ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-28625/2016

г. Самара

10 декабря 2019 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

                       Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Серовой Е.А.,

судей Мальцева Н.А., Селиверстовой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

с участием:

от ФИО2 - ФИО3 по доверенности от 12.11.2018г.,

от ТСЖ «Лесное» в лице конкурсного управляющего ФИО4 - ФИО5 по доверенности от 30.08.2019г.

рассмотрев в открытом судебном заседании, в помещении суда, в зале №2, 

апелляционную жалобу ФИО6 

на определение  Арбитражного суда Самарской области от 10 октября 2019 года, принятое по заявлению конкурсного управляющего ФИО4 к ФИО2, ФИО6, ФИО7, ООО «Средневолжский консалтинговый центр» о привлечении к субсидиарной ответственности

в рамках дела № А55-28625/2016 (судья  Бондарева Ю.А.)

О несостоятельности (банкротстве) товарищества собственников жилья «Лесное»,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Самарской области от 29.05.2017 должник признан несостоятельным (банкротом) и в отношении должника введена процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим должника утвержден ФИО4

Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением, в котором просит привлечь солидарно ФИО2, ФИО6, ФИО7, ООО «Средневолжский консалтинговый центр» к субсидиарной ответственности и взыскать с них в конкурсную массу денежные средства в размере 4 300 341,89 руб. с учетом уточнения требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 10 октября 2019 года требования конкурсного управляющего ФИО4 к ФИО6 о привлечении к субсидиарной ответственности признаны  обоснованными.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего ФИО4 в части требований к ФИО2, ФИО7, ООО «Средневолжский консалтинговый центр» о привлечении к субсидиарной ответственности отказано.

Приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего ФИО4 о привлечении к субсидиарной ответственности до осуществления расчетов с кредиторами.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО6 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Самарской области от 10 октября 2019 года, отказать в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении ФИО6 к субсидиарной ответственности.

В судебном заседании представители конкурсного управляющего и ФИО2 возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда и Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражений относительно проверки только части судебного акта от сторон не поступило.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения  судом  первой  инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле документам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены определения Арбитражного суда Самарской области от 10 октября 2019 года, принятое по заявлению конкурсного управляющего ФИО4 к ФИО2, ФИО6, ФИО7, ООО «Средневолжский консалтинговый центр» о привлечении к субсидиарной ответственности в рамках дела № А55-28625/2016, в обжалуемой части в связи со следующим.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ФИО6 являлся председателем правления ТСЖ «Лесное» с 12.08.2016 по 12.05.2017.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено указанным Федеральным законом, в его целях под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Положениями пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве установления презумпция, определяющая статус контролирующих должника лиц за учредителями и руководителями.

Статусом контролирующих должника лиц обладают лица, имеющие либо имевшие в течение менее чем трех лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника (п. 1, 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве). 

В силу статьи 149 Гражданского кодекса Российской Федерации председатель ТСЖ действует без доверенности от имени товарищества, имеет право давать указания и распоряжения всем должностным лицам товарищества, исполнение которых для указанных лиц обязательно, и согласно пункту 1 статьи 7, пункту 3 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" является ответственным за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, ФИО6 являлся контролирующим должника лицом.

Указанные обстоятельства также были предметом рассмотрения обособленного спора об истребовании документов у контролирующих лиц должника. Определением суда от 11.09.2017 года были удовлетворены требования конкурсного управляющего об истребовании документов относительно хозяйственной деятельности должника. При этом судом установлено, что именно ФИО6 фактически являлся лицом, контролировавшим деятельность должника.

