ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-74168/2023

Дело № А40-124830/23

г. Москва

05 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Попова В.И.,

судей:

Никифоровой Г.М., ФИО1,

при ведении протокола              

помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "Волгопромстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2023 по делу № А40-124830/23,

принятое по заявлению ООО «ВПС» 

к ФАС России 

третьи лица: 1) ПАО «РусГидро», 

2) АО «РусГидро Снабжение» 

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 01.06.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 27.11.2023;

от третьих лиц:

1.ФИО4 по доверенности от 22.03.2022; 2. ФИО4 по доверенности от 01.06.2023;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ВПС» (далее– заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России (далее– ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 12.05.2023 № 223-ФЗ-188/23.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

От третьих лиц поступил отзыв.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представители антимонопольного органа и третьих лиц поддержали решение суда, в удовлетворении апелляционной жалобы просили отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва, считает, что оснований для отмены судебного акта не имеется, исходя из следующего.

08 февраля 2023 г. Заказчиком ПАО «РусГидро», в лице филиала ПАО «РусГидро»- «Каскад Верхневолжских ГЭС» на электронной площадке www.lot-online.ru было размещено извещение о проведении состязательного отбора на право заключения договора по лоту «Поставка ремонтных затворов гидротехнических сооружений Рыбинской ГЭС и Угличской ГЭС» для нужд Филиала ПАО «РусГидро»- «Каскад Верхневолжских ГЭС».

Закупочная деятельность Заказчика, Организатора регламентируется Единым положением о закупке продукции для нужд группы РусГидро, утвержденного протоколом заседания Совета директоров ПАО «РусГидро» (решение Совета директоров от 30.12.2021, протокол от 29.09.2022 № 349) (далее - Положение о закупке). 

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, закупочной документацией (далее- Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): 1. Извещение размещено на сайте Оператора - 08.02.2023; 2. Начальная (максимальная) цена договора - 578 114 593,55 руб. с учетом НДС; 3. Дата окончания срока подачи заявок - 24.03.2023; 4. На участие в Состязательном отборе подано 5 заявок, из них 2 заявки участников закупки признаны соответствующими требованиям Документации; 5. Дата рассмотрения заявок участников закупки - 26.04.2023; 6. К участию в Состязательном отборе допущены 2 заявки; 7. Дата проведения переторжки - 03.05.2023; 8. Дата подведения итогов Состязательного отбора - 10.05.2023.

В ФАС России поступила жалоба Заявителя на действия (бездействие) заказчика при проведении состязательного отбора в электронной форме.

12.05.2023 года ФАС России вынесено решение №223-ФЗ-188/23, согласно которого жалоба признана необоснованной. 

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о его оспаривании.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд обоснованно исходил из следующего.

Полномочия по вынесению оспариваемого решения у ответчика имеются, что не оспаривается сторонами.

Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее- Закон о закупках) заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Согласно пункту 2.12 Единого положения о закупочных комиссиях Группы РусГидро, утвержденного приказом ПАО «РусГидро» от 10.11.2021 № 1023 (далее -Положение о закупочных комиссиях), члены закупочной комиссии обязаны принимать решения на основании документации о закупке и заявок участников, принимая во внимание экспертные заключения экспертов, формируемые на основании требований документации о закупке и анализа соответствия таким требованиям заявок участников.

Согласно п. 3.1. Положения о закупочных комиссиях члены закупочной комиссии при проведении закупочных процедур должны принимать решения о соответствии (несоответствии) заявки участника с учетом порядка, установленного документацией о закупке.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в числе которых, требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Условиями документации о закупке установлено, что в составе заявки участник должен представить письмо о подаче оферты, оформленное в соответствии с подразделом 7.2 раздела 7 документации о закупке, в котором указывается, в том числе, общая стоимость заявки цифрами и словами в рублях, раздельно без НДС, величина НДС и вместе с НДС (подпункт 4.5.1.1 пункта 4.5.1, пункт 1 раздела 11 документации о закупке).

