РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-207873/20-122-1355

г. Москва

14 апреля  2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 23 марта 2021 года 

Полный текст решения изготовлен 14 апреля  2021 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО "СТ Технолоджи"

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: ФГБУ " Канал имени Москвы"

о признании незаконным решения от 31.07.2020 г. по делу №077/01/17-3308/2019

при участии: 

от заявителя – ФИО2 дов. от 28.10.2020г. №20-003-С, диплом, 

от ответчика – ФИО3 уд.№18485 дов. от 27.12.2019 №03-73, диплом

от третьего лица – не явился, извещен   

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТ Технолоджи" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления  Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 31.07.2020 г. по делу №077/01/17-3308/2019.

Заявитель требования поддержал по доводам заявления, указывая, в том числе, на вероятностный и предположительный характер всех выводов заинтересованного лица органа, основанных исключительно на совокупности косвенных доказательств, а также на что, участие сотрудников общества в совещаниях с Учреждением и в разработке технической части закупочной документации носило исключительно консультационный характер и не предоставляло ему преимуществ участия в закупочной процедуре.

Антимонопольный орган относительно удовлетворения заявленных требований возражал по доводам отзыва, указывая, что выводы административного органа основаны на совокупной оценке всех элементов поведения и действий Заявителя и Третьего лица — ФГБУ «Канал имени Москвы», позволившей считать эти действия направленными на обеспечение победы в закупке конкретному хозяйствующему субъекту путем его допуска до формирования документации о закупке, в которой он впоследствии принял участие, а также на основании достигнутых должностными лицами Заявителя и Заказчика договоренностей о победе в закупке конкретного лица, что напрямую свидетельствует о наличии в их действиях антиконкурентного соглашения.

ФГБУ " Канал имени Москвы", будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения настоящего дела, в судебное заседание не явился, ввиду чего дело рассмотрено на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы заявителя и  заинтересованного лица, оценив доводы лиц, участвующих в деле, и представленные доказательства в их совокупности, считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат, при этом суд исходит из следующего. 

Как следует из материалов дела и установлено судом, 07.07.2017 ФГБУ " Канал имени Москвы" (далее также – Учреждение) был опубликован открытый конкурс с реестровым № 0373100134617000161, предметом которого являлось выполнение работ по проектированию ситуационного центра обеспечения безопасности судоходства и контроля гидротехнических сооружений.

в целях участия в отрытом конкурсе с реестровым № 0373100134617000161 в один день - 26.07.2017 поданы заявки двумя хозяйствующими субъектами: ООО «СТ Технолоджи» (ИНН 

<

***>) и ООО «ГИС» (ИНН 

<

***>), причем обе заявки содержали информацию об одном месте нахождения названных лиц: 109316, 

<

...> .

 Впоследствии одним из потенциальных участников закупки – ООО «Экспертный союз» были обжалованы положения закупочной документации Заказчика.

Решением антимонопольного органа по делу № 2-57-8981/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок жалоба ООО «Экспертный союз» признана необоснованной, однако в действиях комиссии Заказчика признано нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33, ч. 8 ст. 32, п. 9 ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и выдано предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

 При этом контрольным органом установлено, что Заказчиком по показателю «Предложение участника Конкурса по технологии, формам, методам, способам, алгоритмам выполнения работ» критерия «Качественные функциональные и экологические характеристики объекта закупки» установлено 4 параметра и баллы, присваиваемые по ним: «0 — 20», «21 — 40», «41 — 60», «61 — 100» без контретизации порядка начисления баллов в указанных диапазонах, что позволяло конкурсной комиссии в случае предоставления двумя и более участниками закупки детализированного и содержательно проработанного предложения, по своему субъективному усмотрению относительно предпочтительности таких заявок  поставить одному участнику закупки максимальный балл, а другим — иные баллы в диапазоне от 61 до 100 баллов, без указания причин такого начисления.

При этом показатели критерия «Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок» являются показателями, подлежащими формированию участниками закупки при подготовке предложения на основании положений технического задания о закупке (в отличие от квалификации участника и опыта оказания аналогичных услуг, которые объективно не могут быть скорректированы к моменту подачи заявки (названные показатели либо наличествуют, либо отсутствуют у участника).

