ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-9604/2021

26 сентября 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  22 сентября 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 сентября 2022 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Шиндлер Н.А.,

судей  Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9923/2022) общества с ограниченной ответственностью «Завод Агрокабель» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.07.2022 по делу №  А70-9604/2021 (судья Скачкова О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Завод Агрокабель» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 174352, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625048, 

<

...>), с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - акционерное общество «Транснефть - Сибирь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625027, 

<

...>), о признании незаконным заключения от 26.04.2021 № РНП/223-06/2021, 

при участии в судебном заседании представителей:  

от акционерного общества «Транснефть - Сибирь» - ФИО2 по доверенности от 13.12.2021, сроком действия по 31.12.2022;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Завод Агрокабель» (далее – заявитель, Общество, ООО «Завод Агрокабель») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, УФАС по Тюменской области,  антимонопольный орган) о признании незаконным заключения от 26.04.2021 № РНП/223-06/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Транснефть - Сибирь» (далее – третье лицо, заказчик, АО «Транснефть - Сибирь»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.07.2022 по делу № А70-9604/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя. 

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что УФАС по Тюменской области не предоставило доказательств, позволяющих оценить поведение ООО «Завод Агрокабель» как недобросовестное. ООО «Завод Агрокабель» считает, что судом при рассмотрении дела не приняты во внимание доказательства относительно непрогнозируемого роста цены меди на рынке металлов, что повлекло существенный рост цен у производителей кабельной продукции. ООО «Завод Агрокабель» отмечает, что территориальные органы ФАС России при рассмотрении аналогичных заявлений заказчиков в своих заключениях пришли к различным выводам относительно наличия либо отсутствия оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков ООО «Завод Агрокабель».

Управление и АО «Транснефть - Сибирь» представили отзывы на апелляционную жалобу.

Управление, ООО «Завод Агрокабель», надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку представителей не обеспечили. 

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участников процесса.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель АО «Транснефть - Сибирь» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав представителя АО «Транснефть - Сибирь», установил следующие обстоятельства.                   

Как следует из материалов дела, 28.12.2020 в единой информационной системе (реестровый номер извещения: 32009859912) и на сайте оператора ЭТП - акционерного общества «Сбербанк - Автоматизированная система торгов» по адресу: https://www.sberbank-ast.ru/ (процедура № SBR043-2012280074) заказчиком размещена информация и документация на проведение конкурса в электронной форме № 0001-202-К-04-03169-2021 «Кабельная продукция», участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора поставки кабельной продукции.

Согласно конкурсной документации начальная (максимальная) цена контракта (далее – НМКЦ) составила 60 926 615 руб. 58 коп., период поставки товара определен с 01.05.2021 по 02.06.2021.

 Из содержания итогового протокола № 0001-202-К-04-03169-2021 от 03.03.2021 следует, что на участие в рассматриваемой закупке подано и допущено закупочной комиссией заказчика шесть заявок, победителем признан участник № 3 (ООО «Завод Агрокабель») с итоговым бальным рейтингом - 91,90, предложивший цену исполнения договора равную 60 231 350 руб. 91 коп.

Письмом от 04.03.2021 № ПАО-34-07-02/9404 организатор торгов – ПАО «Транснефть» уведомил ООО «Завод Агрокабель» о принятом конкурсной комиссией решении заключить с Обществом договор как с победителем закупки по лоту № 0001-202-К-04-03169-2021.

12.03.2021 ООО «Завод Агрокабель» в адрес заказчика - АО «Транснефть-Сибирь» направило письмо № 4052А о невозможности заключения договора поставки по лоту № 0001-202-К-04-03169-2021, в связи с увеличением стоимости основного сырья для производства продукции, являющейся предметом поставки с 02.11.2020, контрагентами (поставщиками).

По состоянию на 01.04.2021 обязанность по подписанию проекта договора на электронной площадке, а равно по предоставлению заказчику вместе с подписанным проектом договора документов об обеспечении исполнения своих обязательств и документов, подтверждающих возможность поставки товара не исполнена.

В Тюменское УФАС России 16.04.2021 поступило обращение заказчика о включении победителя закупочной процедуры в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку последний в установленный закупочной документацией срок надлежащим образом не исполнил обязанность по подписанию договора и предоставлению обеспечения его исполнения, вследствие чего данный участник был признан уклонившимся от заключения договора.