Форма письма о подаче оферты и инструкция его заполнения приведены в документации о закупке, при этом порядок заполнения указанного письма не требует от участников особых навыков, не содержит неисполнимых требований и является одинаковым для всех участников. Подобное оформление ценовых значений является широко применяемой практикой (обычаем делового оборота) в любой сфере отношений (договоры купли-продажи, кредитные договоры, финансовые документы, приемо-сдаточные документы и так далее).

Указание предлагаемой цены договора цифрами и словами необходимо для исключения противоречий между значениями, отраженными в числовом и буквенном выражении, исходя из того, что в случае расхождения в обозначении сумм словами и цифрами действительной считается сумма, указанная словами, поскольку наличие противоречий в цене договора может привести к признанию условий или всего договора недействительным на основании пункта 2 стати 178 ГК РФ по причине несогласованности цены, как существенного условия договора.

При этом, не указание цены словами может и не являться технической либо арифметической ошибкой, а носить признаки умысла, создающие угрозу негативных правовых последствий, поскольку письмо о подаче оферты является неотъемлемой частью договора, на основании которого формируются его существенные условия, что может явиться препятствием к его заключению.

Подача участником заявки означает его безоговорочное согласие с условиями участия в закупке, содержащимися в документации о закупке, а также изучение им положения о закупке заказчика и документации о закупке (включая все приложения к ней) (подпункт 4.6.1.2 пункта 4.6.1 документации о закупке).

При принятии решения участвовать в закупке участники должны оценить свои возможности в выполнении всех условий документации о закупке и при подготовке заявки проявить должную степень внимательности в оформлении требуемых документацией о закупке документов и сведений, поскольку риск наступления неблагоприятных для участника последствий вследствие невыполнения условий оформления и участия в закупке лежит непосредственно на участнике.

В письме о подаче оферты Заявитель подтвердило свое ознакомление и согласие с условиями и требованиями документации о закупке, следовательно, ему был понятен порядок оформления и участия в закупке.

В ходе рассмотрения заявки ООО «ВПС» установлено, что в письме о подаче оферты указана стоимость заявки только цифрами, что не соответствует приведенным требованиям документации о закупке.

Вопреки доводам жалобы, коллегия поддерживает вывод ответчика и суда первой инстанции, что Общество подачей заявки приняло установленные документацией о закупке требования к оформлению участия в закупке, в установленном документацией о закупке порядке с запросами о разъяснении порядка заполнения письма о подаче оферты к организатору закупки не обращалось, положения документации о закупке до окончания срока подачи заявок не оспаривало, что свидетельствует нарушения его прав, действиями Заказчика.

При рассмотрении заявок участников закупочная комиссия в силу установленного частью 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ правила о равном применении условий закупки ко всем участникам, осуществляет проверку каждой заявки на предмет соответствия всем требованиям документации о закупке.

Общество, не оспаривая наличие в заявке приведенного несоответствия, указывает на его формальность. 

Вместе с тем Закон №223-ФЗ, Положение о закупке, документация о закупке не содержат положений, допускающих квалификацию отдельных недостатков заявки в качестве формальных, поскольку подобный подход ведет к субъективному усмотрению закупочной комиссии и, может порождать злоупотребления при принятии решения о допуске участников к закупке.

В отсутствие критериев отнесения недостатков заявки к формальным, фактически любое несоответствие заявки требованиям документации о закупке может быть расценено в качестве формального, что в свою очередь, позволит любому участнику закупки оспаривать отклонение его заявки и антимонопольный орган по сути будет подменять закупочную комиссию заказчика, в оценке указанных обстоятельств.

В целях исключения неравнозначного подхода закупочная комиссия при оценке заявок руководствуется исключительно тем, что установлено в документации о закупке, утвержденной заказчиком/организатором закупки, и не вправе в ходе закупки изменять какие-либо положения документации о закупке.

