ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

 

г. Тула

Дело № А23-496/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20.06.2019 

Постановление изготовлено в полном объеме  27.06.2019

 Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей  Большакова Д.В. и Еремичевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,                          при участии от заинтересованного лица – индивидуального предпринимателя ФИО2 (Калужская обл., Малоярославецкий р-н,                              с. Детчино, ОГРНИП 304401134400189, ИНН 

<

***>) – ФИО3, ФИО4 (по доверенности от 18.02.2019 № 2), в отсутствие заявителя – Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в лице Управления организации охраны общественного порядка и взаимодействия с органами исполнительной власти                 и органами местного самоуправления (г. Калуга), надлежащим образом извещенного                     о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Калужской области от 22.03.2019 по делу № А23-496/2019 (судья Харчиков Д.В.), 

 

УСТАНОВИЛ:

управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Калужской области в лице Управления организации охраны общественного порядка и взаимодействия                         с органами исполнительной власти и органами местного самоуправления (далее –               УМВД России по Калужской области в лице ООПАЗ УОООП УМВД России                                по Калужской области, заявитель, управление) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ИП ФИО3, предприниматель) о привлечении                             к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). 

Решением Арбитражного суда Калужской области от 22.03.2019 по делу                              № А23-496/2019 ИП ФИО3 привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, и ему  назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 руб. со взысканием                            в доход соответствующего бюджета,  а  алкогольную продукцию: водка   «Граф Усов люкс» 0,5 л. – 2 бут.; водка «Русский лес люкс» 0,5 л. – 2 бут.; водка «Хаски» 0,5 л. –  2 бут.; напиток винный газированный «Ламбруско Фламентино» 0,75 л. – 3 бут.; напиток винный газированный полусладкий «Роззето Белый» 0,75 л. – 4 бут.; коньяк «Дагестан» 0,5 л. – 1 бут.; российский коньяк «Кизляр» 0,5 л. – 1 бут.; вино столовое сухое красное «Саперави» 0,75 л. – 2 бут.; вино полусладкое красное «Каберне» 0,75 л. – 2 бут.; напиток винный полусладкий «Рябина на коньяке» 0,5 л. – 2 бут.; напиток винный полусладкий «Клюква на коньяке» 0,5 л. – 2 бут.; водка «Облепиховая» 0,5 л. – 16 бут.; водка «Добрый медведь» 0.5 л. – 20 бут., изъятую согласно протоколу изъятия вещей     и документов от 07.12.2018 и находящуюся в отделе ОПАЗ УОООП УМВД России  по г. Калуге по адресу: 

<

...>,  уничтожить.

Не согласившись с данным решением, предприниматель обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении  заявленных требований.  

В обоснование доводов жалобы апеллянт ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно отклонил  ходатайство об   истребовании копии части КУСП                   за 07.12.2018, так как рапорт  сотрудника полиции, который  послужил основанием для проверки,  зарегистрирован в КУСП только 18 час. 12 мин., в  связи  с этим считает, что проверка проведена незаконно.

Заявитель жалобы считает, что вывод суда о том, что 07.12.2018 управлением проводился один осмотр и одно изъятие, основан на предположении, что недопустимо.

Податель жалобы указывает на то, что расхождение времени начала видеозаписи (07.12.2018 11час 46 мин) и времени совершения действий по осмотру и изъятию, времени совершения административного правонарушения, указанных в соответствующих протоколах и определении (07.12.2018 11.10), свидетельствует о нарушении управлением части 2 статьи 27.8 КоАП РФ и части 2 статьи 27.10 КоАП РФ;  осмотр  и изъятие произведены без участия понятых и без видеозаписи. Суд  не принял во внимание  указанные процессуальные нарушения, исказив данные протоколов  и определения в пользу заявителя. В протоколе об административном правонарушении не указано, какие именно действия из перечисленных совершил ИП ФИО3 При этом какие-либо доказательства, свидетельствующие о закупке (в том числе импорте), поставке (в том числе экспорте), перевозке и розничной продаже алкогольной продукции предпринимателем, в материалах дела отсутствуют. Следовательно, событие правонарушения в протоколе описано общими фразами, не указаны конкретные деяния предпринимателя, за которые его признали виновным по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

При этом отклоняя доводы защиты о том, что в ходе проверки не выяснено,  владел  ли предприниматель русским языком, суд указал на отсутствие ходатайств и сведений о том,  что предприниматель пожелал воспользоваться данным правом. Однако суд не учел,                  что имея элементарные знания русского языка на разговорном уровне, предприниматель не понимал значения юридической терминологии, в том числе используемой                                  в протоколах. Объяснение написано не самим предпринимателем собственноручно, а сотрудником полиции. Считает, что ссылка суда на постановление СНК СССР, ЦК ВКП(б) от 13.03.1938 № 324 «Об обязательном изучении русского языка в школах национальных республик   и областей», а также на наличие у предпринимателя высшего образования является неправомерной. 

Апеллянт также указывает на то, что суд первой инстанции  не принял во внимание абзац 2 пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005  № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» о том, что существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных  о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.). В протоколе об административном правонарушении от 21.01.2019 такие данные отсутствуют. Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о разъяснении предпринимателю прав при проведении проверки, со ссылкой на наличие подписей предпринимателя в протоколах и объяснении напротив напечатанных выдержек                            из Конституции Российской Федерации и КоАП РФ.