26.04.2021 по результатам проведенной проверки комиссия Управления составила заключение по делу № РНП/223-06/2021 о включении в реестр недобросовестных поставщиков, факт уклонения ООО «Завод Агрокабель» от заключения договора поставки кабельной продукции по результатам проведения конкурса в электронной форме по лоту № 0001-202-К-04-03169-2021 признан подтвердившимся в связи с уклонением ООО «Завод Агрокабель» от заключения договора поставки кабельной продукции, сведения в отношении указанного юридического лица в реестр недобросовестных поставщиков включены сроком на два года.

26.04.2021 материалы проверки направлены в Федеральную антимонопольную службу (далее – ФАС России) для рассмотрения вопроса о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков в рамках реализации статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о  закупках). 

Не согласившись с указанным заключением, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

04.07.2022 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое заявителем в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения судебного акта, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 5 Закона № 223-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. 

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе (часть 3 статьи 5 Закона № 223-ФЗ).

В целях контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц и осуществления полномочий по ведению реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом № 223-ФЗ, Федеральной антимонопольной службой издан приказ от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Приказ № 164/13).

В соответствии с пунктом 1 Приказа № 164/13 на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России возложена обязанность по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 (далее - Сведения).

Сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами ФАС России по месту нахождения заказчика (пункт 2.4 Приказа № 164/13).

Согласно пункту 2.1 Приказа № 164/13 соответствующая комиссия антимонопольного органа проводит проверку сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта участвовать в торгах.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта участвовать в торгах.

Закон № 223-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязан устанавливать обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом, признанным победителем закупки, и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что ООО «Завод Агрокабель» является заводом-изготовителем медной кабельно-проводниковой продукции.

ООО «Завод Агрокабель» приняло участие в конкурсе № 0001-202-К-04-03169-2021 «Кабельная продукция» на право заключения договора поставки кабельной продукции и было признано его победителем, предложившим цену исполнения договора равную 60 231 350 руб. 91 коп. (НМКЦ составила 60 926 615 руб. 58 коп.)

Согласно конкурсной документации период поставки товара определен с 01.05.2021 по 02.06.2021.

В силу пункта 12.3 Положения о закупки товаров, работ, услуг ПАО «Транснефть», утвержденного решением советов  директоров ПАО «Транснефть» от 05.04.2019 (далее – Положение), победитель конкурентной закупки в электронной форме, участниками которой могут быть только субъекты МСП, обязан подписать с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки договор в течение 1 рабочего дня с даты направления заказчиком, организатором закупки заполненного проекта договора.

Пунктом 12.5 Положения установлено, что если победитель закупки не подписывает (не представляет подписанный) договор в срок, предусмотренный пунктами 12.1 - 12.4 настоящего Положения о закупке, и/или не предоставляет документы (а именно: обеспечение исполнения договора; заявка, откорректированная в части цены договора (цены лота) и/или в части цен единиц товаров, работ, услуг после проведения процедуры сопоставления дополнительных ценовых предложений участников закупки), обязанность предоставления которых победителем закупки заказчику, организатору закупки установлена извещением об осуществлении закупки и/или документацией о закупке, то он является уклонившимся от заключения договора с наступлением последствий, предусмотренных законодательством Российской Федерации и настоящим Положением о закупке.

Письмом от 04.03.2021 № ПАО-34-07-02/9404 организатор торгов – ПАО «Транснефть» уведомил ООО «Завод Агрокабель» о принятом конкурсной комиссией решении заключить с Обществом договор как с победителем закупки по лоту № 0001-202-К-04-03169-2021.

Однако 12.03.2021 ООО «Завод Агрокабель» в АО «Транснефть-Сибирь» направило письмо № 4052А о невозможности заключения договора поставки по лоту № 0001-202-К-04-03169-2021, в связи с увеличением стоимости основного сырья для производства продукции, являющейся предметом поставки.

В дальнейшем обязанность по подписанию проекта договора на электронной площадке, а равно по предоставлению заказчику вместе с подписанным проектом договора документов об обеспечении исполнения своих обязательств и документов, подтверждающих возможность поставки товара, ООО «Завод Агрокабель» не была исполнена, что обусловило обращение заказчика в антимонопольный орган. 

Рассматривая обращение АО «Транснефть-Сибирь», антимонопольный орган пришел к выводу о недобросовестности действий и уклонении ООО «Завод Агрокабель» от заключения договора. Управление расценило, что Общество, подавая заявку на участие в конкурсе в электронной форме, подтвердило факт ознакомления как с конкурсной документацией, так и с условиями договора, соответственно, должно было рассчитать риски неисполнения контракта. УФАС по Тюменской области отметило, что нарушение обязательств со стороны контрагентов ООО «Завод Агрокабель» не является обстоятельством непреодолимой силы, в связи с чем не может свидетельствовать об отсутствии вины на стороне Общества. 

