АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р  Е Ш  Е  Н  И  Е

Дело №А45-29359/2023

г. Новосибирск

06 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 29 ноября 2023 года

В полном объеме решение изготовлено   06 декабря 2023 года  

          Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи  Рубекиной И.А., при ведении протокола  судебного заседания секретарем судебного заседания  Сакс А.В., рассмотрев в  судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭСТА" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Томск

  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Новосибирск 

третьи лица:   индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г.Новосибирск

  о признании недействительным решения от 05.07.2023 № 054/01/14.6-1884/2022

 

    при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: ФИО2, доверенность  от 04.10.2023, паспорт, диплом;

заинтересованного лица: ФИО3, доверенность  от 28.12.2022, паспорт, диплом;

третьи лица: ФИО4, доверенность от 30.09.2022, паспорт, диплом;

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью "ЭСТА" (далее – заявитель) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о  признании недействительным решения от 05.07.2023 № 054/01/14.6-1884/2022, вынесенного  Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) от 05.07.2023 № 054/01/14.6-1884/2022.

       К участию в деле, в качестве третьего лица,  не заявляющего самостоятельные требований,  привлечен индивидуальный предприниматель ФИО1.

Заявленные требования мотивированы тем, что ИП ФИО1, осуществляя аналогичные виды деятельности по розничной торговле мороженным и замороженными десертами на одном товарном рынке, использует методы, относимые к недобросовестной конкуренции. ООО «Эста» указывает, что в материалах дела имеется заключение Экспертного совета Новосибирского УФАС России, которое подтверждает использование ИП ФИО1 дизайнов, схожих до степени смешения, с дизайнами «33 пингвина», которое не было принято Новосибирским УФАС России при принятия оспариваемого решения. Общество считает, что действия индивидуального предпринимателя по стилизации упаковки собственной продукции и оформления своих торговых точек до степени смешения с торговыми точками ТМ «33 пингвина», искажение информации о продавце противозаконны, противоречат обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности, могут причинить вред деловой репутации заявителя и соответствуют понятию недобросовестной конкуренции, при этом образуют состав нарушения ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции». 

           Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в  заявлении, возражениях на отзыв.

   Представитель заинтересованного лица   требования не признал, поддержал доводы, изложенные в отзыве. 

             Представитель  ФИО1 поддержал позицию заинтересованного лица по основаниям, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил  следующие фактические обстоятельства.

В адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление ООО «Эста» (вх. № 12562/22 от 18.08.22) по факту нарушения ИП ФИО1 антимонопольного законодательства при осуществлении предпринимательской деятельности, выразившегося в использовании в своей предпринимательской деятельности фирменного стиля, элементов оформления, а также обозначения, сходного до степени смешения с товарными знаками заявителя.

Приказом Новосибирского УФАС России от 18.11.2022  № 141 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии со ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» антимонопольным органом возбуждено дело № 054/01/14.6-1884/2022 по признакам нарушения  ИП ФИО1 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

Как следует из материалов дела, в 2006 году ИП ФИО1 совместно с ФИО5 и ФИО6 (учредители компании Заявителя) учредили ООО «33 ПИНГВИНА» (ИНН 

<

***>), действовавшее до 24.02.2016. 

Деятельность ООО «33 ПИНГВИНА» была связана с реализацией мороженого под брендом «33 пингвина». 

Указанная компания была создана на год раньше, чем зарегистрирован самый первый товарный знак Заявителя (№ 364053), и раньше, чем компания Заявителя - ООО «Эста».

Третье лицо и учредители заявителя вели совместную деятельность под брендом «33 пингвина» в рамках одного общества 10 лет.

