Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-11443/2017

г. Владивосток

15 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 12 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дальстройком», 

апелляционное производство № 05АП-8442/2017

на решение от 12.10.2017 

судьи Л.В. Зайцевой,

по делу № А51-11443/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальстройком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации: 09.06.1999)

к  управлению содержания жилищного фонда администрации города Владивостока  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации: 18.01.2013)

о взыскании,

при участии:

от истца - представитель ФИО2 на основании протокола № 1 от 28.01.2015, паспорт; ФИО3 по доверенности  от 22.02.2017 сроком действия до 31.12.2017, паспорт.

от ответчика - представители ФИО4 по доверенности от 29.11.2017 сроком действия до 31.12.2018, служебное удостоверение; ФИО5 по доверенности от 13.11.2017, служебное удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальстройком» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к управлению содержания жилищного фонда администрации города Владивостока (далее - ответчик, управление) о взыскании стоимости дополнительных работ по муниципальному контракту №961/318-248/15 от 22.09.2015 в размере 3 185 884 рублей 82 копеек.

Решением от 12.10.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество с ограниченной ответственностью «Дальстройком» обжаловало его в апелляционном порядке. По мнению апеллянта, необходимость выполнения дополнительных работ была вызвана ненадлежащими действиями со стороны заказчика, в виде передачи некорректного технического задания. В свою очередь подрядчик не знал о порочности технического задания и не предполагал, что в нем указаны материалы, не подлежащие применению при выполнения такого рода работ.  На основании указанных доводов, апеллянт считает, что его вина в необходимости выполнения дополнительных работ отсутствует, вследствие чего, выполненные по вине заказчика дополнительные работы подлежат оплате в заявленном размере. 

От ответчика в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу. Возражая против её удовлетворения, ответчик указывает, что  согласно ч. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности технического задания. 

Поскольку, подрядчик является профессиональным участником, он обязан был в процессе производства работ установить, что заявленный в техническом задании материал является ненадлежащим и приостановить работы. В тоже время, подрядчик во время проведения работ работу не приостановил, использование иного материала не согласовал, а выполнил работы с использованием ненадлежащего при выполнении таких работ материалом. 

Необходимость выполнения дополнительных работ возникла после завершения подрядчиком работ, поскольку было установлено, что примененный материал является ненадлежащим и требует замены. 

В связи с указанным, ответчик считает, что вина заказчика в данном случае отсутствует, так как подрядчик как профессиональный субъект не выполнил возложенные на него обязанности как законом, так и договором надлежащим образом, что привело к необходимости проведения дополнительных работ.

В судебном заседании представители сторон поддержали заявленные доводы и возражения по апелляционной жалобе. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ. 

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Между ООО «Дальстройком» (исполнитель) и управлением содержания жилищного фонда администрации г. Владивостока (заказчик) по результатам проведения аукциона в электронной форме № 217.2 от 07.08.2015 заключен муниципальный контракт №961/318-248/15 от 22.09.2015 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту фасада жилого дома №19 по ул. Енисейской, с учетом соглашений 25.12.2015, от 16.2016. 

В соответствии с муниципальным контрактом, заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить подрядные работы по капитальному ремонту фасада жилого дома №19 по ул. Енисейской в соответствии с требованиями действующих строительных норм и правил (СНиП) в точном соответствии с заданием на выполнение работ (Приложение №1 к контракту), локальным ресурсным сметным расчетом (Приложение №2) и ведомостью материалов (Приложение №3) и проектной документацией (Приложение №4), являющиеся неотъемлемой частью муниципального контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта, цена контракта определена по результатам проведения торгов в соответствии с протоколом подведения итогов аукциона в электронной форме от 07.09.2015 № 217.2 и составляет 7 744 873 рубля 95 копеек.

Пунктом 2.3 контракта установлена, что цена является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Как следует из пункта 4.3.12 контракта, подрядчик обязан сдать выполненные работы с подписанием акта о приемке выполненных работ (КС-2).

Работы по контракту были выполнены и сданы по акту № 1 от 14.06.2016, включая работы по устройству вентилируемых фасадов с облицовкой панелями из композитных материалов с устройством теплоизоляционного слоя, и оплачены ответчиком.

