ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-11264/2022

г. Челябинск

04 октября 2022 года

Дело № А34-8835/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Бояршиновой Е.В., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Курганской области от 28.06.2022 по делу №А34-8835/2021. 

В судебном заседании посредством видеоконференц-связи, организацию которой осуществил Арбитражный суд Курганской области, принял участие представитель индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО3 (паспорт, доверенность от 14.09.2022, диплом).

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительным решения, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – УФАС по Курганской области, антимонопольный орган), по делу о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок №05-02/43-2021 от 02.03.2021. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих требований относительно предмета спора, привлечены: ГБУ «Курганский областной перинатальный центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Медкомплект» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (далее – ООО «Медкомплект»).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 28.06.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, предприниматель (далее также – апеллянт, податель жалобы) обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 28.06.2022 отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом не принято во внимание, что аукционная документация составлена на совместимые наборы реагентов. Документацией о закупке не было установлено требований о необходимости использования оригинальных реагентов. Понятия «оригинальный» и «совместимый» не являются тождественными. Поэтому, согласно представленным в составе заявки документам, предложенный к поставке заявителем товар, а именно, набор реагентов Юнидифф 3 производителя ООО «Эйлитон» полностью соответствовал условиям технического задания. Также апеллянт отмечает, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и не допускать возможности его множественного толкования с тем, чтобы исключить последующую возможность субъективного усмотрения со стороны заказчика. Возможность совместного применения набора реагентов ЮНИДИФФ 3 совместно с гематологическим анализатором, подтверждается, представленными в материалы дела документами, в частности, инструкцией по применению набора реагентов ЮНИДИФФ 3, письмом ООО «Эйлитон» от 02.04.2020 №11/Э, письмами Росздравнадзора, постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2020 по делу №А38-4025/2020, письменным пояснениям ООО «Эйлитон», представленным в материалы дела. Также отмечает, что результаты клинических испытаний были представлены в суд 27.12.2021 ООО «Эйлитон» в рамках письменных пояснений, данная позиция была также озвучена специалистом ООО «Эйлитон» привлеченным к участию в деле определением суда от 22.11.2021. Однако, не письменные пояснения, не объяснения специалиста по данному вопросу не были приняты во внимание судом и не получили никакой правовой оценки в решении суда. Как следует из заключения испытующей организации, заявленные характеристики медицинского изделия набор реагентов ЮНИДИФФ 3 для проведения клинического анализа крови человека на гематологических анализаторах по ТУ 9398-045-59879815-2016 производства ООО «Эйлитон», Россия, указанные в инструкции и подтвержденные по результатам клинических испытаний, отражают. Медицинское изделие Набор реагентов ЮНИДИФФ 3 для проведения клинического анализа крови человека на гематологических анализаторах по ТУ 9398-045-59879815-2016 производства ООО «Эйлитон», Россия, является качественным, эффективным и безопасным медицинским изделием при использовании в соответствии с предназначенным производителем применением. Согласно письму Управления организации государственного контроля и регистрации медицинских изделий от 13.04.2020 исх. №10-19850/20, представленному в материалы дела, на территории Российской Федерации в установленном порядке зарегистрировано и разрешено для применения в медицинских целях медицинское изделие «Набор реагентов ЮНИДИФФ 3 для проведения клинического анализа крови человека на гематологических анализаторах по ТУ 9398-045-59879815-2016», производства ООО «Эйлитон», Россия, регистрационное удостоверение от 17.02.2020г №РЗН 2018/6823, срок действия не ограничен. В материалах регистрационного досье на Медицинское изделие имеются сведения о проведенных испытаниях на анализаторах гематологических Swelab модель Alfa. Аналогичная позиция содержится также в ответе Росздравнадзора от 12.10.2020 исх. №10-60008/20. Податель жалобы также обращает внимание, что реагенты ЮНИДИФФ 3 зарегистрированы в качестве медицинского изделия, они не являются принадлежностью. Относительно того, что ООО «Буль Медикал» никогда не тестировала реагенты ЮНИДИФФ 3 со счетчиками гематологическими Swelab Alfa, отмечает, что Закон №323-Ф3, а также принятые в соответствии с ним подзаконные акты, не содержат норм, обязывающих производителей одних медицинских изделий, которые прошли все установленные законом экспертизы и выпущены Росздравнадзором в свободное обращение на территории РФ в соответствии с назначением, установленным производителем, получать какие-либо дополнительные разрешения, производить какие-либо дополнительные экспертизы, согласования по совместному использованию с производителями других зарегистрированных медицинских изделий или в каких-либо экспертных организациях или иных контролирующих органах. Также отмечает, что производитель анализатора Swelab и оригинальных реагентов к нему «Буль ФИО4» Швеция является прямым конкурентом ООО «Эйлитон» по производству реагентов к анализаторам Swelab, в связи с чем указанный производитель прямо заинтересован в продаже только собственных реагентов. Кроме того, ссылка суда на Руководство пользователя, по мнению апеллянта, является необоснованной, поскольку ссылка на данное Руководство отсутствовала в аукционной документации, заказчиком не указаны параметры совместимости закупаемого товара с оборудованием, имеющимся у заказчика, с учетом эксплуатационной документации на анализатор. Считает, что заказчик имел возможность в документации о закупке установить требование и провести закупку на оригинальные наборы реагентов, однако этого не сделал.