После ликвидации в 2016 году компании ООО «33 ПИНГВИНА», ИП ФИО1 вел деятельность от своего имени. До 2022 года третье лицо закупало продукцию и приобретало оборудование у аффилированных с заявителем лиц - ООО «Интеропт» (ИНН 

<

***>) и ООО «Антарес» (ИНН 

<

***>), в том числе брендированную продукцию «33 пингвина» с согласия заявителя.

ИП ФИО1 осуществлял предпринимательскую деятельность под обозначением «33 пингвина» на протяжении длительного времени. Стороны не имели претензий друг к другу на протяжении 16 лет.

После заключения ИП ФИО1 договора с ООО «Интеропт» в июле 2018 года, заявитель 14.01.2019 направил ИП ФИО1 рекомендательное письмо, в котором был указан список компаний, производящих сопутствующие товары, необходимые для реализации продукции «33 пингвина». 

29.09.2021  заявитель направил в адрес третьего лица коммерческое предложение о заключении договора коммерческой концессии.

Заявитель знал и не возражал против того, чтобы ИП ФИО1 осуществлял предпринимательскую деятельность под обозначением «33 пингвина» как до направления коммерческого предложения, так и после, поскольку, не получив от ИП ФИО1 положительного ответа, не предпринял никаких действий по запрету последнему использовать свою интеллектуальную собственность. 

Как до заключения договора с ООО «Интеропт», так и после его расторжения, ИП ФИО1 не заключал с ООО «Эста» никаких договоров, и, тем не менее, пользовался данной интеллектуальной собственностью с согласия ООО «Эста». 

О наличии данного согласия свидетельствует, в том числе письмо ООО «Эста» с рекомендациями по выбору поставщиков для закупки товаров, необходимых для реализации продукции «33 пингвина».

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (Новосибирское УФАС России) от 05.07.2023г. № 054/01/14.6-1884/2022 рассмотрение дела № 054/01/14.6-1884/2022 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденное в отношении ИП ФИО1 (ИНН 

<

***>), прекращено в связи с отсутствием в действиях указанного лица нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в суд с настоящим заявлением. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд находит требования заявителя не подлежащими удовлетворению ввиду следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В силу п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон  №135-ФЗ ) конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно п. 5 ст. 4 Закона   №135-ФЗ  хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Закона   №135-ФЗ   недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из определения понятия «недобросовестная конкуренция» следует, что для квалификации совершенных деяний в качестве акта недобросовестной конкуренции, действия конкретного лица должны выполнять одновременно следующие условия:

-лицо, совершившее данное деяние, обладает признаком хозяйствующего субъекта (а также наличие конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами);

-наличие действия хозяйствующего субъекта (группы лиц);

-направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

-противоречие действия законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

-совершенные действия способны причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Отметим, что согласно позиции, изложенной в п. 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», нарушение хозяйствующим субъектом при ведении своей деятельности норм гражданского и иного законодательства, в том числе в случае неправомерного использования охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, само по себе не означает совершение акта недобросовестной конкуренции.

При рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

- факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

- отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

- направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации).

Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных нормами статей 14.1 - 14.7 Закона   №135-ФЗ  , так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных п. 9 ст. 4 Закона   №135-ФЗ   статьей 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Согласно ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот.

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Указанное толкование отражено в письме ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета». 

При этом под смешением в целом, как указано в письме ФАС России от 22.08.2018 № АД/66643/18 «По вопросу о разграничении применения статей 14.2 и 14.6 Закона о защите конкуренции», следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара отождествляет его с товаром другого производителя, либо допускает, несмотря на имеющиеся отличия, вероятность производства указанных товаров одним лицом.

Последствием такого поведения на рынке является возможное перераспределение потребительского спроса от производителя оригинального товара в пользу товара конкурента-нарушителя в результате ошибочного приобретения потребителем товаров нарушителя, поскольку сходство упаковки/внешнего вида товара создает ошибочное впечатление о принадлежности товаров одному производителю.

Из материалов дела следует, что ИП ФИО1 продолжительное время осуществлял предпринимательскую деятельность под обозначением «33 пингвина» на основании договорных отношений. 