Согласно платежным поручениям №№ 758, 770, 805 истец произвел оплату за выполненные подрядчиком работы, удержав сумму пени за просрочку исполнения обязательств в размере 599 372 рубля 41 копейка, обоснованность начисления которой подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 24.08.2017 по делу № А51-6317/2017.

После завершения выполнения работ по контракту, было установлено, что в ходе выполнения работ применена ветрозащитная пленка Изоспан AQ proff которая согласно сертификата соответствия имеет степень горючести - Г4.

Вместе с тем, поскольку для выполнения работ требовалось применение огнестойкой пленки ответчик письмами от 17.02.2016 № 29-4/1496 и от 19.02.2016 № 1487СП в ответ на запросы истца согласовал применение на фасаде жилого дома №19 по ул. Енисейской ветрозащитной пленки ФибраИзол НГ и «Лайнтекс НГ».

В результате проведения дополнительных работ и замене ненадлежащих строительных материалов, а именно ранее устроенных мембран «Изоспан AQProff» со степенью горючести Г-4 на негорючие ветрозащитные паронепроницаемые мембраны типа «Лайнтекс НГ» и «Фибраизол НГ», подрядчик понес убытки в размере 3 185 884 рублей 82.

 21.03.2017 ООО «Дальстройком» в адрес управления содержания жилищного фонда администрации г. Владивостока направил претензию по спорному договору об оплате дополнительных работ, произведенных по согласованию с управлением.

Поскольку данная претензия в добровольном порядке удовлетворена не была, подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании стоимости дополнительных работ по муниципальному контракту. 

Согласно ст. 740 ГК РФ  по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как установлено ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. 

Также, согласно п. 3 указанной статьи, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Из пункта 4 данной статьи следует, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Под дополнительными понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

 В тоже время, как следует из материалов дела, при выполнении работ подрядчиком применена ветрозащитная пленка Изоспан AQ proff которая согласно сертификата соответствия имеет степень горючести - Г4.

Поскольку, применение указанного материала недопустимо при производстве работ по капитальному ремонту фасада многоквартирного дома, возникла необходимость проведения работ по замене мембраны «Изоспан AQProff» со степенью горючести Г-4 на негорючие ветрозащитные паронепроницаемые мембраны типа «Лайнтекс НГ» и «Фибраизол НГ».

Письмами от 17.02.2016 № 29-4/1496 и от 19.02.2016 № 1487СП в ответ на запросы подрядчика, заказчик согласовал применение на фасаде жилого дома №19 по ул. Енисейской ветрозащитной паронепроницаемые мембраны «ФибраИзол НГ» и «Лайнтекс НГ». 

Из изложенного следует, что необходимость замены ветрозащитной паронепроницаемые мембраны возникла не в процессе выполнения работ по контракту, а после их завершения, и такие работы были предусмотрены техническим заданием. 

В соответствии с пунктом 3 Приложения № 3 к Контракту, подрядчик обязан выполнить работы с использованием мембраны однослойной ветрозащитной гидроизоляционной, и отсутствие в проектной и сметной документации к контракту требований по огнестойкости не освобождает подрядчика от обязанности соблюдать обязательные требования к выполнению работ, действующие строительные нормы и правила. 

Кроме того, в пункте 1.2 контракта указано на необходимость выполнения работ в соответствии с требованиями действующих строительных норм и правил. 

Однако, подрядчик в нарушении пункта 11 статьи 86 Федерального закона от 22.07.2008 №123-ФЗ «Технический регламент о требованиях  пожарной безопасности» при производстве работ использовал материал групп горючести Г2-Г4, что является недопустимым. 

При таких обстоятельствах доводы подрядчика о том, что выполненные работы, в отношении которых возник спор, подлежат оплате как дополнительные и согласованные с заказчиком, не соответствуют нормам Закона N 44-ФЗ, противоречат условиям контракта и представленным в материалы  дела доказательствам.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в соответствии со ст. 110 АПК РФ, относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 12.10.2017  по делу №А51-11443/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

С.Н. Горбачева

И.С. Чижиков