  На основании упомянутого решения административным органом Заявителю было выдано обязательное к исполнению предписание, в соответствии с которым Учреждению было необходимо осуществить рассмотрение и оценку заявок, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение с учетом максимальных значений параметров, установленных в рамках показателя «Предложение участника Конкурса по технологии, формам, методам, способам, алгоритмам выполнения работ» критерия «Качественные функциональные и экологические характеристики объекта закупки» (то есть 20, 40, 60 и 100 баллов соответственно).

Впоследствии по результатам рассмотрения заявок, состоявшегося 03.08.2017, заявка только одного хозяйствующего субъекта - ООО «СТ Технолоджи» была признана Заказчиком соответствующей требованиям конкурсной документации. 

При этом заявка ООО «ГИС» была отклонена в связи с ее несоответствием требованиям Закона о контрактной системе, извещению об осуществлении закупки и конкурсной документации (представлен неполный перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии).

 В связи с чем,  открытый конкурс признан несостоявшимся и по его результатам на основании п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, Заказчиком должен был быть заключен контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт (пункт 3 Протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе № 0373100134617000161 от 03.08.2017).

 Учитывая признание заявки общества единственной соответствующей требованиям, Учреждение обратилось в антимонопольный орган с ходатайством о согласовании осуществления закупки у заявителя как у единственного поставщика на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию ситуационного центра обеспечения безопасности судоходства и контроля гидротехнических сооружений в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе и Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 31.03.2015 № 189.

 Решением Мосовского УФАС России  от 16.08.2017 по делу № 2-17-9901/77-17 о согласовании осуществления закупки у единственного поставщика в действиях заказчика признано нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 33, ч. 8 ст. 32, п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе ввиду ненадлежащего формирования заказчиком своей конкурсной документации, не позволяющей выявить наилучшие предложения участников закупочной процедуры.

 В то же время указанным решением закупка у общества была согласована, поскольку нарушения не повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя) ввиду несоответствия заявки ООО «ГИС» иным требованиям Закона о контрактной системе, а также в виду отсутствия заявок иных хозяйствующих субъектов для участия в открытом конкурсе. 

В этой связи 08.09.2017 между обществом и Заказчиком был заключен Контракт № 23-ОК-23/17 по цене, предложенной в заявке, в размере 39 900 000,00 руб.

В свою очередь, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужило обращение Управления на транспорте МВД России по ЦФО (далее - УТ МВД России по ЦФО) (вх. № 5330/19 от 31.01.2019), в котором содержалась информация о признаках заключения антиконкурентного соглашения между обществом и Заказчиком при проведении открытого конкурса с реестровым № 0373100134617000161.

Решением от 31.07.2020 по делу № 077/01/17-3308/2019 Московское УФАС России установило в действиях Учреждения и общества нарушение ч. 1 ст. 17 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"(далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении устного антиконкурентного соглашения между Заказчиком и участником открытого конкурса № 0373100134617000161, которое могло привести к созданию преимущественных условий для Заявителя в ходе торгов, а также могло ограничить конкуренцию в рамках вышеуказанного открытого конкурса.

 В то же время, с учетом завершения факта реализации Заявителем и Третьим лицом недопустимого антиконкурентного соглашения Предписания об устранении выявленных нарушений ни одному из названных лиц контрольным органом не выданы.

 Не согласившись с решением Московского УФАС России, общество оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего. 

Судом проверено и услтановлено, что полномочия заинтересованого  органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ст.ст. 23, 39.1 Закона о защите конкуренции, п. 6.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015    № 649/15. 

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В данном случае в ходе рассмотрения дела, обращения УТ МВД России по ЦФО анализа сведений, представленных Заявителем и Третьим лицом, а также информации единой информационной системы антимонопольным органом было установлено следующее.

Письмом УТ МВД России по ЦФО от 12.03.2019 исх. № 4/1626 (вх. № 13380/19 от 14.03.2019) антимонопольному органу был представлен Протокол совещания ФГБУ «Канал имени Москвы» от 19.04.2017 №16 по вопросу создания ситуационного центра Учреждения под председательством его руководителя (далее - Протокол совещания). При этом, на указанном совещании присутствовали сотрудники ООО «СТ Технолоджи»: первый заместитель генерального директора, руководитель Департамента внедрения технического сопровождения и главный конструктор общества.