Так, ФИО1 с 2006 года являлся одним из учредителей ООО «33 ПИНГВИНА НОВОСИБИРСК» (ИНН 

<

***>), действовавшего до 24.02.2016.

24.07.2018  между ООО «Интеропт» и ИП ФИО1 был заключен договор об организации поставок № 24/07/18-1И.

Согласно указанному соглашению Поставщик (ООО «Интеропт») обязуется поставлять Покупателю (ИП ФИО1) товар, а Покупатель обязуется принимать этот товар и оплачивать его в порядке, предусмотренном договором. Договор заключен сторонами с целью определения условий поставки Покупателю товара и предоставления Покупателю оборудования. 

Согласно п. 4.1.1. договора от 24.07.2018 об организации поставок № 24/07/18-1И Поставщик обязуется на основании согласованных между Сторонами Спецификаций предоставлять оборудование во временное владение и пользование Покупателю, а Покупатель обязуется вернуть это же оборудование в состоянии, обусловленном договором. 

В соответствии с п. 4.1.2. договора от 24.07.2018  об организации поставок № 24/07/18-1И оборудование предоставляется Покупателю в целях единообразного подхода к розничной реализации товара потребителям, надлежащего выполнения Покупателем требований Поставщика по хранению товара и соблюдению фирменного стиля Торговой марки «33 пингвина», а также в рекламных целях. 

На основании п. 4.3.2.10. договора от 24.07.2018. об организации поставок № 24/07/18-1И Покупатель обязуется использовать оборудование исключительно в соответствии с целями его передачи: для хранения, выкладки и реализации товара на своей торговой точке под Торговой маркой «33 пингвина». 

П. 4.3.2.18. договора от 24.07.2018 об организации поставок № 24/07/18-1И определено, что Покупатель обязуется не размещать на оборудовании товарные знаки, рекламные материалы, или любую другу информацию, кроме представленных или одобренных Поставщиком.

После ООО «Эста» направило в адрес ИП ФИО1 письмо №014/2АП от 14.01.2019г., в котором был указан список компаний, производящих сопутствующие товары, необходимые для реализации продукции под товарным знаком «33 пингвина».

 14.01.2019  между ООО «Антарес» и ИП ФИО1 был заключен договор поставки товаров № 14/01/19-2Ан, по которому Поставщик обязуется передать Покупателю отдельными партиями Товар: фирменные рекламные материалы, торговое оборудование, иные сопутствующие товары, закупленные Поставщиком, а также сопутствующие товары, производимые Поставщиком.

29.09.2021 ООО «Эста» направило в адрес ИП ФИО1 коммерческое предложение о заключении договора коммерческой концессии. 

Из приведенных обстоятельств дела следует, что ООО «Эста» знало о деятельности ФИО1, так как указанные лица являлись взаимосвязанными и более того вели деятельность совместно. Стороны не заключали отдельные договора (лицензионные или коммерческой концессии) на использование товарных знаков ООО «Эста», однако на протяжении 10 лет, претензий у правообладателя «33 пингвина» не было. 

Таким образом, как правомерно указывает антимонопольный орган, указанное свидетельствует об определенной договоренности между ИП ФИО7 и заявителем. 

Как установлено Новосибирским УФАС России,  ООО «Эста» не имело претензий к ИП ФИО1 по факту использования обозначений их сети в течении длительного времени. При этом, не имея заключенного договора непосредственно с правообладателем используемых элементов интеллектуальной собственности, ИП ФИО1 действовал добросовестно и в рамках действующего законодательства.

Несмотря на то, что после заключения ИП ФИО1 договора с ООО «Интеропт» в июле 2018 года и того, что ООО «Эста» 14.01.2019 направляло рекомендационное письмо о компаниях, производящих сопутствующие товары, необходимые для реализации продукции «33 пингвина», только в 29.09.2021 ООО «Эста» направило в адрес ИП ФИО1 коммерческое предложение о заключении договора коммерческой концессии. 