С учетом установленных обстоятельств доводы заявителя жалобы о том, что он не относится  к числу лиц, к которым могут быть применены нормы о субсидиарной ответственности, судебная коллегия считает необоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем, каждый акт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Согласно п. 2 статьи 61.11 Закона N 266-ФЗ руководитель должника несет субсидиарную ответственность в случае, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Из буквального толкования правовых норм следует, что для привлечения контролирующих должника лиц необходимо установить следующие обстоятельства:

к моменту принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют документы бухгалтерского учета и отчетности либо искажена информация, подлежащая отражению в документах бухгалтерского учета и отчетности; в результате непередачи документов бухгалтерского учета и отчетности или искажения информации, подлежащей отражению в документах бухгалтерского учета и отчетности, затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование конкурсной массы; утраты бухгалтерской и иной документации и того обстоятельства, что утрата документации произошла в результате виновных действий указанного лица.

Определением Арбитражного суда самарской области от 11.09.2017 по настоящему делу заявление конкурсного управляющего удовлетворено, бывший председатель правления ТСЖ «Лесное» ФИО6 обязан передать арбитражному управляющему ФИО4 печать и следующую документацию, относящуюся к финансово-хозяйственной деятельности должника:

1.Учредительные документы (устав, решения о создании, протоколы собранийучредителей, свидетельства и листы регистрации, свидетельства о постановке на учет вИФНС и фонды, решение о назначении председателя правления и пр.);

2.Приказ об учетной политике предприятия;

3.Бухгалтерские балансы (форма 1) и отчетов об использовании денежных средств (форма 2) за период три года до возбуждения дела о банкротстве и по настоящее время; список имущества с указанием места нахождения; последние акты инвентаризации,аудиторских проверок, налоговых проверок за последние три года;

4. Договоры за период три года до возбуждения дела о банкротстве и по настоящее время, а также сведения о сделках с заинтересованными лицами;

5. Сведения о сделках, по которым не прошла оплата, либо получено неравноценное встречное исполнение; список дебиторов и кредиторов с указанием адреса, ИНН, суммы задолженности и даты возникновения задолженности, а также документы, подтверждающие дебиторскую задолженность, в том числе договоры, товарно-транспортные накладные, акты выполненных работ, счета фактуры, переписка, акты сверки и пр.;

6. Регистры бухгалтерского учета: книги продаж, книги покупок, главные книги, кассовые книги, оборотно-сальдовые ведомости и пр.

7. Сведения о материально-ответственных лицах (бухгалтер, кассир, ревизор и пр.);

8. Сведения о расчетных счетах должника, в т.ч. закрытых;

9. Сведения о документах по личному составу;

10.Сведения о работниках должника (ФИО, адрес, ИНН), документы о заработнойплате, сведения о кредиторах по зарплате;

11. Компьютерную базу 1 -С бухгалтерия, дистрибутив, сообщить логин и пароль для входа;

12. Платежные поручения и выписки по расчетным счетам за последние 3 года;

13. Сведения о заинтересованных лицах, входящих в органы управления должника (собрание учредителей, совет директоров, ревизионную комиссию и пр.);

14. Сведения о выданных и полученных векселях и иных ценных бумаг (акты приема-передачи, расшифровки счетов в которых они отражены);

Исполнительное производство №31689/17/63014-ИП возбуждено 21.11.2017. Согласно сайта ФССП России по состоянию на 11.04.2018 исполнительное производство не окончено в связи с неисполнением ФИО6 судебного акта.

В отсутствие истребованной документации конкурсный управляющий не может приступить к взысканию задолженности жильцов пред ТСЖ «Лесное», поскольку не имеет списка жильцов, площади квартир, размеры тарифов, сведения о лицевых счетах и состоянии лицевых счетов, о счетчиках воды и электричества, о договорах с ресурсными организациями, иных учетных данных.

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника.

Руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Указанное требование закона обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

В связи с этим невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы ФИО6 указал, что согласно статьи 148 ЖК РФ, ведения реестра членов товарищества, делопроизводства, бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности относится к обязанностям правления ТСЖ «Лесное». Он не является членом ТСЖ и председателем правления собственников жилья «Лесное» с 16.11.2016. 