Согласно пункту 1 Протокола совещания, начальнику службы информационных технологий и связи Учреждения поручено подготовить и направить обществу в срок до 21.04.2017 необходимую информацию для разработки проекта технического задания по проектированию ситуационного центра.

 Кроме того, пунктом 2 Протокола совещания первому заместителю генерального директора ООО «СТ Технолоджи» поручено разработать проект технического задания на проектирование ситуационного центра, с установлением контрольного срока исполнения - 27.04.2017.

 В соответствии с приказом Учреждения от 05.06.2017 № 01-02-69 «Об организации работы по созданию Ситуационного центра  ФГБУ «Канал имени Москвы» все ранее упомянутые сотрудники общества включены в состав рабочей группы по проектированию СЦ БС для проведения анализа состояния инженерно-информационной инфраструктуры ФГБУ «Канал имени Москвы», определения перечня объектов (процессов), подлежащих мониторингу СЦ БС, а также разработке плана мероприятий («дорожная карта») по созданию СЦ БС и обеспечения его выполнения.

 Согласно сведениям, представленным обществом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, техническое предложение в состав заявки на открытый конкурс № 0373100134617000161 готовилось под руководством технического директора общества, а ценовое предложение - под руководством первого заместителя генерального директора общества, и как достоверно установлено заинтересованным лицом,  вышеуказанные лица были также включены в состав рабочей группы по проектированию СЦ БС и обладали доступом к закупочной документации, что могло повлиять на последующий выбор исполнителя на выполнение работ по проектированию ситуационного центра обеспечения безопасности судоходства и контроля гидротехнических сооружений.

   В связи с чем, суд соглашается с доводами занитересованного лица о том, нарушения Закона о контрактной системе, установленные по делам №№ 2-57-8981/77-17, 2-17-9901/77-17, предполагающие возможность субъективного оценки  членами конкурсной комиссии поданных заявок также могли являться следствием включения сотрудников ООО «СТ Технолоджи» в состав рабочей группы по проектированию СЦ БС, а также поручения руководителя заказчика о разработке ООО «СТ Технолоджи» проекта технического задания на проектирование ситуационного центра.

Кроме этого, согласно сведениям, представленным Учреждением (вх. № 11246/19 от 04.03.2020), НМЦК сформирована его начальником службы информационных технологий и связи 31.05.2017 на основании полученных Заказчиком пяти коммерческих предложений (метод сопоставимых рыночных цен).

Согласно же сведениям УТ МВД России по ЦФО (вх. от 14.03.2019 № 13380/19), НМЦК по открытому конкурсу формировалась с учетом коммерческого предложения ООО «АльфаВладТелематика», которое являлось наибольшим из предложений, поданных хозяйствующими субъектами.

 При этом, по информации, представленной УТ МВД России по ЦФО, в журнале учета исходящих документов ООО «АльфаВладТелематика» за № 80 имеется отметка, что за данным исходящим номером обществом было направлено письмо в адрес Главного врача городской больницы № 4 г. Владимира. 

В журнале учета входящих документов ООО «АльфаВладТелематика» запись о получении запроса от Учреждения исх. от 26.05.2017 № 01-35/2103 о предоставлении коммерческого предложения отсутствует.

 Согласно объяснениям ООО «АльфаВладТелематика» от 01.02.2019, данным им УТ МВД России по ЦФО, у названного общества отсутствует информация о том, каким образом в адрес Учреждения было направлено ценовое предложение указанного общества от 29.05.2017 (исх. № 80), не зарегистрированное в журнале регистрации исходящей корреспонденции, в отсутствие записи в журнале входящих документов о запросе Учреждения о предоставлении коммерческого предложения.

 В ходе рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства Заказчиком представлена распечатка электронной таблицы Базы регистрации входящей корреспонденции Учреждения, в соответствии с которой 26.06.2017 в адрес Третьего лица поступило письмо ООО «АльфаВладТелематика» от 29.05.2017 № 80.