Следовательно,  обоснован вывод о том, что заявитель знал и не возражал против того, чтобы ИП ФИО1 осуществлял предпринимательскую деятельность под обозначением «33 пингвина» как до направления коммерческого предложения, так и после, поскольку, не получив от ИП ФИО1 положительного ответа, ООО «Эста» не предприняло никаких действий по запрету последнему использовать свою интеллектуальную собственность.

При этом, из материалов дела не следует, в какой именно момент, по мнению ООО «Эста», ИП ФИО1 из добросовестного пользователя элементов интеллектуальной собственности, принадлежащей ООО «Эста», стал недобросовестным. Поскольку как до заключения договора с ООО «Интеропт», так и после его расторжения, ИП ФИО1 не заключал с ООО «Эста» никаких договоров, и, тем не менее, пользовался данной интеллектуальной собственностью с согласия ООО «Эста». О наличии данного согласия свидетельствует письмо ООО «Эста» с рекомендациями по выбору поставщиков.

Доводы ООО «Эста» о наличии сходства до степени смешения торговых точек ИП ФИО1 с торговыми точками «33 пингвина», а также об использовании фирменного стиля и товарных знаков общества  отклоняются ввиду следующего.

Хозяйствующим субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по адресам место нахождения торговых точек, на которые указывал заявитель, первоначально являлся ИП ФИО1 Свою коммерческую деятельность предприниматель осуществлял по данным адресам как в период работы с ООО «Интеропт», так и после расторжения договора.

Таким образом, вне зависимости от бренда, под которым осуществляет свою деятельность торговая точка, у потребителей она ассоциируется с предпринимателем, как с хозяйствующим субъектом, непосредственно осуществляющим деятельность в данной точке. 

В данном аспекте комиссией Новосибирского УФАС России обоснованно сделан вывод о том, что табличка, размещенная на торговых точках ИП ФИО1, с информацией следующего содержания: «Мы изменились, чтобы удержать цены, сохранив качество», свидетельствует о том, что ИП ФИО1 осуществлял деятельность на данной точке как под обозначением «33 пингвина», так и под обозначением «Три шарика», и для потребителей не происходит смешения между указанными брендами, поскольку деятельность в данной торговой точке как осуществлял ИП ФИО1, так и продолжает осуществлять именно он.

Новосибирское УФАС России также обоснованно   установило, что материалы дела не содержат доказательств наличия убытков ООО «Эста», так как в рассматриваемых обстоятельствах перераспределение спроса на рынке не происходит. 

Так, услуга общественного питания потребляется непосредственно по месту нахождения предприятия (объекта) общественного питания (ресторана, кафе и т.п.). Также потребитель может забрать продукты питания с собой (еда на вынос).

Таким образом, в случае, если потребитель намеревался посетить торговую точку по продаже мороженого «33 пингвина», вне зависимости от адреса расположения, ориентируясь лишь на известное ему наименование, он не обратится в торговую точку «Три шарика», поскольку данное обозначение не имеет сходства с наименованием «33 пингвина», и размещается на всех торговых точках ИП ФИО1 Вероятность такого смешения носит предположительный характер и не подтверждается материалами дела.

В случае же, если потребитель намеревался посетить торговую точку по продаже мороженого по определенному адресу (например, Торговый центр «Сан-Сити» по адресу: 

<

...>), вне зависимости от наименования данного пункта, он изначально не обратился бы по адресам торговых точек ООО «Эста». 

Кроме того, те потребители, которые раньше приходили в пункты продаж мороженного ИП ФИО1, когда он действовал под обозначением «33 пингвина», изначально не были клиентами ООО «Эста» и не влияли на прибыль Заявителя, поскольку все точки ИП ФИО1 были ориентированы на осуществление предпринимательской деятельности именного им. Ни договор поставок, заключенный ИП ФИО1 с ООО «Интеропт», ни договор поставок, заключенный ИП ФИО1 с ООО Антарас» не свидетельствуют о том, что данные поставщики получают какую-то прибыль в зависимости от объемов реализованной ИП ФИО1 продукции. Также материалы дела не содержат сведений о том, что ООО «Эста» имело какое-то отношение к деятельности ИП ФИО1 по реализации мороженого по указанным в заявлении адресам.