При этом суд неправомерно признал несостоятельным довод предпринимателя о неверной квалификации деяния в протоколе об административном правонарушении, сославшись на Обзор судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 КоАП РФ», утвержденный  Президиумом ВС России 06.12.2017, а также постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 № 47 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной                                         и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», не указав причины, по которым Обзор судебной практики имеет приоритет перед Постановлением Пленума.

Заинтересованное лицо считает, что проверка проводилась в отсутствие законного представителя, поскольку женщина, находившаяся при начале процессуальных действий                           у кассы за прилавком, не является работником предпринимателя. В то же время она сообщила сотрудникам полиции, что предприниматель отъехал на полчаса и попросил               ее присмотреть за кафе (видеозапись, 2 мин 25 с). При этом   она не представилась и заявила, что работником предпринимателя не является. При таких обстоятельствах считать ее сотрудником предпринимателя, полномочия которого явствуют из обстановки, нельзя.  Следовательно, при проведении осмотра нарушены положения части 2                      статьи 27.8 КоАП РФ. Более того, как следует  из видеозаписи, спустя всего 10 минут с момента начала проверки, явился сам предприниматель ФИО3 Указанный факт свидетельствует о том, что предприниматель не уклонялся  от проверки, и если бы осмотр начался на 10 минут позже, требования части 2 статьи 27.8 КоАП РФ были бы выполнены. Однако должностное лицо, которое вело производство по делу                               об административном правонарушении, а именно  ФИО5  не предпринял мер                                        ни к установлению личности женщины, ни к получению от нее в установленном законом порядке объяснений, ни к обеспечению присутствия самого предпринимателя. 

Обращает внимание на то, что прибывший позже предприниматель расписался                                       в протоколах без замечаний, поскольку присутствовал не с самого начала процессуальных действий, о нарушениях со стороны  сотрудников  полиции утверждать не мог.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возражает против                                             ее доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения,                                   а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В судебных  заседаниях  представитель предпринимателя  заявил   ходатайства  об истребовании в УМВД России по Калужской области  (

<

...>) надлежащим образом заверенной копии части КУСП за 07.12.2018, поскольку утверждает, что   рапорт сотрудника  полиции от 07.12.2018  зарегистрирован в КУСП 07.12.2018 в                  18 час.  12 мин, тогда  как проверка состоялась  в первой половине дня 07.12.2018,  что  свидетельствует   о  проведении проверки  без законных  на то оснований, а  ее результаты  не могут быть использованы  по делу в качестве  надлежащих доказательств по делу об административном правонарушении.      

 На основании пункта 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе истребовать доказательство от лица, у которого оно находится, по ходатайству лица, участвующего в деле и не имеющего возможности самостоятельно получить это доказательство.

При этом суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством.  

Рассмотрев ходатайства  предпринимателя  об истребовании  данных доказательств, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства об истребовании письменных доказательств, в истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Исходя из толкования статьи 159 АПК РФ разрешение ходатайств является исключительной компетенцией суда, при этом удовлетворение ходатайств   об истребовании документов  либо их приобщении является правом, а не обязанностью суда.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее                 в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции                               по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Суд апелляционной инстанции  считает, что в данном случае необходимость истребования дополнительных доказательств отсутствует. При этом   данным документом  не могут быть установлены обстоятельства, имеющие  существенное значение для рассмотрения настоящего спора.  

Представители заявителя в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,   в связи с чем  в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся   в деле доказательствам, в связи                        с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, выслушав пояснения  предпринимателя и его представителя, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы  и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела,  ФИО3 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 28.05.2001, ОГРНИП 304401134400189, осуществляет предпринимательскую деятельность в кафе по адресу: 

<

...> (далее – кафе).

На основании рапорта, зарегистрированного в КУСП 07.12.2018 за № 5511                        и в соответствии со статьями 27.8, 28.3 КоАП РФ, частью 1 статьи 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» сотрудниками управления 07.12.2018                                   с участием представителя предпринимателя и предпринимателя лично, с применением фото - и видеосъемки произведен осмотр кафе, в ходе проведения которого обнаружена и изъята находящаяся в незаконном обороте алкогольная продукция  в бутылках, а именно: водка «Граф Усов люкс» 0,5 л. – 2 бут.; водка «Русский лес люкс» 0,5 л. – 2 бут.; водка «Хаски» 0,5 л. – 2 бут.; напиток винный газированный «Ламбруско Фламентино» 0,75 л. – 3 бут.; напиток винный газированный полусладкий «Роззето Белый» 0,75 л. – 4 бут.; коньяк «Дагестан» 0,5 л. – 1 бут.; российский коньяк «Кизляр» 0,5 л. – 1 бут.; вино столовое сухое красное «Саперави» 0,75 л. – 2 бут.; вино полусладкое красное «Каберне» 0,75 л. – 2 бут.; напиток винный полусладкий   «Рябина на коньяке» 0,5 л. – 2 бут.; напиток винный полусладкий «Клюква на коньяке» 0,5 л. – 2 бут.; водка «Облепиховая» 0,5 л. – 16 бут.; водка «Добрый медведь» 0.5 л. –  20 бут. Отмечено, что вся продукция имеет этикетки, заводским способом оклеена федеральными специальными марками, заводским способом укупорена. Об изложенном 07.12.2018 составлен протокол осмотра. Протокол подписан предпринимателем   без замечаний.

