем уполномоченным органом – Росстатом России формируется средняя цена производителей на «кокс и полукокс из каменного угля» на основе цен производителей кокса разных марок и фракций, в том числе коксовой мелочи, цены на которую значительно ниже цены на кокс, при этом применение в формуле документации котировок Росстата России приведет к расчету стоимости угля со значительным отклонением от рыночных цен, отсутствию заявок от участников.

Судами также отклонены доводы общества относительно необоснованного использования заказчиком котировок иностранного агентства, с указанием на то, что ранее ООО «Антрацит трейд» принимало участие в закупках с применением аналогичных котировок информационного агентства S&P Global Platts Coal Trader.

Установив указанные обстоятельства, а также приняв во внимание, что заказчик вправе самостоятельно в документации определять порядок формирования цены договора с учетом требований Закона о закупках и Положения о закупке, а действующим законодательством о закупках не предусмотрен запрет на установление формулы расчета цены, подлежащей уплате исполнителю по договору, с привязкой к иностранным биржам и валюте, суды пришли к выводу о законности оспариваемого решения.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 февраля 2024 г. по делу № А40-175489/23-84-1430 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «Антрацит трейд» – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                 Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                          Р.Р.Латыпова

                                                                                                          Е.Е.Шевченко