При этом  регистрация товарного знака «Три шарика» по Свидетельству № 887773 сама по себе свидетельствует об отсутствии сходства до степени смешения обозначения «Три шарика» с товарными знаками, принадлежащими ООО «Эста», поскольку данное сходство исследуется Роспатентом в момент рассмотрения заявки на такую регистрацию.

Действия ИП ФИО1 по регистрации товарного знака «Три шарика» по Свидетельству № 887773 не содержат в себе признаков недобросовестной конкуренции, установленной ч. 1 ст. 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции». Так, позиция ООО «Эста» о сходстве до степени смешения товарного знака «Три шарика» по Свидетельству № 887773 с товарными знаками, принадлежащими заявителю, не входит в компетенцию антимонопольного органа, в связи с чем  не может быть принята. 

У ООО «Эста» была возможность подать возражения в Федеральную службу по интеллектуальной собственности (Роспатент) на этапе подачи ИП ФИО1 заявки на регистрацию товарного знака. После же соответствующей регистрации, ИП ФИО1 пользуется своим товарным знаком на законных основаниях, и осуществлять оценку данного товарного знака с товарными знаками заявителя, антимонопольный орган не управомочен. 

По общему правилу одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица (третье лицо) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Вместе с тем, того обстоятельства, что лицо знало или должно было знать об использовании третьими лицами тождественного или сходного до степени смешения обозначения до даты приоритета товарного знака, самого по себе недостаточно для вывода о том, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, действовало недобросовестно. 

Указанные выводы соответстсвуют судебной практике, изложенной в решениях Суда по интеллектуальным правам от 14.08.2023 по делу № СИП-650/2022, от 11.08.2023 по делу № СИП-477/2023. 

Таким образом, суть нарушения положений ч. 1 ст. 14.4 Закона «О защите конкуренции» заключается в том, что лицо зарегистрировало в качестве товарного знака такое обозначение, которое уже использовалось иными лицами на законных основаниях, без соответствующей регистрации.

Должно быть также установлено, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, имело намерение воспользоваться узнаваемостью такого обозначения либо создать иным хозяйствующим субъектам препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности.

В качестве критерия недобросовестного поведения может быть принято во внимание последующее (после регистрации) поведение правообладателя. Такое, как например, предъявление претензий третьим лицам, которые ранее уже использовали зарегистрированное обозначение, о запрете использования такого обозначения.

Материалы дела не содержат сведений, что своими действиями по регистрации товарного знака «Три шарика» по Свидетельству № 887773 ИП ФИО1 намеревался воспользоваться узнаваемостью обозначения «Три шарика», либо чинить препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности иным хозяйствующим субъектам, использовавшим такое обозначение ранее.

ООО «Эста» не использовало в предпринимательской деятельности обозначение «Три шарика», зарегистрированное ИП ФИО1 в качестве товарного знака. 

Следовательно, действия ИП ФИО1 по регистрации обозначения «Три шарика» в качестве товарного знака не содержат признаков нарушения требований ч. 1 ст. 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», признаков недобросовестности. 

Кроме того, Новосибирским УФАС России на основании Заключения от 21.10.2022 членов экспертного совета по применению законодательства РФ о рекламе и антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции № 8 (том 3 л.д. 90-104) сделан вывод о том, что обозначение «Три шарика» не сходно до степени смешения с товарным знаком «33 пингвина».

Также перед экспертным советом ставились вопросы о сходстве дизайна упаковок мороженного, создании впечатления о принадлежности одного товара к другому, схожести дизайна оклейки на холодильниках, схожести оформления фасада магазина. 