При этом, ответчик также указал на то, что истребуемые арбитражным управляющим документы хранились по юридическому адресу ТСЖ «Лесное» в однокомнатном помещении на первом этаже второго подъезда дома № 115 по Волжскому шоссе, г.Самара, которое относится к общему имуществу собственников дома №115, и которое всегда использовалось для деятельности ТСЖ «Лесное». Передав конкурсному управляющему ФИО4 ключ от названного помещения, он фактически обеспечил ему возможность получить документацию должника. Также ФИО6 подавались заявления по факту кражи вышеназванных документов в отдел полиции № 1 Управления МВД России по г. Самаре от 14.09.2017 и 10.10.2017. Постановлением от 17.09.2017 ему было отказано в возбуждении уголовного дела.

Вместе с тем, как правильно отмечено судом первой инстанции указанные обстоятельства уже были предметом рассмотрения арбитражного суда и им дана надлежащая оценка.

Так определением Арбитражного суда Самарской области от 23.03.2018 по настоящему делу ФИО6 отказано в прекращении исполнительного производства в связи с физической утратой документов.

Довод о том, что ответчик не уклонялся от передачи документов, также противоречит установленным обстоятельствам в рамках указанного и иных обособленных споров в деле о банкротстве ТСЖ «Лесное».

Заявитель ссылается на то, что учредительные документы ТСЖ «Лесное (устав, решения о создании, протоколы собраний учредителей, свидетельства и листы регистрации, свидетельства о постановке на учет в ИФНС и фонды, решение о назначении председателя правления и пр.), а также ключ, от места хранения документов ТСЖ «Лесное», однокомнатного помещения на первом этаже второго подъезда дома № 115 по Волжскому шоссе, г. Самара были переданы бывшим управляющим ФИО7 по акту передачи документов от 31.08.2017 г. взыскателю, арбитражному управляющему ФИО4, что подтверждается актом передачи документов взыскателю от 31.08.2017 г. и описью отправки ключа от места хранения документов ТСЖ «Лесное» взыскателю, ФИО4 

По мнению заявителя, ФИО4 самостоятельно мог удостовериться в наличии остальных истребованных им документов в месте хранения документов ТСЖ «Лесное», однако до настоящего момента уклонился от реализации этой возможности представляя суду в качестве доказательства недостоверные факты отсутствия взыскиваемой документации.

Вместе с тем доказательств того, что в указанном помещении находятся первичные бухгалтерские  документы и что, ответчик предпринимал реальные меры для их передачи, материалы дела не содержат.

Как разъяснено в пунктах 19, 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности в связи с непередачей документации на представленные заявителем объяснения относительно невозможности проведения процедуры банкротства в отсутствие документации привлекаемое к ответственности лицо вправе обосновать принятие всех необходимых мер для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается, в том числе, невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов. При доказанности обстоятельств, составляющих опровержимые презумпции доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Отсутствие бухгалтерских документов препятствует формированию конкурсной массы должника, ведению работы по взысканию дебиторской задолженности, оспариванию сделок. 

С учетом установленных обстоятельств, судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о привлечении ФИО6 к субсидиарной ответственности на основании п. 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Конкурсный управляющий должника также обратился с требованием о привлечении ФИО6 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с неподачей контролирующим должника лицом заявления о признании должника банкротом, при условии наличия признаков несостоятельности (банкротства) должника.

По мнению управляющего, такая обязанность возникла в связи с Решением Арбитражного суда Самарской области от 25.07.2016г по делу: № А55-25167/2015 о взыскании с ТСЖ «Лесное» в пользу ЗАО «Коммунэнерго» по задолженности за теплоснабжение по договору №218 от 11.01.2011 г. сумма требований 2 681 173,32 рублей, решение вступило в законную силу.

При проверке доводов конкурсного управляющего о наличии оснований для привлечения руководителя и учредителя должника к субсидиарной ответственности по ст. 61.12 Закона о банкротстве установлено.