 Оспаривая выводы УФАС по Тюменской области, ООО «Завод Агрокабель»  в апелляционной жалобе заявляет о недоказанности факта недобросовестного поведения Общества. Ссылается на то, что отказ в подписании договора был вызван непрогнозируемым ростом цены меди на рынке металлов, что повлекло существенный рост цен у производителей кабельной продукции, полагает, что данные обстоятельства нивелируют вину заявителя.

Суд апелляционной инстанции расценивает позицию ООО «Завод Агрокабель»  в качестве несостоятельной и поддерживает выводы суда первой инстанции по следующим мотивам. 

Гражданским законодательством установлен повышенный стандарт поведения субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в гражданских правоотношениях (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации), предполагающий необходимость повышенной осмотрительности при приобретении и осуществлении ими гражданских прав, несоблюдение которого предполагает отнесение на субъекта предпринимательской деятельности соответствующих негативных последствий.

В пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный, непредотвратимый при данных условиях и внешний по отношению к деятельности должника характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Вопреки позиции Общества, обстоятельства роста цены меди на рынке металлов не могут быть расценены судом в качестве обстоятельств непреодолимой силой, так как не отвечают требованиям чрезвычайности и непредотвратимости.

Материалы настоящего дела свидетельствуют о том, что единственным основанием для отказа ООО «Завод Агрокабель», указанным в письме  от 12.03.2021 № 4052А, от заключения договора поставки по результатам закупки являлся произошедший с 02.11.2020 рост цен на основное сырье, используемое при производстве кабеля - медную катанку (основа медного кабеля) и поливинилхлорид, используемый для изготовления оболочки кабеля.

Между тем, из представленного АО «Транснефть-Сибирь» графика рыночных цен на медь (доступен для ознакомления в электронном виде посредством системы «Мой арбитр», приложение № 1 к отзыву АО «Транснефть-Сибирь» от 10.03.2022) усматривается непрерывный рост цен на медь с 23.03.2020, то есть в течение 10 месяцев, предшествовавших дате подачи заявки ООО «Завод Агрокабель» для участия в закупке (29.01.2021).

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что ООО «Завод Агрокабель» самостоятельно ссылается на рост цен с 02.11.2020, в то время как дата подачи заявки для участия в закупке - 29.01.2021.

Соответственно, ООО «Завод Агрокабель», будучи профессиональным участником закупки и изготовителем медной кабельно-проводниковой продукции, ведущим свою деятельность с 1989 года, могло и должно было учитывать динамику цен при подготовке заявке и подаче своего ценового предложения. 

Сформированное ООО «Завод Агрокабель» ценовое предложение при подаче заявки, которое оказалось для него экономически невыгодным, связано исключительно с его предпринимательскими рисками и свидетельствует о недолжной осмотрительности при подготовке к закупке.

Подавая заявку на участие в закупке, лицо должно осознавать все связанные с таким участием риски, поскольку законодательством не предусмотрена возможность отмены или пересмотра результатов закупки вследствие ошибочно установленной участником закупки цены договора.

Доводы ООО «Завод Агрокабель» о том, что судом при рассмотрении дела не приняты во внимание доказательства относительно непрогнозируемого роста цены меди на рынке металлов, противоречат содержанию оспариваемого решения.

Суд первой инстанции рассмотрел и дал надлежащую оценку доводам заявителя о том, что цена у контрагентов (субпоставщиков) за март 2021 года увеличилась на 16,2 %, указав на то, что Обществом не доказана причинно-следственная связь предоставленных материалов (данные одной торговой площадки) с фактической невозможностью подписать договор и исполнить его на предложенных Обществом в  своей заявке условиях, а также стихийность и непредвиденность повышения уровня цены, при общем повышательном тренде динамики роста цен на медь в Российской Федерации в целом (страница 6 абзац 2 решения).

Суд отметил, что Обществом не представлено достаточных доказательств резкого роста цен на медь именно в период с 28.12.2020 по 01.04.2021, а также того, что такой рост в разы превышает общее повышательный тренд динамики роста цен на продукцию, как и не представлено доказательств, подтверждающих возможные убытки.

При этом как разъяснено в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, необоснованный отказ антимонопольного органа во включении недобросовестных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не  позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Доводы апелляционной жалобы верных выводов суда первой инстанции не опровергают, а выражают свое несогласие с ними, что не может случить причиной для отмены судебного решения.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

С учетом вышеизложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Завод Агрокабель» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.07.2022 по делу №  А70-9604/2021 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Председательствующий

 

Н.А. Шиндлер

Судьи

 

Н.Е. Иванова

А.Н. Лотов