 Вместе с тем, в отсутствие документов ООО «АльфаВладТелематика», подтверждающих поступление запроса ценового предложения от ФГБУ «Канал имени Москвы» от 26.05.2017 (исх. № 01-35/2103) в адрес ООО «АльфаВладТелематика» и направление названным обществом коммерческого предложения, антипонопольный орган правомерно поставил под сомнение позицию Заказчика, и пришел к выводу о преднамеренном увеличении Учреждением НМЦК по открытому конкурсу с реестровым № 0373100134617000161 за счет самого высокого из всех представленных коммерческих предложений – «неофициального» коммерческого предложения ООО «АльфаВладТелематика», факт действительной подачи которого материалами антимонопольного дела не подтвержден.

 При этом сведения о цене, представленные обществом Заказчику в рамках формирования НМЦК (38 570 696,16 руб.) по открытому конкурсу, были ниже предложения, поданного данным обществом в ходе рассматриваемой закупки (39 900 000,00 руб.) на 3,4%.

Указанные выводы подтверждаются и Протоколом допроса свидетеля – начальника службы информационных технологий и связи Учреждения от 17.04.2019. , который был напрвавлен письмом Московского следственного отдела на воздушном и водном транспорте Московского МСУТ СК России от 25.09.2019 (вх. № 54814/19 от 25.09.2019).

Из указанного протокола, в частности, следует следующее:

1.На совещании ФГБУ «Канал имени Москвы» от 19.04.2017 по вопросу создания ситуационного центра Учреждения присутствовали сотрудники общества, и в рамках упомянутого совещания руководителем Учреждения было оглашено, что указанные лица будут разрабатывать техническое задание, а также реализовывать проект по созданию СЦ БС;

2.Подготовкой ценовых предложений для формирования НМЦК по открытому конкурсу занимался первый заместитель генерального директора общества, который в дальнейшем передавал ценовые предложения ООО «ГЛОНАСС Северо-Запад», НП «ГЛОНАСС», ООО «АльфаВладТелематика» и ООО «М2М телематика Рязань» непосредственно начальнику службы информационных технологий и связи Учреждения.

 Участие упомянутых сотрудников Заявителя в совещании Учреждения по вопросу создания ситуационного центра подтверждено также сотрудником Заказчика - заместителем начальника службы информационных технологий и связи ФГБУ «Канал имени Москвы» (протокол допроса свидетеля от 23.04.2019).

 При этом указание начальника службы информационных технологий и связи Учреждения о передаче ему сотрудником общества ценовых предложений иных организаций для формирования НМЦК по открытому конкурсу подтверждается обстоятельствами, указанными в Протоколе осмотра предметов от 09.10.2019, представленном письмом Московского следственного отдела на воздушном и водном транспорте Московского МСУТ СК России (вх. №61015/19 от 23.10.2019). 

Так, правоохранительными органами произведен осмотр предмета — электронного накопителя, изъятого в ходе обыска, проведенного 08.10.2019 в ФГБУ «Канал имени Москвы», которым установлен факт осуществления переписки должностного лица Учреждения с заместителем генерального директора общества по вопросу формирования НМЦК государственного контракта и технического задания закупочной документации (подробное содержание переписки отражено в оспариваемом ненормативном правовом акте административного органа).

 При этом, по результатам анализа выписок из ЕГРЮЛ ООО «СТ Технолоджи», ООО «ГИС», ООО «НИИ ПТ» административным органом было установлено следующее:

-в период с 2012 года по апрель 2017 года участником ООО «ГИС» являлось ООО «СТ Холдинг» (ИНН 

<

***>) в размере 50% доли уставного капитала;

-в период с ноября 2013 года по декабрь 2016 участником ООО «СТ Технолоджи» являлось ООО «СТ Холдинг» (ИНН 

<

***>) в размере 80% доли уставного капитала;

-в период с мая 2012 года по февраль 2014 года участником ООО «НИИ ПТ» являлось ООО «СТ Холдинг» (ИНН 

<

***>) в размере 100% уставного капитала, в период с  февраля 2014 года по январь 2015 года указанное общество владело 50% уставного капитала, в период с января 2015 года по декабрь 2016 года — 100% уставного капитала;

-в период с декабря 2016 года по настоящее время единственным участником ООО «НИИ ПТ» является ООО «Промтехгрупп» (ИНН 

<

***>);

-в период с декабря 2016 года по настоящее время единственным участником ООО «СТ Технолоджи» является ООО «Промтехгрупп» (ИНН 

<

***>);

-юридическим адресом ООО «НИИ ПТ» является: 109316, 

<

...>.