Обнаруженная алкогольная продукция изъята также с участием предпринимателя                   и с применением видеозаписи, о чем составлен протокол изъятия вещей и документов                     от 07.12.2018. Протокол подписан предпринимателем без замечаний.

Определением от 07.12.2018 в отношении предпринимателя возбуждено дело                    об административном правонарушении и проведении административного расследования по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ. 

Определение вручено предпринимателю 07.12.2018, с письменным разъяснением положений статьи 25.1 КоАП РФ.

Опрошенный 07.12.2018 с разъяснением положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, статей 17.9, 25.1 КоАП РФ ФИО3 пояснил, что около 3 месяцев осуществляет предпринимательскую деятельность в кафе по адресу:                      

<

...>. Помещение кафе принадлежит ему на праве собственности. В подсобном помещении кафе находилась на хранении алкогольная продукция различных наименований, которую он приобрел                      в различных магазинах для личных нужд (запланированного на 30.12.2018 празднования дня рождения в помещении кафе). На данную продукцию товарно-сопроводительных документов, чеков не имеет. Лицензии на осуществление деятельности по обороту алкогольной продукции не имеет.

Старшим инспектором отдела управления 21.01.2019 в отношении предпринимателя и с его участием составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, согласно которому 07.12.2018  в 11 час. 10 мин., проведена проверка в кафе по адресу: 

<

...>, где деятельность осуществляет ИП ФИО3

При проведении проверки установлен факт незаконного оборота                                       ИП ФИО3 алкогольной продукции без соответствующей лицензии, а именно:

1. водки «Граф Усов люкс», емк. 0,5 л., алк. 40%, дата розлива 20.11.2018, производство Россия, в количестве 2 бутылок;

2. водки «Русский лес люкс», емк. 0,5 л., алк. 40%, дата розлива 14.09.2018, производство Россия, в количестве 2 бутылок;

3. водки «Хаски», емк. 0,5 л., алк. 40%, дата розлива 16.10.2018, производство Россия, в количестве 2 бутылок;

4. напитка винного газированного сладкого белого «Ламбруско Фламентино»,                 емк. 0,75 л., алк. 8%, дата розлива 28.11.2018 , производство Россия, в количестве 3 бутылок;

5. напитка винного газированного полусладкого «Роззето Белый», емк. 0,75 л.,                алк. 7,5%, дата розлива 10.10.2018 , производство Россия, в количестве 4 бутылок;

6. коньяка «Дагестан», емк. 0,5 л., алк. 44%, дата розлива не установлено, производство Россия, в количестве 1 бутылки;

7. российского коньяка «Кизляр», емк. 0,5 л., алк. 40%, дата розлива                                      не установлено, производство Россия, в количестве 1 бутылки;

8. вина столового сухого красного «Саперави», емк. 0,75 л., алк. 10-12%, дата розлива 20.09.2018, производство Россия, в количестве 2 бутылок;

9. вина полусладкого красного «Каберне», емк. 0,75 л., алк. 10,5-11,5%, дата розлива 10.10.2018 , производство Россия, в количестве 2 бутылок;

10. напитка винного полусладкого ароматизированного «Рябина на коньяке»,                    емк. 0,5 л., алк. 12%, дата розлива 29.09.2018 , производство Россия, в количестве 2 бутылок, на бутылке имеется наклейка (ценник) с указанием цены 200 руб.;

11. напитка винного полусладкого ароматизированного «Клюква на коньяке»,                    емк. 0,5 л., алк. 12%, дата розлива 13.08.2018, производство Россия, в количестве 2 бутылок;

12. водки «Облепиховая», емк. 0,5 л., алк. 40%, дата розлива 11.10.2016, производство Россия, в количестве 16 бутылок;

13. водки «Добрый медведь», емк. 0,5 л., алк. 40%, дата розлива не установлено, производство Россия, в количестве 20 бутылок;

Указанная алкогольная продукция находилась в подсобном помещении кафе. Алкогольная продукция закупорена, оклеена этикетками заводским способом,                                   а также имеются федеральные специальные марки.

Таким образом, ИП ФИО3 нарушил пункт 1 статьи 18, абзац 4                         пункта 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной                                                            и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», то есть совершил административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Предприниматель письменно указал на несогласие с данным протоколом.                    Копия протокола вручена предпринимателю в день его  составления.

Названный протокол, материалы административного дела и заявление                              о привлечении предпринимателя к административной ответственности направлены                      в арбитражный суд для рассмотрения.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела                                 о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения                    и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол                 об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность              за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения                       к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол,                   а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ предусмотрено, что производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере                от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или дисквалификацию на срок от двух                      до трех лет.

Сфера действия Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной                                            и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Закон № 171-ФЗ) определена в статье 1, частью 2 которой установлено, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные                       с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, и отношения, связанные с потреблением (распитием) алкогольной продукции.

Частями 3 и 4 данной статьи определены перечни исключений, на которые действия Закона № 171-ФЗ не распространяется. 

Как верно установил суд первой инстанции, рассматриваемое в настоящем деле деяние к таковым не относится.

Подпункт 16 статьи 2 Закона № 171-ФЗ определяет оборот как закупку (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа,                       на которые распространяется действие Закона № 171-ФЗ.