Указывая на право организатора закупки направить участникам запрос о разъяснении заявки, в целях устранения выявленных несоответствий, заявитель не учитывает, что в соответствии с пунктом 4.10.1 документации о закупке, направление указанного запроса является правом, а не обязанностью организатора закупки, в связи с чем, не направление участнику запроса о разъяснении заявки, не является нарушением законодательства, при том, что подобные запросы никому из участников не направлялись. 

При этом, наличие в документации о закупке механизма запроса разъяснений заявки не освобождает участника закупки от обязанности соблюдения требований документации о закупке, предъявляемых к оформлению заявки и включаемых в нее документов.

Кроме того, Верховным Судом Российской Федерации высказана позиция, что запрос у участников закупки дополнительной информации в целях восполнения недостатков, выявленных в поданных ими заявках, создает приоритетное право хозяйствующему субъекту в участии в закупке (определение от 20.02.2023 по делу № А40-78641/2022).

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, содержится правовая позиция, согласно которой Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Пунктами 4.9.2, 4.9.3 документации о закупке установлено, что в рамках рассмотрения заявок (отборочной стадии) осуществляется проверка каждой заявки на предмет соответствия отборочным критериям, установленным в разделе 12 документации о закупке. Рассмотрение заявок проводится на основании представленных в составе заявки документов и сведений. Проверка актуальности и достоверности предоставленных документов и сведений осуществляется с использованием официальных сервисов органов государственной власти.

Пунктом 1 раздела 12 документации о закупке к отборочным критериям отнесены соответствие письма о подаче оферты установленной форме и иным требованиям документации о закупке, в том числе в части оформления (наличие должных печатей, подписей), срока действия, языка и валюты заявки.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 4.9.6 документации о закупке по результатам рассмотрения заявок (проведения отборочной стадии) закупочная комиссия отклоняет несоответствующие заявки по основанию несоответствия заявки по составу, содержанию и правильности оформления требованиям документации о закупке, в том числе наличие недостоверных сведений или намеренно искаженной информации или документов, а также внутренних противоречий между различными частями и/или документами заявки, в том числе по тексту внутри одного документа.

Учитывая, что заявка Общества не соответствовала требованиям документации о закупке, ответчик пришел к обоснованному выводу, поддержанному арбитражным судом первой инстанции, о наличии оснований для отклонения заявки от участия в закупке и необоснованности жалобы общества.

Кроме того, арбитражным судом установлено, что при рассмотрении заявок участников предусмотренные документацией о закупке требования в равной мере применены ко всем участникам, заявка ООО «ВПС» рассмотрена в полном соответствии с условиями документации о закупке, требований, не предусмотренных документацией о закупке, к участникам не предъявлялось, в связи с чем, приведенные апеллянтом доводы не могут быть признаны обоснованными.

Допуск к закупке, при наличии установленного недостатка, приведет к созданию преференции отдельному участнику закупки, неравному применению условий документации к участникам закупки, ограничению конкуренцию и нарушению прав и законных интересов участников, оформивших заявки с соблюдением всех требований документации о закупке, что недопустимо с позиции пунктов 1, 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Подобные действия организатора закупки могут быть расценены другими участниками закупки в качестве нарушения Закона № 223-ФЗ и антимонопольного законодательства с последующим обжалованием в установленном законодательством порядке.

Кроме того, коллегией установлено, что по результатам закупки заключен договор от 16.06.2023 №1200-137-2023, в связи с чем, удовлетворение заявленного требования не приведет к восстановлению прав Общества.

Поскольку арбитражным судом первой инстанции при разрешении спора не установлено наличия совокупности указанных условий, судом обоснованно принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

При этом судом правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не допущено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка. Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судом норм материального права, направлены на иную оценку установленных судом фактических обстоятельств дела и принятых им доказательств, что не является основанием для изменения либо отмены состоявшегося судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на Заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2023 по делу №А40-124830/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить ООО "Волгопромстрой" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, как излишне уплаченную (платежное поручение от 04.10.2023 № 293).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  В.И. Попов 

Судьи:  Г.М. Никифорова 

 Л.Г. Яковлева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.