Таким образом, как достоверно установлено антимонопольным органом, ООО «СТ Технолоджи» и ООО «НИИ ПТ» на дату проведения открытого конкурса и в настоящее время входят в одну группу лиц по признакам частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также находятся по одному адресу.

При этом, Московским следственным отделом на воздушном и водном транспорте Московского МСУТ СК России (вх. № 61015/19 от 23.10.2019) в материалы антимонопольного дела представлен Протокол допроса свидетеля (сотрудника ООО «НИИ ПТ» ИНН 

<

***>) от 18.10.2019, который пояснил, что:

-знаком с первым заместителем генерального директора общества, а также иными сотрудниками данной организации;

-между ним, как физическим лицом, и обществом заключен договор об оказании услуг по участию в разработке проекта СЦ БС.

 Кроме того, письмом Московского следственного отдела на воздушном и водном транспорте Московского МСУТ СК России от 03.12.2019 исх. №114011-19/1023 представлен Протокол осмотра предметов от 13.11.2019. Объектом осмотра являлся компакт диск, содержащий файлы — таблицы Excel с выписками о движении денежных средств первого заместителя генерального директора общества за период с 01.04.2017 по 06.09.2019.

 Осмотром установлено, что через кредитные организации плательщиком ООО «ГИС» (ИНН 

<

***>) на счет упомянутого должностного лица поступали денежные средства, являющиеся выплатой заработной платы за период с августа 2017 года по август 2018 года. Также в период с апреля 2017 года по август 2019 года названное лицо получало заработную плату от ООО «СТ Технолоджи».

 Кроме того, в материалы дела также представлен трудовой договор между ООО «ГИС» и первым заместителем генерального директора общества от 07.08.2017, а также ответ ООО «ГИС» от 13.04.2020 на запрос ООО «СТ Технолоджи», согласно которому упомянутое должностное лицо принимало участие в работах по договору от 07.08.2017 о предоставлении гранта на проведение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ на условиях совместительства на 0,5 ставки.

 Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, суд соглашается с выводом антимонопольного  органа об одновременном фактическом осуществлении ранее упомянутым должностным лицом трудовой деятельности в ООО «ГИС» и в ООО «СТ Технолоджи», являвшихся единственными хозяйствующими субъектами, подавшими заявки в целях участия в закупке № 0373100134617000161, в период с августа по сентябрь 2017 года.

 Также в своих объяснениях, данных 03.12.2018 УЭБиПК УТ МВД России по ЦФО и представленных в Московское УФАС России письмом УТ МВД России по ЦФО (вх. от 14.03.2019 № 13380/19), генеральный директор ООО «ГИС» пояснил, что фактическим местом нахождения названного общества является: 

<

...>, кроме того, конкурсная документация по закупке № 0373100134617000161 готовилась сотрудниками ООО «ГИС» на основании собственных разработок и черновой документации, представленной Заявителем.

 Совокупность вышеизложенных обстоятельств, свидетельствуют о том, что для формирования НМЦК по открытому конкурсу Заказчику направлялось несколько коммерческих предложений, в том числе Заявителя и ООО «М2М телематика Рязань», посредством электронной почты сотрудников Заявителя и ООО «НИИ ПТ» (входит в одну группу лиц с ООО «СТ Технолоджи»), а иные коммерческие предложения, поданные в рамках формирования НМЦК, передавались Заказчику сотрудником Заявителя; кроме того, подготовка документации в рамках заявки ООО «ГИС» на открытый конкурс осуществлялась с использованием документации Заявителя.