В данной норме также даны понятия спиртосодержащей продукции и алкогольной продукции.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной                  в постановлениях от 12.11.2003 № 17-П и от 23.05.2013», государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся                       к ограниченно оборотоспособным объектам, как этиловый спирт, алкогольная                              и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни                            и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

В этих целях Законом № 171-ФЗ устанавливаются правовые основы оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации, в том числе закрепляется обязательность лицензирования указанной деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона № 171-ФЗ лицензированию подлежат виды деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной                                 и спиртосодержащей продукции, за исключением: производства и оборота фармацевтической субстанции спирта этилового (этанола), спиртосодержащих лекарственных препаратов и (или) спиртосодержащих медицинских изделий, а также пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи; розничной продажи спиртосодержащей продукции; закупки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции                     в целях использования их в качестве сырья или вспомогательного материала                               при производстве алкогольной, спиртосодержащей и иной продукции либо в технических или иных не связанных с производством указанной продукции целях; перевозок этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции                                   с содержанием этилового спирта более 25 процентов объема готовой продукции, осуществляемых в объеме, не превышающем 200 декалитров в год, организациями, закупившими указанную продукцию в целях использования ее в качестве сырья или вспомогательного материала при производстве неспиртосодержащей продукции либо в технических целях или иных целях, не связанных с производством и (или) оборотом (за исключением закупки) этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, на транспортных средствах, находящихся в собственности, оперативном управлении, хозяйственном ведении таких организаций; производства и оборота виноградного сусла, произведенного сельскохозяйственными товаропроизводителями; розничной продажи алкогольной продукции физическим лицам от имени и по поручению организации, имеющей лицензию на розничную продажу алкогольной продукции, в случае,                         если указанная продукция размещена на бортах воздушных судов в качестве припасов                   в соответствии с правом ЕАЭС и законодательством Российской Федерации                                  о таможенном деле, и розничной продажи алкогольной продукции физическим лицам               для потребления (распития) на борту воздушного судна при оказании услуг общественного питания от имени и по поручению организации, имеющей лицензию на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

В силу требований пункта 1 статьи 18 Закона № 171-ФЗ деятельность, связанная                     с оборотом алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

Алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена                                        с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции                        в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки                                   (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха (пункт 7 статьи 2 Закона № 171-ФЗ).

Статьей 26 Закона № 171-ФЗ установлено, что производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий запрещено. Юридические лица, должностные лица и граждане, нарушающие требования вышеуказанного Федерального закона, несут ответственность в соответствии                         с законодательством Российской Федерации.

Оценив представленные в материалы дела доказательства  в порядке статьи                                   71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт нахождения алкогольной продукции, изъятой впоследствии, в помещении, используемом предпринимателем                                        для осуществления предпринимательской деятельности (в подсобном помещении кафе) установлен доказательствами по делу – протоколами осмотра и изъятия, видеозаписью, пояснениями ФИО3

Факт отсутствия у предпринимателя соответствующей лицензии также является установленным и не оспаривается предпринимателем. 

Оборот спиртосодержащей продукции в виде хранения подлежит лицензированию в силу пункта 1 статьи 18 Закона № 171-ФЗ.

По смыслу разъяснений пункта 2 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел                                                  об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017) прямой законодательный запрет                 для индивидуального предпринимателя на осуществляемую им деятельность не может служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение                                        с нарушением установленных Законом № 171-ФЗ требований и правил.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, с 30.07.2017 за хранение алкогольной продукции без лицензии индивидуальные предприниматели могут быть привлечены к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

С учетом изложенного суд первой инстанции справедливо отклонил довод  заинтересованного лица о неверной квалификации деяния предпринимателя в протоколе об административном правонарушении.

Довод предпринимателя  об отсутствии в  протоколе об административном правонарушении  указания события правонарушения и времени его совершения,  суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку в данном протоколе имеется указание на дату и время проведения проверки, прямо указано    на установление этой проверкой факта незаконного оборота предпринимателем алкогольной продукции, приведено нормативное обоснование незаконности оборота алкогольной продукции без соответствующей лицензии (пункт 1 статьи 18, пункт 1  статьи 26 Закона № 171-ФЗ).

Доводы о не выяснении владения предпринимателем русским языком, не разъяснении ему прав, верно отклонены судом первой инстанции, на основании следующего. 

В силу части 1 статьи 24.2 КоАП РФ производство по делам об административных правонарушениях ведется на русском языке - государственном языке Российской Федерации.

При этом частью 2 статьи 24 КоАП РФ установлено, что лицам, участвующим                         в производстве по делу об административном правонарушении и не владеющим языком, на котором ведется производство по делу, обеспечивается право выступать и давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на родном языке либо                    на другом свободно избранном указанными лицами языке общения, а также пользоваться услугами переводчика.

Как установлено судом, в материалах дела отсутствуют сведения о том,                            что предприниматель пожелал воспользоваться данным правом при производстве осмотра и иных процессуальных действиях. Ни в протоколах осмотра и изъятия, ни при даче объяснений, ни при составлении протокола об административном правонарушении предприниматель соответствующих ходатайств не заявлял. Объяснения, протокол                          об административном правонарушении содержат собственноручные записи предпринимателя на русском языке.