В адрес суда от третьих лиц поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых указанные лица просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Судом в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывы приобщены к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

В адрес суда 26.09.2022 от ООО «Буль Медикал»  поступило ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

В силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в рамках рассматриваемого спора заявителем, в порядке статьи 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оспаривается решение антимонопольного органа о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок №05-02/43-2021 от 02.03.2021.

Суд апелляционной инстанции, установив данные обстоятельства, учитывая положения нормы статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и сущность заявленных требований, приходит к выводу о том, что принятое судом решение по настоящему делу не может повлиять на права и обязанности ООО «Буль Медикал» по отношению к лицам, участвующим в деле.

Доказательства того, что итоговый судебный акт по рассматриваемому делу напрямую затронул права и обязанности ООО «Буль Медикал»  суду представлены не были. 

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ГБУ «Курганский областной перинатальный центр» проводился электронный аукцион на поставку реактивов (извещение № 0343200029821000030 от 04.02.2021). 

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 15.02.2021 до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе подано 2 заявки с идентификационными номерами 1, 2. 

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 19.02.2021 на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок, заявка участника с идентификационным номером № 2 (ИП ФИО2) признана аукционной комиссией заказчика несоответствующей требованиям Закона о контрактной системе и (или) документации аукциона, поскольку участником закупки по позиции № 1 и позиции № 2 раздела 10 документации об аукционе представлено во второй части заявки регистрационное удостоверение на медицинское изделие от 17.02.2020 № РЗН 2018/6823 на набор реагентов ЮНИДИФФ 3 для проведения анализа крови человека на гематологических анализаторах по ТУ 9398-045-59879815-2016 производства ООО «Эйлитон» Россия. Представленное регистрационное удостоверение и информация в нем не соответствует требованиям, установленным пунктами 1 и 2 раздела 10 «Наименование и описание объекта закупки» документации об аукционе. 

24.02.2021 в УФАС по Курганской области поступила жалоба индивидуального предпринимателя ФИО2 на действия единой комиссии заказчика при рассмотрении вторых частей заявок электронного аукциона (т. 2, л.д. 10-12). 

02.03.2021 Комиссией Курганского УФАС принято решение по делу о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок № 05-02/43-2021, согласно которому жалоба индивидуального предпринимателя ФИО2 признана необоснованной (т. 1, л.д. 3-7). 

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ИП ФИО2 обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным. 

Арбитражный суд первой инстанции, исследовав представленные сторонами доказательства, пришел к выводу о законности решения УФАС по Курганской области №05-02/43-2021 от 02.03.2021.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативных правовых актов антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае предметом с судебной оценки является решение УФАС по Курганской области, которым признана необоснованной жалоба ИП ФИО2 на действия аукционной комиссии ГБУ «Курганский областной перинатальный центр», отклонившей заявку предпринимателя на участие в электронном аукционе на поставку расходных материалов для лаборатории третьего лица.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Законом № 44-ФЗ (часть 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ).

Статьей 99 Закона № 44-ФЗ (здесь и далее приводится редакция закона, действовавшая на момент проведения аукциона) установлены требования к контролю в сфере закупок. В соответствии с этой статьей, контроль в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок (субъекты контроля) (часть 2). Контроль осуществляется в том числе федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (которым в силу п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 определена Федеральная антимонопольная служба), путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (пункт 1 части 3). Контроль в отношении операторов электронных площадок, а также при проведении электронного аукциона (с момента размещения в единой информационной системе извещения о проведении электронного аукциона до момента заключения контракта) в отношении иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций) осуществляется в том числе федеральным органом исполнительной власти (часть 4). Контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям: 1) получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 этого Федерального закона; 2) поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок; 3) истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 статьи 99 предписания (часть 15).