 Письмом Московского следственного отдела на воздушном и водном транспорте Московского МСУТ СК России (вх. № 6067/20 от 05.02.2020) в антимонопольный орган также были представлены дополнительные материалы, в том числе Протокол осмотра предметов от 23.04.2019, содержащий анализ информации - сообщений, содержащихся на мобильном телефоне, изъятом в ходе обыска от 21.03.2019 в жилище генерального директора ООО «СТ Технолоджи», подробное содержание которого приведено в тексте оспоренного по настоящему делу решения.

 Суд полагает, что по результатам представленной в материалы дела переписки административный орган пришел к правильному выводу о том, что перед проведением рассматриваемого открытого конкурса круг лиц - участников закупки был заранее определен, а также обсуждался вопрос о победе определенного лица по результатам торгов, о чем были также уведомлены сотрудники Заказчика открытого конкурса.

 Заявитель утверждает, что составленная им и размещенная Заказчиком конкурсная документация не ограничивала количество участников закупки и не устанавливала преимущественные условия определенным участникам. 

При этом, по мнению Заявителя, привлечение общества к участию в разработке проекта технического задания не нарушает требований законодательства Российской Федерации и тем более не свидетельствует о допущенном им антиконкурентном соглашении, поскольку непосредственно к формированию закупочной документации, включая критерии оценки и сопоставления заявок, Заявитель допущен не был.

 В то же время, как уже было упомянуто ранее, решениями административного органа по делам №№ 2-57-8981/77-17, 2-17-9901/77-17 в действиях Заказчика установлено нарушение положений Закона о контрактной системе, которое могло повлечь за собой ограничение количества участников закупки. При этом, как усматривается из материалов антимонопольного дела, участие в разработке закупочной документации для Учреждения принимали сотрудники Заявителя, в то время как за счет размытости критериев оценки заявок Заказчик обладал возможностью присвоить наивысший балл оценки именно тому лицу, которое хотел видеть в качестве победителя закупки.

 В судебном заседании Заявитель настаивал на недопустимости квалификации действий общества как ограничивающих конкуренцию, поскольку административным органом самостоятельно путем выдачи указанного предписания было нивелировано допущенное обществом нарушение и все участники закупочной процедуры были поставлены в равное положение при оценке и сопоставлении поданных ими заявок.

 В то же время, отклоняя данные доводы суд соглашается с доводами Ответчика о том, что что предписание административного органа было выдано уже после окончания срока подачи заявок (27.07.2017), ввиду чего круг участвующих в закупке лиц данным предписание расширен не был.

Кроме того, антипономольный орган, по мнению суда, в настоящем случае правомерно исходил из необходимости оценки всей совокупности фактических обстоятельств по делу, а не каждого обстоятельства в отдельности.

 Такой правовой подход нашел свое отражение и в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (п. 24). 

При этом, согласно статье 8 Закона о контрактной системе - контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе.

 В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

 Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее — запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Таким образом, заказчик открытого конкурса не должен содействовать конкретным участникам в ходе подготовки и проведения закупки.