Суд первой инстанции также верно отметил, что постановлением СНК СССР,                          ЦК ВКП(б) от 13.03.1938 № 324 «Об обязательном изучении русского языка в школах национальных республик и областей» с 01.09.1938 введено обязательное изучение русского языка в школах национальных республик и областей. Предприниматель                      ДД.ММ.ГГГГ года рождения подпадал под действие этого постановления. При этом в данных сотрудникам полиции объяснениях предприниматель указал на наличие у него высшего образования.

Более того, из видеозаписи, фиксировавшей ход осмотра и изъятия, следует,                    что предприниматель владеет русским языком в достаточной степени, чтобы вступать                  в дискуссии с сотрудниками полиции на различные темы, включая вопрос наказуемости хранения алкогольной продукции для личных нужд.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильном выводу                о том, что предприниматель владеет русским языком в достаточной степени,                           чтобы своевременно заявить о необходимости участия переводчика.

Таким образом, ссылка предпринимателя на совершение процессуальных действий в отсутствие переводчика справедливо расценена судом как попытка злоупотребить процессуальным правом с целью уклонения от предусмотренной законом ответственности, что недопустимо.

При этом в протоколах и объяснениях, вопреки утверждениям предпринимателя, имеются его подписи, подтверждающие разъяснение ему соответствующих прав.

Доводы о производстве процессуальных действий в отсутствие представителя предпринимателя, при этом мер по извещению самого предпринимателя не принималось, правомерно отклонены судом первой инстанции на основании следующего. 

Частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий                  и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя,                                а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

По правилу части 4 статьи 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий                     и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе                      или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Согласно части 6 статьи 27.8 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий                  и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом,                              его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя,                                    а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя                  или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Из вышеуказанных ном следует, что закон требует обеспечить присутствие законного представителя либо иного представителя соответствующего лица.

Осмотр представляет собой меру, которая позволяет своевременно зафиксировать правонарушение в случае, когда присутствие законного представителя обеспечить невозможно, и это препятствует немедленному составлению протокола.

Поскольку проведение осмотра и изъятие продукции направлены, в том числе                    на обнаружение и закрепление доказательств, эффективность данных процессуальных действий зависит от фактора внезапности, заблаговременное извещение лица о данных процессуальных действиях делает их бесполезными.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что достаточной мерой для реализации гарантий защищаемых законом прав предпринимателя является присутствие при осмотре и изъятии представителя предпринимателя в лице присутствующего при начале процессуальных действий сотрудника предпринимателя, полномочия которого явствуют из обстановки.

Из видеозаписи следует, что процессуальные действия начаты в присутствии представителя предпринимателя в лице женщины, находящейся у кассы за прилавком. Зафиксировано наличие на стене у двери в подсобное помещение «уголка потребителя»                     с копиями документов предпринимателя (свидетельства о регистрации, паспорта). Женщина не представилась и заявила, что работником предпринимателя не является.                      На вопрос сотрудников полиции, что же она в таком случае делает на указанном месте, женщина ответа не дала. При осмотре подсобного помещения алкогольная продукция обнаружена как на полу, так и в открытом (иного из видеозаписи и протокола не следует) шкафу. В ходе процессуальных действий явился и предприниматель.  На видеозаписи предприниматель не отрицает принадлежность ни кафе, ни обнаруженной и изымаемой в нём алкогольной продукции, ни факт её хранения в помещении своего кафе, оспаривая лишь наказуемость самого хранения без цели, по его утверждениям, реализации. В протоколах нашло отражение присутствие только предпринимателя. При этом протоколы подписаны  предпринимателем    без замечаний.

Суд первой инстанции справедливо не принял во внимание довод предпринимателя 

о недопустимости открытия шкафов и коробок при осмотре, как необоснованный,  лишенный нормативного обоснования, кроме того, как указывалось выше, изъятая впоследствии алкогольная продукция обнаружена на полу подсобного помещения                       и в открытом шкафу. Присутствие лица, полномочия которого следовали из обстановки, при совершении процессуальных действий было обеспечено.

Кроме того, в свете общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом, сущностной целью указанных гарантий является не предоставление дополнительной возможности признать протоколы недопустимым доказательством,                       а предотвращение искажения фактов реальной действительности – то есть, применительно к обстоятельствам настоящего дела, предотвращение внесения в протокол продукции,                   в действительности,  не находившейся в осмотренных помещениях. Таких фактов                         при сопоставлении протокола и видеозаписи не выявлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что фиксация хода и результатов процессуальных действий с достаточной полнотой обеспечена видеозаписью, которая подтверждает факт деятельности предпринимателя                 в данном кафе, хранение в данном кафе алкогольной продукции, перечисленной                               в протоколах.

По совокупности данных доказательств и установленных из них вышеприведенных обстоятельств в рассматриваемом случае не установлены нарушения законодательства при осмотре и изъятии, влекущих признание данных протоколов недопустимыми доказательствами.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции                     о том, что довод о расхождении времени начала видеозаписи согласно запечатлённому экрану телефона лица, участвующего в осмотре и изъятии (07.12.2018 11:46) и времени совершения действий по осмотру и изъятию, непосредственно указанных                                        в соответствующих протоколах (07.12.2018 11:10) соответствует действительности, может быть признан недостатком протоколов, однако не заслуживает внимания,                                      как не опровергающий совокупность установленных выше обстоятельств. Данных                         о проведении управлением в кафе предпринимателя двух осмотров и изъятий 07.12.2018                       в материалах дела не имеется.

В свою очередь, довод о составлении протокола об административном правонарушении за пределами срока административного расследования, подтверждается материалами дела и не оспаривается управлением.