Согласно итоговым ответам отдельные элементы признаны схожими, однако само по себе сходство отдельных элементов, используемых ООО «Эста» и ИП ФИО1 в предпринимательской деятельности, не может свидетельствовать о сходстве общего оформления торговых точек до степени смешения, поскольку, как было отмечено самим Заявителем, атрибуты фирменного стиля «33 пингвина» (товарный знак «33 пингвина», надпись «33 пингвина», фирменный персонаж «33 пингвина», которым является стилизованный пингвин, фирменный шрифт, фирменная упаковка, ценник для мороженного, макеты, наклейка, а также оклейка холодильных ларей «33 пингвина», меню, акционные предложения, с изображением фирменной упаковки, а также продукции «33 пингвина») создают фирменный стиль «33 пингвина» в совокупности. 

Следовательно, для стойкой ассоциации у потребителей конкретной торговой точки с торговой сетью «33 пингвина» данные атрибуты должны присутствовать на указной торговой точке в совокупности. Либо, должны содержать доминирующие элементы, без которых торговая точка не может восприниматься как точка, принадлежащая сети «33 пингвина». Принимая во внимание представленные ИП ФИО1 фотографии различных торговых точек «33 пингвина», к данным доминирующим элементам можно отнести товарный знак «33 пингвина», надпись «33 пингвина», фирменный персонаж «33 пингвина» (стилизованный пингвин).

Следовательно, использование ИП ФИО1 ценников и наклеек на холодильниках не способно ввести потребителей в заблуждение относительно принадлежности конкретной торговой точки к сети «33 пингвина», поскольку не содержит доминирующих элементов фирменного стиля заявителя.

По вопросу относительно оформления фасада магазина по продаже мороженого «Три шарика», экспертами отмечено, что данное оформление фасада магазина сходно до степени смешения с оформлением фасада магазина по продаже мороженого «33 пингвина». 

Исходя из представленных в материалы дела доказательств  суд полагает, что Комиссия Новосибирского УФАС России обосновано пришла к выводам о том, что в первоначальном заявлении ООО «Эста» не указывало о взаимоотношениях с ИП ФИО1, а также об участии ФИО1 в создании ООО «33 ПИНГВИНА НОВОСИБИРСК» и его участи в продвижении обозначения «33 пингвина» на территории Новосибирской области. Данное обстоятельство имеет значение для рассмотрения настоящего дела, поскольку свидетельствует о намерениях ИП ФИО1 в осуществлении предпринимательской деятельности и его мотивации, как при первоначальном оформлении торговой точки, так и при её переоформлении. 

Из материалов дела следует, что изначально ИП ФИО1 действовал под обозначением «33 пингвина», в том числе, по адресу: 

<

...>, поскольку был обязан использовать данное обозначение на основании договора, заключенного с ООО «Интеропт» для рекламы бренда. 

Как указывает ООО «Эста» оформление данной точки было разработано дизайнерами ООО «Эста» специально для данной торговой точки. 

Таким образом, в момент осуществления ИП ФИО1 деятельности под обозначением «33 пингвина», он использовал данный дизайн с ведома ООО «Эста».

 И дальнейшее переоформление ИП ФИО1 данной торговой точки под своё обозначение «Три шарика», как и переоформление иных торговых точек свидетельствует о добросовестном поведении хозяйствующего субъекта, направленном на разграничение разных брендов и продвижение собственного обозначения.

Данная торговая точка, по адресу: 

<

...>, принадлежала ИП ФИО1 как в период работы под брендом «33 пингвина», так и после. Следовательно, дизайн оформления фасада данной торговой точки первоначально использовался ИП ФИО1 добросовестно, а после расторжения взаимоотношений с ООО «Интеропт» из данного дизайна были убраны доминирующие элементы, позволяющие характеризовать данную торговую точку, как принадлежащую сети «33 пингвина». 