 В настоящем случае, учитывая совокупность имеющихся доказательств, а именно: нарушение Заказчиком пункта 1 части 1 статьи 33, части 8 статьи 32, пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе (решения по делам №№ 2-57-8981/77-17, 2-17-9901/77-17), которые могли повлечь за собой ограничение количества участников закупки и одновременно предоставление преимуществ участия в закупке конкретному хозяйствующему субъекту; представление обществом Заказчику в рамках формирования НМЦК (38 570 696,16 руб.) цены по открытому конкурсу ниже предложения, поданного данным обществом в ходе рассматриваемой закупки (39 900 000,00 руб.) на 3,4%; участие сотрудников общества в совещании (Протокол совещания Учреждения от 19.04.2017 №16) по вопросу создания ситуационного центра ФГБУ «Канал имени Москвы» под председательством руководителя Учреждения, что также подтверждается протоколами допросов сотрудников Заказчика, по результатам проведения которого даны поручения его сотрудникам о подготовке и направлении необходимой информации для разработки обществом проекта технического задания по проектированию ситуационного центра, а также разработке проекта технического задания на проектирование ситуационного центра; включение Заказчиком, на основании своего приказа от 05.06.2017 № 01-02-69 «Об организации работы по созданию Ситуационного центра  ФГБУ «Канал имени Москвы» в состав рабочей группы по проектированию СЦ БС сотрудников общества; осуществление подготовки технического предложения ООО «СТ Технолоджи», включенного в состав заявки данного общества по закупке, сотрудниками победителя торгов, включенными в состав вышеуказанной рабочей группы; отсутствие документов ООО «АльфаВладТелематика», подтверждающих поступление в его адрес запроса ценового предложения от ФГБУ «Канал имени Москвы» от 26.05.2017 (исх. № 01-35/2103) и направление названным обществом коммерческого предложения; направление Заказчику для формирования НМЦК по открытому конкурсу нескольких коммерческих предложений, в том числе общества и ООО «М2М телематика Рязань», посредством электронной почты сотрудников Заявителя и ООО «НИИ ПТ» (входящих в одну группу лиц); осуществление подготовки документации в рамках заявки ООО «ГИС» на открытый конкурс с использованием документации ООО «СТ Технолоджи», переписка генерального директора общества, указывающая на то, что перед проведением рассматриваемого открытого конкурса круг лиц - участников закупки был заранее определен, а также обсуждался вопрос о победе определенного лица по результатам торгов, о чем были также уведомлены сотрудники Заказчика открытого конкурса, суд соглашается с выводом административного органа о том, что Учреждением и Заявителем» нарушены требования ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного антиконкурентного соглашения между Заказчиком и участником открытого конкурса № 0373100134617000161, которое могло привести к созданию преимущественных условий для Заявителя в ходе торгов, а также могло ограничить конкуренцию в рамках вышеуказанного открытого конкурса.

При этом, сул полагает, что вышеуказанная  совокупность представленных в дело доказательств,  однозначно подтверждает, что что рассматриваемые действия Заявителя и Третьего лица имели своей целью не обеспечение максимально возможного количества участников закупки, а именно создание преимущественных условий для участия в торгах,  победы и последующего исполнения государственного контракта в отношении конкретного хозяйствующего субъекта – Заявителя, что, является безусловным нарушением требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации (п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2).

При этом, доход ООО «СТ Технолоджи» (согласно сведениям сайта ЕИС http://zakupki.gov.ru), полученный по результатам заключения контракта по итогам проведения рассматриваемого конкурса, заключенного в силу реализации антиконкурентного соглашения, составил 39 900 000,00 руб. 

            Письмом Московского следственного отдела на воздушном и водном транспорте Московского МСУТ СК России (вх. № 43640-ЭП/20 от 23.06.2020) в адрес Московского УФАС России направлено Заключение эксперта ЭКЦ УТ МВД России по ЦФО от 15.04.2020 № 1196 бухгалтерской судебной экспертизы по материалам уголовного дела № 11902009608000042, согласно выводам которого размер расходов Заявителя в связи с исполнением контракта №23-ОК-23/17 от 08.09.2017 на создание проекта ситуационного центра ФГБУ «Канал имени Москвы» за период с 08.09.2017 по 30.06.2018 составляет 17 770 773,90 руб. 

Вместе с тем, экспертом также сообщено о невозможности рассчитать совокупный размер прямых и косвенных расходов, понесенных названным обществом на выполнение обязательств по контракту на создание ситуационного центра Заказчика, в связи с выявленными расхождениями между постановлением о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы и учетной политикой ООО «СТ Технолоджи» в отнесении расходов к прямым и косвенным, а также отсутствием пояснений к учетной политике указанного общества.

 В то же время, указанные обстоятельства, по мнению суда, на правильность данной административным органом действиям Заявителя и Третьего лица квалификации не влияют и об ошибочности выводов контрольного органа не свидетельствуют.

 При этом, приведенные Заявителем доводы о недопустимости указанного доказательства (заключения эксперта) ввиду его отсутствия в материалах антимонопольного дела по состоянию на дату вынесения контрольным органом заключения об обстоятельствах дела судом отклоняются как не основанные на нормах права, поскольку соответствующего запрета положения ст. 48.1 Закона о защите конкуренции не содержат. 

Более того, при оценке приведенного довода суд обращает внимание и на то обстоятельство, что упомянутое доказательство не является новым и кардинально изменяющим суть вменяемого Заявителю нарушения, а лишь дополнительно подтверждает установленные административным органом обстоятельства и данную им контрольным органом оценку.