 Однако названный протокол составлен в пределах срока давности привлечения                 к административной ответственности (статья 4.5 КоАП РФ).

Оценивая собранные по делу доказательства  в их непротиворечивой совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вышеуказанные недостатки не повлекли значимого нарушения прав      и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности, поскольку не повлияли и не могли повлиять на достоверность установленных фактов, образующих событие правонарушения, на установление вины предпринимателя.

Таким образом, как верно  отметил суд первой инстанции,  применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела в данном случае различие во времени совершения процессуальных действий (по тексту протоколов и по содержанию видеозаписи), а равно нарушение срока административного расследования сами по себе не признаются судом существенными нарушениями в понимании разъяснений, содержащихся в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», а следовательно, не влекут вывода о недопустимости соответствующих доказательств.

Между тем материалами дела не установлены обстоятельства, а предпринимателем не представлены доказательства, свидетельствующие о принятии всех зависящих мер                  по предупреждению совершения административного правонарушения либо наличия объективных препятствий для соблюдения требований законодательства, которые                         не могли быть предвидены и предотвращены при проявлении должной степени заботливости и осмотрительности, в связи с чем вина предпринимателя является доказанной.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу                   о наличии состава вмененного предпринимателю административного правонарушения.

Протокол об административном правонарушении соответствует требованиям статей 28.2, 28.4, 28.5 КоАП РФ. Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела не истек.

Из статьи 2.9 КоАП РФ следует, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – Постановление № 10), при квалификации правонарушения                  в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место                         при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 названного Постановления).

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления № 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.                         При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 Постановления № 10).

Каких-либо оснований, свидетельствующих об исключительности рассматриваемого случая, дающих возможность посчитать его малозначительным                           с учетом вышеуказанных разъяснений, судом не установлено и материалами делане подтверждено.

С учетом конкретных обстоятельств допущенного правонарушения, принимая                   во внимание его общественную опасность, характер общественных отношений,                              на которые оно посягает, учитывая ненадлежащее отношение лица к соблюдению установленных законодательством запретов, отсутствие обстоятельств, свидетельствующих об исключительности ситуации, суд не усматривает оснований                          для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Как установлено судом, предприниматель не включен в Реестр субъектов малого                  и среднего предпринимательства. 

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого                             и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное                     в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля,                   в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения                           не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене                          на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ определено, что предупреждение устанавливается               за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера,                      а также при отсутствии имущественного ущерба.

Таким образом, условиями применения статьи 4.1.1 КоАП РФ является наличие                    в совокупности следующих обстоятельств: 1) наличие в деле достоверных доказательств того, что привлекаемое к ответственности лицо является субъектом малого и среднего предпринимательства; 2) правонарушение совершено им впервые; 3) вследствие совершения правонарушения не был причинен вред и не создана угроза причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного                       и техногенного характера, а также отсутствует имущественный ущерб; 4) правонарушение выявлено в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

В отсутствие в совокупности всех указанных в части 2 статьи 3.4 КоАП РФ условий возможность замены административного наказания в виде административного штрафа предупреждением не допускается.

В силу статьи 1 Закона № 171-ФЗ государственное регулирование производства                 и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничение потребления (распития) алкогольной продукции осуществляются в целях защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, поскольку действие данного Закона распространяется на отношения, связанные с потреблением (распитием) алкогольной продукции, а также в целях защиты экономических интересов Российской Федерации, обеспечения безопасности указанной продукции, нужд потребителей в ней.

Между тем согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 12.11.2003 № 17-П и от 23.05.2013 № 11-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к ограниченно оборотоспособным объектам, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты                 как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества                и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Принимая во внимание, что оборот алкогольной продукции без лицензии является незаконной, опасной для жизни и здоровья людей и тем самым затрагивает                                  как конституционные права, в частности, закрепленные в статьи 41 Конституции Российской Федерации право на охрану здоровья, так и интересы государства, обязанного обеспечить их соблюдение и защиту, суд первой инстанции  правомерно  указал, что оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены административного штрафа на предупреждение не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым также отметить, что факт совершения общества достаточно грубого административного правонарушения в сфере оборота такой специфичной продукции, как алкогольная, исключает замену административного штрафа предупреждением.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции исходит из того,                                   что в соответствии с частью 2 статьи 3.4 и частью 3.5 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание в виде предупреждения может быть применено только при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни                          и здоровью людей.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона № 171-ФЗ в целях пресечения незаконного оборота алкогольной продукции изъятию из незаконного оборота                                на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит алкогольная продукция в случае,                   если ее оборот осуществляется без соответствующих лицензий.

То есть Законом № 171-ФЗ предусмотрена следующая юридическая презумпция: алкогольная продукция, реализуемая без соответствующих лицензий, в силу одного лишь этого обстоятельства является находящейся в незаконном обороте.

Согласно материалам дела определением суда первой инстанции от 31.01.2019 (вручено предпринимателю лично согласно почтовому уведомлению) предпринимателю предлагалось заблаговременно до даты судебного заседания представить, в частности, документальные сведения о материальном и финансовом положении, письменные пояснения о возможности снижения административного штрафа. Ни в судебном заседании 28.02.2019, прошедшем с участием представителя предпринимателя,                            ни в последующем при рассмотрении дела в суде первой инстанции определение предпринимателем не исполнено, ходатайств и пояснений в суд первой инстанции не представлено.