Оспоренное решение принято управлением в пределах предоставленных ему полномочий по итогам проведения внеплановой проверки поступившего от участника закупки обращения, содержащего сведения о наличии в действиях аукционной комиссии нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

В силу части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ, описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, влекущие за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Частью 2 статьи 33 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о наименовании и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Федерального закона, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 этого Закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 2 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 настоящей статьи, должна содержать: 1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); 2) при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг: а) наименование страны происхождения товара; б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 66 Закона №44-ФЗ, вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию: 1) наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения (для юридического лица), почтовый адрес участника такого аукциона, фамилия, имя, отчество (при наличии), паспортные данные, место жительства (для физического лица), номер контактного телефона, идентификационный номер налогоплательщика участника такого аукциона или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика участника такого аукциона (для иностранного лица), идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника такого аукциона; 2) документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки); 3) копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе. При этом не допускается требовать представление указанных документов, если в соответствии с законодательством Российской Федерации они передаются вместе с товаром; 4) решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия данного решения в случае, если требование о необходимости наличия данного решения для совершения крупной сделки установлено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и (или) учредительными документами юридического лица и для участника такого аукциона заключаемый контракт или предоставление обеспечения заявки на участие в таком аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой; 5) документы, подтверждающие право участника электронного аукциона на получение преимуществ в соответствии со статьями 28 и 29 настоящего Федерального закона (в случае, если участник (электронного аукциона заявил о получении указанных преимуществ), или копии таких документов; 6) документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов, или копии таких документов. При отсутствии в заявке на участие в электронном аукционе документов, предусмотренных настоящим пунктом, или копий таких документов эта заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами; 7) декларация о принадлежности участника такого аукциона к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного частью 3 статьи 30 настоящего Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Частью 1 статьи 69 Закона № 44-ФЗ установлено, что аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 2 статьи 69 Закона № 44-ФЗ, по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В силу части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям установленным документацией об аукционе, в случае: 1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; 2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона; 3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

В настоящем случае аукционная комиссия по итогам рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе отклонила заявку ИП ФИО2 по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона №44-ФЗ, со ссылкой на несоответствие заявки требованиям аукционной документации.

Как указано выше, в рассматриваемой ситуации объектом закупки на проводимом электронном аукционе являлась поставка реактивов. 

Техническое задание заказчика составлено в соответствии с действующим законодательством и эксплуатационной документацией «Руководство пользователя счетчика гематологического «Swelab Alfa» (Boule Medical A.B., Швеция) и содержит точное описание технических и функциональных характеристик товара. 

В материалы дела представлено руководство пользователя счетчика гематологического Swelab Alfa (т. 2, л.д. 80-91), из пунктов 2.4, 4.4, 11.4 которого следует, что производитель счетчика считает необходимым использовать только оригинальные или разрешенные компанией Boule реагенты.

Податель апелляционной жалобы обоснованно указывает на то обстоятельство, что указанное руководство пользователя не являлось приложением к аукционной документации. Однако содержание этого руководства правомерно принято судом первой инстанции во внимание наряду с иными доказательствами в целях установления имеющего значения для правильного разрешения спора обстоятельства - фактической совместимости предложенных предпринимателем реагентов с имеющимся у заказчика оборудованием - гематологическим анализатором Swelab Alfa.

В заявке предпринимателя предложены реагенты «ЮНИДИФФ 3» производства ООО «Эйлитон».

При оценке совместимости предложенных заявителем реагентов «ЮНИДИФФ 3» с гематологическим анализатором Swelab Alfa (Boule Medical A.B., Швеция), антимонопольным органом учтена информация, изложенная в письме производителя - компания Boule Medical A.B. от 12.02.2021, в соответствии с которым, в случае использования набора реагентов «ЮНИДИФ 3» производства ООО «Эйлитон» со счетчиками гематологическими Swelab Alfa компания не несет ответственность за результаты измерений, а также за рабочее состояние счетчиков гематологических Swelab Alfa. Применение не тестированных реагентов «ЮНИДИФФ 3» со счетчиками гематологическими Swelab Alfa может приводить к ошибочным результатам и повреждению частей анализатора.

Эта информация подтверждена представленной в материалы арбитражного дела копией инструкции по эксплуатации гематологического анализатора Swelab Alfa. Непредставление указанного документа при рассмотрении дела в антимонопольном органе не исключает его доказательственного значения при рассмотрении спора в арбитражном суде.

Со своей стороны заявитель в подтверждение совместимости предложенных им реагентов «ЮНИДИФФ 3» с гематологическим анализатором Swelab Alfa представил письмо производителя предложенных реагентов - ООО «Эйлитон» и письменные пояснения этого лица  (подтвердившего такую совместимость) и инструкцию по эксплуатации медицинского изделия - «Набор реагентов ЮНИДИФФ 3» для проведения клинического анализа крови человека на гематологических анализаторах по ТУ 9398-045-59879815-2016 (из которой следует, что данные наборы возможны для использования на анализаторе Swelab Alfa). Также, заявитель сослался на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.09.2020 по делу № А38-4025/2020 по заявлению ООО «Буль Медикаль» к УФАС по Республике Башкортостан об оспаривании решения комиссии по контролю в сфере закупок от 07.04.2020 по делу № 012/06/106-228/2020 (которым применительно к иной закупке признан неподтвержденным довод ООО «Буль Медикаль» о незаконности использования неоригинальных реагентов «ЮНИДИФФ 3» на гематологических анализаторах Medonic Серии М) и на письма Росздравнадзора от 12.10.2020 № 10-30008/20 и от 13.04.2020 310-19850/20 (о наличии в государственном реестре информации о медицинском изделии «Набор реагентов ЮНИДИФФ 3» производства ООО «Эйлитон», а также о наличии в регистрационном досье информации о совместном применении этого медицинского изделия в том числе с анализаторами модели Swelab Alfa).