Поскольку ИП ФИО1 в период действия договора с ООО «Интеропт» не просто имел право использовать обозначение «33 пингвина», а был обязан его использовать на представленном оборудовании, в том числе для рекламы сети «33 пингвина», то дальнейшее переоформление торговых точек под собственный бренд, после расторжения данного договора, является правом хозяйствующего субъекта и не свидетельствует о намерении Ответчика воспользоваться чужим обозначением или репутацией.

Таким образом, в рассматриваемом случае  отсутствуют критерии, позволяющие квалифицировать действие хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, поскольку не установлена направленность действий ИП ФИО1 на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, не установлено противоречие действий ИП ФИО1 законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, а также не доказано причинение убытков Заявителю либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Кроме того, материалы дела не содержат документального подтверждения смешения торговых точек ИП ФИО1 под обозначением «Три шарика» с торговыми точками ООО «Эста» под обозначением «33 пингвина».

Заявитель также считает, что указание в чеке ложной информации о продавце является актом недобросовестной конкуренции. 

В свою очередь, по факту наличия в кассовом чеке от 04 июня надписи «33 пингвина» ИП ФИО1 представил информацию, что на торговой точке при оплате покупки по безналичному расчету выдаются кассовые чеки, а также банковские слипы. Кассовые чеки регулируют взаимоотношения с покупателем, программируются они продавцом, упоминание «33 пингвина» из таких чеков были убраны заблаговременно. Слипы эквайринга регулируют отношения покупателя с банком, и они программируются банком, владельцем аппаратов эквайринга. В рассматриваемом случае, Сбербанком. ИП ФИО1 указал, что заявку на изменение названия подавал также своевременно, но исполнил ее банк лишь 05.06.2022, после чего в слипах было название «Три шарика». 

Фактов, подтверждающих направленность указанных действий на извлечение из этого выгоды или направленности на введение в заблуждение покупателей, не представлено.  При этом  из всех  объяснений ИП ФИО1 следует, что субъект совершил все возможные и допустимые действия для изменения наименования в платежном документе, следовательно, оснований  для  вывода о наличии умысла и получения выгоды предпринимателем,   по мнению суда, в рассматриваемом  случае не имеется. 

По результатам рассмотрения материалов настоящего дела  нарушений   антимонопольного законодательства   не установлено, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что в действиях третьего лица отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства

Комиссия антимонопольного органа прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) (пункт 1 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ). 

Комиссией Новосибирского УФАС России обоснованно установлено отсутствие в действиях ИП ФИО1 признаков нарушения положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» в части недобросовестной конкуренции, на основании чего принято  решение Новосибирского УФАС России от 05.07.2023г. № 054/01/14.6-1884/2022 о прекращении производства по делу. 

Приведенные в обоснование позиции все доводы заявителя рассмотрены и отклонены  судом как  необоснованные. Довода заявителя   о получении третьим лицом преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, а также нанесение вреда деловой репутации заявителю, не основаны на установленных обстоятельствах, носят предположительный характер и не подтверждены надлежащими доказательствами. Совокупности условий, свидетельствующих о наличии в действиях третьего лица признаков недобросовестной конкуренции,  не установлено.

Оценив в порядке главы 7 АПК РФ все представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления.

Оспариваемый ненормативный акт Управления является законным и обоснованным, нарушения прав и законных интересов заявителя судом не установлено 

Суд  не находит каких-либо правовых оснований для признания в рассматриваемом случае обращения заявителя в арбитражный суд  с настоящим заявлением, поданным в рамках гл.24 АПК РФ,  в защиту своих прав и законных интересов в качестве злоупотребления правом в порядке статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в данном случае  не рассматривается  гражданско-правовой спор. Предпринятые Обществом меры по обжалованию решения Управления осуществлены в рамках реализации предоставленных заявителю прав на судебную защиту и не свидетельствуют о нарушении статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы по государственной пошлине суд распределяет по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относит на заявителя.

Руководствуясь  статьями   110, 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

                                              РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск).

            Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Новосибирской области. 

 

Судья

И.А. Рубекина