Решением Арбитражного суда самарской области от 25.07.2016 по делу № А55 -25167/2015 с ТСЖ «Лесное» была взыскана задолженность по договору № 218 от 11.01.2011 за период январь 2014 г. - январь 2015 в размере 2 681 173 руб. 32 коп. -задолженность за теплоснабжение по договору, сумма пени за период с 28.07.2015. по 15.02.2016. составила: 190 115,81 (сто девяносто тысяч сто пятнадцать тысяч руб. 81 коп.) рублей.

Решением Арбитражного суда самарской области от 11.08.2017 по делу № А55-15956/2017 с ТСЖ «Лесное» в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Самарские коммунальные системы" взыскана задолженность в сумме 237 147 руб. 89 коп. за ноябрь 2016-март 2017 года по договору №1308/2011 от 22.04.2011

Решением Арбитражного суда самарской области от 26.09.2017 по делу № А55-20357/2017 с ТСЖ «Лесное» в пользу Публичного акционерного общества энергетики и электрификации "Самараэнерго", г.Самара. взыскана задолженность за потребленную в феврале-марте 2017 года электроэнергию по договору № 20-1809Э от 01.09.2010 в размере 151 503 руб. 61 коп, 3565 руб. 21 коп. пени за период с 18.03.2017 по 03.07.2017.

Указанные обстоятельства, по мнению суда первой инстанции явно свидетельствуют о неудовлетворительном финансовом положении должника уже с 2015 года. Появились признаки неплатежеспособности должника.

Однако руководителем должника не предприняты меры по финансовому оздоровлению должника, либо по подаче заявления о признании должника банкротом, что привело к наращиванию задолженности перед кредиторами.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по основаниям ст.61.12 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, судебная коллегия в указанной части не соглашается с выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Частью 3 статьи 4 указанного Закона определено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закон о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Как следует из материалов дела, заявление конкурсного управляющего ФИО4 о привлечении к субсидиарной ответственности подано в арбитражный суд 19.07.2018 года то есть после вступления указанных изменений.

При этом, применимая к спорным правоотношениям редакция Закона о банкротстве определяется с учетом следующего.

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Информационное письмо ВАС РФ от 27.04.2010 N 137) означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам, а именно п. 1 ст. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

В пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 137 выражена следующая правовая позиция: "Положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10), и Закона о банкротстве банков в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, пункт 3 статьи 9.1 и статья 14), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве должника.

Вместе с тем, предусмотренные указанными Законами в редакции Закона N 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве и подпункт 2 пункта 1 статьи 50.10 Закона о банкротстве банков) подлежат применению судами после вступления в силу Закона N 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве". Приведенная правовая позиция свидетельствует о том, что в целях привлечения лица к субсидиарной ответственности применяются материально-правовые нормы, действовавшие в тот период времени, когда виновные действия были совершены таким лицом. При этом нормы процессуального права применяются в редакции, действующей на момент рассмотрения данного заявления.

Нормы о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц были определены законодателем в разное время следующими положениями:

- статья 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.04.2009 (N 73-ФЗ) (действует по отношению к нарушениям, совершенным с 05.06.2009 по 29.06.2013);

- статья 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 (N 134-ФЗ) (действует по отношению к нарушениям, совершенным с 30.06.2013 по 29.07.2017);

- глава III.2 Закона о банкротстве в редакции от 29.07.2017 (действует по отношению к нарушениям, совершенным с 30.07.2017).

Исходя из текста заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, заявитель ссылается на то, что объективное банкротство должника наступило

Таким образом, учитывая дату предъявления заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности и период вменяемого бездействия, подлежит применению подход, изложенный в п. 2 Информационного письма ВАС РФ от 27.04.2010 N 137, согласно которому к правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению та редакция Закона о банкротстве, которая действовала на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности, а именно - статья 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 (N 134-ФЗ).