Таким образом, материалы дела содержат противоречивые сведения относительно совместимости предложенных заявителем реагентов «ЮНИДИФФ 3» с имеющимся у заказчика оборудованием - анализатором модели Swelab Alfa. При этом информация об отсутствии такой совместимости представлена производителем анализаторов - ООО «Буль Медикаль», а информация о совместимости представлена производителем реагентов - ООО «Эйлитон»).

Относительно доводов заявителя суд апелляционной инстанции отмечает, что информация о совместимости реагентов с указанным анализатором, изложенная в поименованных заявителем письмах Росздравнадзора, основана на сведениях, содержащихся в регистрационном досье медицинского изделия о наборе реагентов «ЮНИДИФФ 3».

В то же время, содержание этих писем не опровергает приведенную в письме ООО «Буль Медикаль» информацию о том, что применение реагентов «ЮНИДИФФ 3» со счетчиками гематологическими Swelab Alfa может приводить к ошибочным результатам и повреждению частей анализатора, в связи с чем, в случае использования набора реагентов «ЮНИДИФ 3» производства ООО «Эйлитон» со счетчиками гематологическими Swelab Alfa ООО «Буль Медикаль» не несет ответственность за результаты измерений, а также за рабочее состояние счетчиков гематологических Swelab Alfa.

При этом суд отмечает значимость для заказчика мнения производителя имеющегося у него оборудования относительно возможности использования на таком оборудовании предлагаемых реагентов, поскольку это влияет на дальнейшую эксплуатацию оборудования и исполнение производителем оборудования гарантийных обязательств.

Довод апеллянта со ссылкой на постановление первого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2020 №А38-4025/2020 отклоняется апелляционной коллегией, поскольку в рамках указанного дела устанавливалась законность и обоснованность отклонения заявки на участие в электронном аукционе на поставку реагентов диагностических для использования с иным гематологическим анализатором Medonic серии M модель М20, кроме того, аукционная документация по указанному делу содержала положения о возможности приобретения неоригинальных реагентов в отличие от обстоятельств по настоящему спору, в связи с чем обстоятельства, установленные в рамках дела №А38-4025/2020 не являются преюдициальными для настоящего спора.

Помимо этого, поддерживая позицию антимонопольного органа, суд первой инстанции сослался на письма Росздравнадзора от 05.02.2016 № 09-С-571-1414, от 22.06.2017 № 04-31270/17, от 11.07.2017 № 04-34419/17, размещенные в открытом доступе, в которых разъяснено, что возможность эксплуатации медицинского оборудования одного производителя совместно с принадлежностями другого производителя определяется именно производителем медицинского оборудования, а использование нового медицинского изделия для диагностики совместно с ранее зарегистрированным возможно только в том случае, если в технической и эксплуатационной документации как регистрируемого медицинского изделия, так и зарегистрированного ранее, содержится информация об их совместном применении и гарантиях качества, безопасности и эффективности медицинского изделия. При этом новое медицинское изделие должно проходить технические и клинико-лабораторные испытания совместно с уже зарегистрированными на территории Российской Федерации медицинским изделием, вместе с которым предполагается использование.

Изложенный в названных письмах Росздравнадзора общий подход к вопросу о совместимости реагентов и медицинского оборудования вполне применим к рассматриваемым правоотношениям.

При этом, из письма компания Boule Medical A.B. от 12.02.2021 следует, что компания Boule Medical A.B., Швеция не проводила никакие технические и клинические испытания на совместимость анализаторов Swelab Alfa с реагентами, выпускаемые иными производителями.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией антимонопольного органа о правомерности отклонения единой комиссией заказчика заявки ИП ФИО2

То есть, оспоренное решение УФАС по Курганской области о признании необоснованной жалобы предпринимателя на действия единой комиссии заказчика соответствует закону, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании такого решения недействительным.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта отсутствуют.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в силу оставления апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Курганской области от 28.06.2022 по делу № А34-8835/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья        А.П. Скобелкин 

СудьиЕ.В. Бояршинова 

Н.Г. Плаксина