Между тем, как  верно отметил суд первой инстанции,  одно лишь указание в объяснениях на размер дохода 10 000 руб. в месяц без какого-либо документального подтверждения является недостаточным  для признания материального положения предпринимателя тяжелым и установления наличия исключительных обстоятельств, служащих основанием для снижения размера штрафа ниже низшего предела санкции. Обязанность доказывания наличия данных обстоятельств лежит на предпринимателе, а неисполнение им этой обязанности перед судом первой инстанции является его собственным риском.

Кроме того, суд справедливо учел, общий объём изъятой алкогольной продукции, который, в сопоставлении с площадью кафе, опровергает утверждение предпринимателя                о хранении данной продукции для разового личного празднования.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, в виде назначения наказания в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи, а именно административного штрафа в размере 500 000 руб.

В пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте, то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат,                              а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота и подлежащих обращению в доход государства или уничтожению,                 не является конфискацией (часть 3 статьи 3.7 КоАП РФ), поэтому судья при вынесении решения по делу об административном правонарушении в соответствии с частью 3                   статьи 29.10 Кодекса должен решить вопрос об этих вещах.

Согласно Обзора практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также с осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.09.2018, а также положения части 3 статьи 3.7 КоАП РФ и пункта 1 статьи 25 Закона № 171-ФЗ, алкогольная продукция подлежит уничтожению. При этом суд не изымает повторно алкогольную продукцию, изъятую административным органом.

Согласно части 2 пункта 2 статьи 25 Закона № 171-ФЗ изъятые                                           или конфискованные этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, указанные в подпунктах 1 - 3 пункта 1 данной статьи, подлежат уничтожению                               по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Такой порядок предусмотрен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 № 1027 «О реализации мер                            по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной               и спиртосодержащей продукции».

С учетом  изложенного  суд первой инстанции пришел     к верному выводу о том, что алкогольную продукцию, изъятую по протоколу изъятия вещей и документов от 07.12.2018, надлежит уничтожить в соответствии с Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015  № 1027 «О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

По мнению суда апелляционной инстанции, все представленные в материалы дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Довод предпринимателя о том, что    ИП ФИО3 не владеет русским языком и в нарушение части 2  статьи 24.2 КоАП РФ при производстве об административном правонарушении ему не была предоставлена возможность пользоваться услугами переводчика,  суд апелляционной инстанции отклоняет на основании следующего. 

Производство по делам об административных правонарушениях ведется                            на русском языке - государственном языке Российской Федерации. Наряду                                        с государственным языком Российской Федерации производство по делам                                      об административных правонарушениях может вестись на государственном языке республики, на территории которой находятся судья, орган, должностное лицо, уполномоченные рассматривать дела об административных правонарушениях (часть 1 статьи 24.2 КоАП РФ).

Кроме того, согласно части 2 статьи 24.2 КоАП РФ лицам, участвующим                            в производстве по делу об административном правонарушении и не владеющим языком, на котором ведется производство по делу, обеспечивается право выступать и давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на родном языке либо                   на другом свободно избранном указанными лицами языке общения, а также пользоваться услугами переводчика.

Факт владения ФИО3 русским языком подтверждается документами, составленными на русском языке, а также собственноручными подписями предпринимателя на документах, содержащихся в материалах дела.

При этом ИП ФИО3 является гражданином Российской Федерации                    с 2000 года и зарегистрирован на территории Российской Федерации и на территории Калужской области, согласно сведениям, из базы данных УМВД России по Калужской области.

Между тем, как  в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции  председательствующим судьей предлагалось возможность при необходимости воспользоваться услугами переводчика, в случае не владением  русским языком, однако предприниматель отказался, пояснив, что он ему не нужен. 

Как указано выше, в соответствии с пунктом 2 статьи 24.2 КоАП РФ, переводчик назначается только в случае, если лицо, привлекаемое к административной ответственности, данным языком не владеет.

На основании изложенного доводы апелляционной жалобы о том,                              что предпринимателя о том, что он не владеет русским языком и в нарушение части 2 статьи 24.2 КоАП РФ при производстве об административном правонарушении                                ему не была предоставлена возможность пользоваться услугами переводчика, подлежат отклонению как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Доводу предпринимателя о расхождении времени начала видеозаписи согласно запечатленному экрану телефона (07. 12.2018 11:46) и времени совершения действии                     по осмотру и изъятию, указанных в процессуальных документах (07.12.2018 11:10) дана надлежащая оценка в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции. 

Вместе с тем данный факт не может являться недостатком протокола                                  и не опровергает факт того, что во всех документах (протокол осмотра, протокол изъятия, определение о возбуждении дела, уведомлении о составлении протокола                                              об административном правонарушении, в самом протоколе об административном правонарушении, а также в заявлении о привлечении к административной ответственности) указано время начала проведения проверки                                                    11 час. 10 мин. 07.12.2018 г.). Указанный факт подтверждается тем, что согласно видеозаписи, сотрудники полиции вошли в кафе, представились, провели осмотр подсобного помещения, составили процессуальные документы и опечатали алкогольную продукцию. Какие-либо иные действия сотрудники полиции не совершали. Кроме этого, предприниматель подписал все процессуальные документы без  замечаний.