 Приведенные Заявителем доводы об обязаельности установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды по результатам проведенных торгов судом отклоняются, поскольку запрет, установленный ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, является формальным.

В связи с чем, анализ поведения участников и заказчиков торгов с точки зрения получения ими экономической выгоды не входит в предмет доказывания по указанной категории дел, а приведенные Заявителем доводы об обратном судом отклоняются как не имеющие нормативного обоснования.

 Вместе с тем, исходя из сведений, указанных в Заключении эксперта ЭКЦ УТ МВД России от 15.04.2020 № 1196, бухгалтерской судебной экспертизы по материалам уголовного дела № 11902009608000042, установленного размера расходов общества в связи с исполнением контракта (в размере 17 770 773,90 руб.), суммы заключенного контракта (в размере 39 900 000,00 руб.), а также учитывая доказательства по делу, возможно констатировать доказанность получении обществом экономической выгоды по результатам заключения устного антиконкурентного соглашения.

 Приведенные же Заявителем доводы об отсутствии в материалах дела прямых доказательств, свидетельствующих о заключении антиконкурентного соглашения, судом также отклоняются, поскольку, как уже было указано выше, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства оценивается совокупность фактических обстоятельств по делу, а не каждое обстоятельство в отдельности, в связи с чем отсутствие прямых доказательств, при достаточности косвенных фактов, указывающих на нарушение, не может являться основанием для прекращения производства по делу о нарушении требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, равно как и основанием для удовлетворения в настоящем случае заявленного требования.

 Кроме того, как правильно указано в оспариваемом решении, соглашение может представлять собой договоренность как в письменной, так и в устной форме. 

Таким образом, факт наличия антиконкурентного соглашения (который установлен на основании имеющихся в деле доказательств) не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов, что согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в «Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» от 16.03.2016.

 Список же возможных для использования антимонопольным органом доказательств не является исчерпывающим, в связи с чем административный орган правомерно использовал сведения, полученные из различных источников, при доказывании заключения антиконкурентного соглашения.

 Учитывая то обстоятельство, что картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников. Антиконкурентное соглашение явствует из общей картины хода торгов, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов. 

 Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но также исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

 Кроме того, суд также отклоняет и доводы Заявителя об отсутствии в решении контрольного органа указания признаков ограничения конкуренции, а также конкретизации преимущественных условий, созданных для заявителя Третьим лицом.

 Так, из содержания оспариваемого решения однозначно усматривается, что в нем установлены поименованные в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции признаки ограничения конкуренции, а именно: сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке, а также отказ хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий на товарном рынке. Таким образом, антиконкурентное поведение Заявителя и Третьего лица, учитывая обстоятельства дела, могло привести к последствиям ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

 Кроме того, как уже отмечалось выше, указанное поведение Учреждения способствовало  созданию  преимущественных условий для общества в ходе торгов, направленных на обеспечение ему победы в этой процедуре.

 Приведенные Заявителем доводы относительно исполнения им государственного контракта об ошибочности выводов антимонопольного орган органа, вопреки утверждению общества об обратном, не свидетельствуют.

 Так, согласно п. 1.1 контракта от 08.09.2017 № 23-ОК-23/17 общество принимает на себя обязательства по выполнению работ по проектированию, прохождению негосударственной экспертизы и проверке достоверности определения сметной стоимости работ в соответствии с нормативно-правовыми актами Российской Федерации, техническим заданием на проектирование, условиями контракта, в сроки, установленные контрактом, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить их в порядке, предусмотренном контрактом.

 Таким образом, надлежащее исполнение контракта является обязанностью лица, а не правом, и не может характеризовать поведение общества в ходе торгов в качестве добросовестного и тем более не может свидетельствовать об отсутствии в действиях Заявителя выявленного контрольным органом нарушения. В этой связи приведенный обществом в указанной части довод судом отклоняется как в принципе не имеющий правового значения для настоящего спора.

 На основании изложенного, суд признает выводы административного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

Суд так же отмечает, что в соответствии со  ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. 

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением.

В связи с чем, приходит к выводу, что совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.  

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю. Немова