АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-21800/2018

г. Нижний Новгород                                                                

Резолютивная часть решения объявлена 22 октября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 26 октября 2018 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Соколовой Лианы Владимировны (шифр 53-511)

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в судебном заседании представителей сторон:

от заявителя: ФИО2 (по доверенности от 01.10.2018), 

от заинтересованного лица: ФИО3 (по доверенности от 12.01.2017),

от третьего лица: ФИО4 (по доверенности от 01.01.2018),

рассмотрел в судебном заседании заявление ООО «Лабиринт Волга», г.Н.Новгород, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании незаконным предупреждение о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 23.03.2018 №НБ-07/2220,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ООО "Альбион-2002",

установил:

заявитель обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительным предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 23.03.2018 №НБ-07/2220.

С позиции заявителя, антимонопольным органом не представлено доказательств нарушения ООО «Лабиринт Волга» Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции", действия Общества, описанные в оспариваемом предупреждении, нельзя признать недобросовестной конкуренцией, что свидетельствует об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства и об отсутствии оснований для выдачи предупреждения.

Подробно позиция заявителя изложена в заявлении, дополнениях к заявлению и поддержана представителем в ходе судебного разбирательства.

Представитель УФАС по Нижегородской области с заявленным требованием не согласилась по доводам, изложенным в письменном отзыве, дополнениях к отзыву, считает оспариваемое предупреждение законным и обоснованным.

Представитель третьего лица поддержал позицию Нижегородского УФАС по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Заслушав позиции представителей сторон, рассмотрев материалы дела, суд находит требование заявителя не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.03.2018 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило письмо вх.№2358 ФАС России, которым поручено выдать предупреждения владельцам торговой сети "Красное и Белое" в связи с продажей в нарушение пункта 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" в магазинах "Красное и Белое", расположенных на расстоянии менее 100 метров по прямой линии с объектами, предназначенными для оказания образовательных услуг, табачных изделий.

Сведения о незаконной деятельности сети магазинов "Красное и Белое" поступили от ООО "Альбион-2002".

На территории Нижегородской области деятельность ООО «Лабиринт Волга» осуществляет под брендом "Красное и Белое".

23.03.2018 антимонопольным органом в связи с наличием в действиях общества признаков нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" на основании статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" в адрес общества выдано предупреждение №НБ-07/2221 о прекращении действий, выразившихся в реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака", путем прекращения при осуществлении торговой деятельности продажи табачных изделий в магазинах "Красное и Белое" по адресам: Нижегородская область, г.Кстово, ул.40 лет Октября, д.29; 

<

...>; г.Н.Новгород, бул.Заречный, д.9В; г.Н.Новгород, бул.60 лет Октября, д.25, к.2; Нижегородская область, г.Дзержинск, бул.Космонавтов, д.3; 

<

...>; 

<

...>, пом.Р1; 

<

...> Д.91В; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...> Д.25А; 

<

...>; г.Н.Новгород, бул.Мира, д.7, пом.П30; 

<

...> д.З, корп.1; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>, пом.П2; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...> Д.35/72А; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>, П1; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; г.Н.Новгород, ул.Березовская, Д.104А, пом.8; 

<

...>.

Не согласившись с вынесенным 23.03.2018 предупреждением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В статье 22 Закона о защите конкуренции определены функции антимонопольного органа, в том числе выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения; предупреждение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, других нарушений антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В силу части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона (часть 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции). 

Согласно частей 4, 5 и 6 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 №18403/13, судебный контроль при оспаривании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 №57/16 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации, главы 2.1 Закона о защите конкуренции в Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на недобросовестную конкуренцию.

Для квалификации совершенного деяния в качестве недобросовестной конкуренции и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо установить, что лицо, совершившее противоправное деяние, и другой хозяйствующий субъект являлись конкурентами, то есть присутствовали в одном сегменте товарного рынка; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия причинили или могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта (конкурента).

Статьей 14.8 Закона о защите конкуренции установлен запрет на иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" запрещается розничная торговля табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

В оспариваемом предупреждении антимонопольный орган указал на наличие в действиях общества, выразившихся в реализации табачной продукции с нарушением ограничений, установленных пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака", признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом установлено, что ООО "Альбион-2002" и ООО "Лабиринт-Волга" являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, действующими на одном товарном рынке по розничной торговле табачными изделиями в границах Российской Федерации.

Рынок реализации табачных изделий является конкурентным, на нем помимо магазинов ООО "Лабиринт-Волга" ("Красное и Белое") и ООО "Альбион-2002" ("Бристоль"), действуют и иные сетевые магазины "Пятерочка", "Спар", "Магнит".

ООО "Лабиринт-Волга", располагая магазины "Красное и Белое" на расстоянии менее ста метров от образовательных учреждений, нарушает требование пункта 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" и получает преимущество при продаже табачных изделий, поскольку взрослое население, посещая учебные заведения, будет приобретать продукцию в близлежащем магазине, а не в магазинах, расположенных значительно дальше, поскольку это намного удобнее. Тем самым, ООО "Лабиринт-Волга" нарушает требования Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ и увеличивает выручку от реализации по сравнению с иными сетевыми магазинами, расположенными намного дальше от образовательного учреждения.

Следовательно, антимонопольным органом установлены все признаки недобросовестной конкуренции, изложенные в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции: хозяйствующие субъекты осуществляют предпринимательскую деятельность и являются конкурентами, действия ООО "Лабиринт-Волга" противоречат законодательству Российской Федерации и направлены на получение преимуществ, а также могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

При выдачи оспариваемого предупреждения антимонопольным органом учитывались кассовые чеки, представленные ООО "Альбион-2002", о приобретении табачных изделий в магазинах "Красное и Белое" по указанным адресам за февраль 2017 года, информацию Управления Роспотребнадзора по Нижегородской области о выявлении в период с 12.03.2018 по 06.04.2018 в ходе проведения  внеплановых проверок в отношении заявителя нарушений требований пункта 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака", а также карты справочника "2 ГИС" относительно расстояния до объектов.

Установив наличие в действиях общества признаки нарушения статьи 14.8  Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом правомерно выдано оспариваемое предупреждение, соответствующее требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции. 

С учетом изложенного суд отклоняет как необоснованные заявленные в рамках настоящего дела доводы заявителя об отсутствии правовых оснований выдачи оспариваемого предупреждения. Заявленные обществом доводы подлежат оценке при решении вопроса о наличии (отсутствии) нарушения антимонопольного законодательства.

Как указывалось выше, суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения нарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. В настоящее время в связи с неисполнением обществом оспариваемого предупреждения 23.04.2018 антимонопольным органом вынесено определение о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению, дело находится на рассмотрении в антимонопольном органе. В связи с чем общество не лишено возможности заявлять все свои возражения при рассмотрении дела в антимонопольном органе.

Следовательно, оспариваемое предупреждение вынесено в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий, соответствует требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р  Е  Ш  И  Л :

ООО «Лабиринт Волга», г.Н.Новгород, в удовлетворении заявления отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000,00 рублей подлежат отнесению на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение одного месяца со дня принятия.

Судья                  Л.В. Соколова