Время 11 час. 46 мин.,  запечатленное на экране мобильного телефона,  может свидетельствовать лишь о том, что телефон не исправен или время на телефоне выставлено неправильно. Данное  несоответствие  не является существенным процессуальным нарушением,  а также не опровергает факта совершения предпринимателем правонарушения,  вменяемого ему  административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции  также не принимает  во внимание довод заявителя жалобы о том, что при проведении проверки нарушены нормы процессуального права, а именно меры обеспечения производства по делу проводились в отсутствие индивидуального предпринимателя, в силу следующего. 

Как установлено судом, проверка в помещении кафе проводилась в присутствии предпринимателя, что подтверждается протоколом осмотра, протоколом изъятия                             и объяснением ИП ФИО3, где имеются его подписи в ознакомлении                                  с процессуальными документами и дано объяснение по факту оборота (хранения) алкогольной продукции в помещении кафе.

Действительно, начало проведения осмотра проводилось без индивидуального предпринимателя, в присутствии работника кафе, однако нарушение мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении  не допущено,                              так как согласно части 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочие представителя может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.), в данном случае осмотр проводился  в присутствии работника кафе.

Исходя из цели применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, при буквальном толковании ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ, работнику для присутствия при осмотре не требуется каких-либо полномочий. Данная мера, прежде всего, направлена на пресечение правонарушения и фиксацию доказательств, поэтому ее применение не предполагает активного участия самого лица или его представителя.

Как установлено судом, гражданка, которая находилась на начало проведения осмотра, являлась  представителем предпринимателя,    так как находилась в помещении кафе за прилавком, кафе  не было закрыто.   Как   отражено в апелляционной жалобе и подтверждено предпринимателем в судебном заседании, ИП ФИО3 отмечает, что  он уехал и попросил  ее присмотреть за кафе. Таким образом, ИП ФИО3 наделил ее быть его представителем,  пока его не было  в помещении кафе.

В соответствии с частью 1 статьи 12 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ                  «О полиции» на полицию возлагаются следующие обязанности, а именно прибывать незамедлительно на место совершения преступления, административного правонарушения, место происшествия, пресекать противоправные деяния, устранять угрозы безопасности граждан и общественной безопасности, документировать обстоятельства совершения преступления, административного правонарушения, обстоятельства происшествия, обеспечивать сохранность следов преступления, административного правонарушения, происшествия (пункт 2)

В пункте 11 части 1 статьи 12 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ                                   «О полиции» указано, что сотрудники полиции обязаны пресекать административные правонарушения и осуществлять производство по делам об административных                 правонарушениях, отнесенных законодательством об административных правонарушениях к подведомственности полиции, а также согласно пункту 1 части 1 стать 12 вышеуказанного закона принимать и регистрировать (в том числе в электронной форме) заявления и сообщения о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях.

Таким образом, процессуальных нарушений   при составлении протоколов  осмотра и изъятия  вещей и документов   не допущено, названные протоколы составлены в соответствии с требованиями КоАП РФ,  указанные протоколы подписаны без замечаний.

 Ссылка в жалобе предпринимателя на тот факт, что комментарии, вопросы других сотрудников полиции не могут расцениваться судом и быть приняты во внимание,                                так как сотрудники  полиции не  указаны в протоколах, составленных при проведении проверки, и они не были уполномочены на проведение проверки, не может быть расценена, как существенное нарушение, так как в КоАП РФ, а так же в статьях 27.8,                  27.10 КоАП РФ не  определено, что в процессуальных документах должны быть  указаны сотрудники полиции,  присутствующие при проведении проверки. 

Таким образом, сотрудники полиции провели процессуальные действия                               в соответствии с требованием действующего законодательства.

Довод жалобы о необоснованном, по мнению заявителя, отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, а именно копии   части КУСП за 07.12.2018,  отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку отказ суда обусловлен оценкой всех представленных в дело доказательств в их взаимосвязи, приведены основания для отказа.

Ссылка предпринимателя на  время регистрации сообщения в КУСП  не является существенным и не может служить обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.  Кроме того, предметом обжалования в рассматриваемом деле являются не проверочные мероприятия, предшествующие возбуждению управлением дела об административном правонарушении. 

С учетом изложенного предметом проверки в данном деле является соблюдение установленной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процедуры привлечения к административной ответственности, а не действия сотрудников правоохранительных органов и иных лиц вне данной процедуры.

Заявленные в апелляционной жалобе предпринимателя доводы  не влияют                          на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку являлись обоснованием позиции  предпринимателя по делу,  не опровергают выводов суда, а направлены на переоценку фактических обстоятельств и доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую правовую оценку.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено. 

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 5 статьи 30.2 Кодекса, пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении                              к административной ответственности и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты государственной пошлиной не оплачиваются. 

Поскольку при подаче апелляционной жалобы предприниматель по чеку-ордеру от 28.03.2019 (Операция 24) уплатил государственную пошлину в размере                                3 000 рублей, то она подлежит возврату на основании статьи 104  АПК РФ и  статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Калужской области от 22.03.2019 по делу № А23-496/2019    оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 – без удовлетворения. 

            Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 (Калужская обл., Малоярославецкий р-н, с. Детчино, ОГРНИП 304401134400189, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины               за подачу апелляционной жалобы, излишне уплаченной по чеку-ордеру от 28.03.2019 (Операция 24).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа  в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

               В.Н. Стаханова

               Д.В. Большаков

               Н.В. Еремичева