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение норм к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Как следует из заявления конкурсного управляющего, одним из оснований для привлечения к субсидиарной ответственности бывшего председателя правления ТСЖ ФИО6 является неисполнение им, как руководителем, обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника в месячный срок, установленный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Согласно абзацу 6 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением о признании должника банкротом в арбитражный суд в случае, если, кроме прочего, должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, заявление должника о признании себя банкротом должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве, нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве. Закрепление в Законе о банкротстве такого основания привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности, как несоблюдение им возложенных на него законом обязанностей, в том числе по подаче заявления должника в арбитражный суд, направлено на обеспечение надлежащего исполнения им указанных обязанностей, а также на защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

При наличии любого из условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, у руководителя наступает обязанность обратиться с заявлением должника в арбитражный суд.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве, под недостаточностью имущества следует понимать превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве предусмотрено, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 указанной статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 названного Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых названным Законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 названного Закона.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что субсидиарная ответственность по обязательствам должника может быть возложена при недостаточности имущества должника и ее размер определяется, исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации должника.

По мнению конкурсного управляющего, моментом возникновения обязанности руководителя должника по подаче заявления о банкротстве общества, является образование задолженности по состоянию на январь 2015 в размере 2 681 173 руб. 32 коп. -задолженность за теплоснабжение по договору, которая в по следующем взыскана по решению Арбитражного суда Самарской области от 25.07.2016 по делу № А55 -25167/2016.

Конкурсный управляющий полагает, что уже по состоянию на январь 2015 года должник перестал исполнять свои обязательства перед поставщиком и соответственно председатель правления ТСЖ обязан был обратиться с требованием о признании его несостоятельным банкротом в порядке п.2 ст.9 Закона о банкротстве.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под несостоятельностью признается арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801, обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный менеджер, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов), и руководитель, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Аналогичные разъяснения даны и в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве".

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 года N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53), для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности имеет значение фактический момент возникновения признаков банкротства, то есть когда должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее - объективное банкротство).

В гражданском законодательстве закреплена презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений (пункт 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). Данное правило распространяется и на руководителей хозяйственных обществ и товариществ, то есть предполагается, что они при принятии деловых решений, в том числе рискованных, действуют в интересах общества и его акционеров (участников).

Арбитражным судом учитывается, что в соответствии с частями 1, 2 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) управляющей организацией является юридическое лицо, с которым заключен договор на управление многоквартирным домом, по условиям которого управляющая организация по заданию собственников помещений в многоквартирном доме в течение согласованного срока за плату обязуется выполнять работы и (или) оказывать услуги по управлению многоквартирным домом, оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

Жилищный кодекс Российской Федерации гарантирует непрерывность осуществления деятельности по управлению, обслуживанию многоквартирных жилых домов и оказанию (предоставлению) коммунальных услуг, направленную на соблюдение прав граждан (потребителей), обеспечение безопасности эксплуатации многоквартирных жилых домов.

Согласно Правилам предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила предоставления коммунальных услуг) исполнитель - юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, предоставляющие потребителю коммунальные услуги; коммунальные услуги - осуществление деятельности исполнителя по подаче потребителям любого коммунального ресурса в отдельности или 2 и более из них в любом сочетании с целью обеспечения благоприятных и безопасных условий использования жилых, нежилых помещений, общего имущества в многоквартирном доме, а также земельных участков и расположенных на них жилых домов (домовладений).

В соответствии с пунктом 14 Правил предоставления коммунальных услуг управляющая организация, выбранная в установленном жилищным законодательством Российской Федерации порядке для управления многоквартирного жилого дома приступает к предоставлению коммунальных услуг потребителям в доме с даты, указанной в решении общего собрания собственников помещений о выборе управляющей организации, или с даты заключения договора управления домом, но не ранее даты начала поставки коммунального ресурса по договору о приобретении коммунального ресурса, заключенному управляющей организацией с ресурсоснабжающей организацией.

Таким образом, заключая договоры ресурсоснабжения, управляющая компания является исполнителем коммунальных услуг, который самостоятельно не осуществляет реализацию коммунальных услуг, а лишь выступает посредником при осуществлении расчетов, занимаясь сбором соответствующих денежных сумм с собственников жилья и их перечислением в полном размере на счета организаций, реализующих коммунальные услуги.

Согласно правовой позиции, отраженной в определении Верховного суда Российской Федерации от 01.06.2017 N 308-АД17-1209, товарищество собственников жилья не признается хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов его членов. Заключая договоры на оказание коммунальных услуг, на эксплуатацию и ремонт жилых помещений и общего имущества в многоквартирных домах, ТСЖ выступает в имущественном обороте не в своих интересах, а в интересах членов ТСЖ. Указанная правовая позиция распространяется, в том числе на деятельность управляющих компаний с учетом функций выполняемых последними. Данная правовая позиция также изложена в Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 10.11.2016 N 23-П, а также в Постановлении Пленума ВАС РФ от 05.10.2007 N 57.

Часть 6.2 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации устанавливает, что управляющая организация, которая получает плату за коммунальные услуги, осуществляет расчеты за ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг, с лицами, с которыми такой управляющей организацией заключены договоры холодного и горячего водоснабжения, водоотведения, электроснабжения, газоснабжения (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопления (теплоснабжения, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления), в соответствии с требованиями, установленными Правительством Российской Федерации.

Таким образом, денежные средства, поступающие от потребителей коммунальных услуг, аккумулируемые на расчетном счете управляющей компании, имеют целевое назначение - оплата жилищно-коммунальных услуг, оказанных ресурсоснабжающими и обслуживающими организациями.

В случае неполной оплаты потребителями услуг, представленных ресурсоснабжающей организациями, добросовестный руководитель, действуя в интересах общества, а также ресурсоснабжающей организации должен принять разумные меры по принудительному истребованию у населения дебиторской задолженности, в целях погашения задолженности. Однако, такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Вместе с тем, учитывая, что специфика основной деятельности должника - товарищества собственников жилья обусловлена по управлению многоквартирным жилым домом постоянным формированием кредиторской задолженности, оплачиваемой за счет поступлений от населения. Указанный вид деятельности не является доходным и направлен на осуществление обеспечения деятельности социальной направленности.

Руководитель должника, при осуществлении своих обязанностей добросовестно и разумно, при превышении пассивов над активами должника должен был оценивать формирование задолженности, не обеспеченной активами должника и предполагать о неплатежеспособности должника.

Вместе с тем, само по себе наличие у должника кредиторской задолженности не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующим лицом действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был не способен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

Так из представленного в материалы бухгалтерского баланса за 2015 год следует, что активы должника составили на конец отчетного периода 3 617 000 рублей.

При этом должник осуществлял свою хозяйственную деятельность до принятия решения о ликвидации. 

Исполнительный лист по решению от 12 октября 2016 года по делу №А55-25167/2015г. был выдан Арбитражным судом Самарской области 24.10.2016 г., при этом, указаный исполнительный лист в адрес ТСЖ «Лесное» до 16.11.2016 г. не предъявлялся.

Следует также принять во внимание, что неудовлетворительная структура баланса должника не отнесена законодателем к обстоятельствам, из которых в силу статьи 9 Закона возникает обязанность руководителя обратиться в арбитражный суд с заявлением должника.

Доказательством отсутствия признаков неплатёжеспособности ТСЖ «Лесное» является также тот факт, что ИФНС России по Кировскому району г. Самары не усмотрело в действиях ФИО6 состава административного правонарушения по ч.5 ст.14.13 КоАП РФ, а также нарушений ст. 9 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», а производство по делу было прекращено ввиду отсутствия состава административного правонарушения, признака неплатёжеспособности ТСЖ «Лесное» в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

С учетом изложенного судебная коллегия полагает, что срок для обращения руководителя должника в суд, применительно к пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве, на который ссылается конкурсный управляющий, документально не подтвержден, невозможно определить и объем обязательства должника, возникшего после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве для установления размера материальной ответственности, поскольку первичные документы, подтверждающие признаки объективного банкротства должника на январь 2015 в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает, что выводы суда о наличии оснований для привлечения ФИО6 по вышеуказанным нормам не соответствуют установленным по делу обстоятельствам.

Вместе с тем, ошибочная позиция суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по основаниям ст.61.12 Закона о банкротстве не привела к принятию неправильного судебного акта.

При этом судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что отсутствуют основания для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности в связи с совершением им сделок по перечислению денежных средств третьим лицам.

Так конкурсным управляющим указывается, что ФИО6 были совершены сделки по перечислению денежных средств своему сыну ФИО7 на сумму 574 224,00 руб.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 16.07.2019 установлено, что 01.09.2016 между ТСЖ «Лесное», как заказчиком, в лице председателя правления ФИО6, и исполнителем ФИО7 был заключен Договор возмездного оказания услуг, согласно которому ответчик обязался оказать услуги по контролю за объемом, качеством и сроками производства работ, производимых подрядчиками на объекте в жилом доме №115 по Волжскому шоссе в г.Самаре. Осуществлены перечисления денежных средств со счета должника в пользу ФИО7, на общую сумму 574 224,00 руб., совершенные в период с 10.10.2016 по 03.11.2016.

Были признаны недействительными сделки по перечислению Товариществом собственников жилья «Лесное» в пользу ФИО7 денежных средств в общем размере 574 224,00 руб., как сделки совершенные с предпочтением, применены последствия недействительности сделок, и взысканы с ФИО7 в пользу Товарищества собственников жилья «Лесное» денежные средства в общем размере 574 224,00 руб.

Пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление от 21.12.2017 N 53) разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Однако заявителем не представлены доказательства того, что именно совершение указанных сделок привело к объективному банкротству должника, имело под собой столь негативные последствия, что должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности.

Согласно пункту 56 Постановления от 21.12.2017 N 53 по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ).

Между тем в нарушение статьи 65 АПК РФ конкурсный управляющий не представил доказательств того, что указанная сделка была заключена на существенно отличающихся от рыночных условиях в худшую для должника сторону или привела к невозможности осуществления обществом деятельности, в продолжении которой имелся интерес, совершение сделки причинило должнику существенный вред и т.д.

Таким образом, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, безусловно свидетельствующие о наличии противоправного характера поведения лиц, о привлечении к ответственности которых заявлено, их вины, наличии вреда, причинно-следственной связи между противоправным поведением и причиненным вредом, у суда отсутствуют достаточные и безусловные основания для возложения субсидиарной ответственности по указанному основанию на ФИО6

В соответствии с п. 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 Закона о банкротстве, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Принимая во внимание тот факт, что идет формирование конкурсной массы, что подтверждается сведениями из Единого федерального реестра сведений о банкротстве, а расчеты с кредиторами не завершены, суд первой инстанции правомерно удовлетворил ходатайство конкурсного управляющего и приостановил производство по рассмотрению заявления до окончательного определения размера субсидиарной ответственности ответчика после завершения расчетов с кредиторами. 

Конкурсный управляющий также обратился с требованиями к ФИО2, ФИО7, ООО «Средневолжский консалтинговый центр» о привлечении к субсидиарной ответственности солидарно с должником. Судом первой инстанции установлено отсутствие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности вышеназванных ответчиков. В данной части судебный акт не обжалуется и с учетом п.5 ст.268 АПК РФ проверке судом апелляционной инстанции не подлежит.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Руководствуясь ст.ст. 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Самарской области от 10 октября 2019 года, принятое по заявлению конкурсного управляющего ФИО4 к ФИО2, ФИО6, ФИО7, ООО «Средневолжский консалтинговый центр» о привлечении к субсидиарной ответственности в рамках дела № А55-28625/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                       Е.А. Серова

Судьи                       Н.А. Мальцев

                                                                                                                      Н.А. Селиверстова