Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-204857/17-153-1386

г. Москва

06 марта 2018 г.

Резолютивная часть объявлена 27 февраля 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 06 марта 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы 

в составе судьи Кастальской М.Н. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД» (107174, Москва, ул. Новая Басманная, д.2 ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России) (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11)

третье лицо- АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СТК РАЗВИТИЕ" (105005, 

<

...> ЭТАЖ 8;  123557, МОСКВА г, ТИШИНСКИЙ Б. пер, д.26, корп.13-14, пом.XII)

о признании недействительным  решения ФАС России от 31.07.2017  №223ФЗ-755/17

при участии:

от заявителя – ФИО2 паспорт, доверенность № ТИ-1/Д от 24.01.2018 г., ФИО3 паспорт, доверенность № 503-ДП от 26.07.2016 г.;

от ответчика – ФИО4 удостоверение № 17246, доверенность № РП/64203/17 от 15.09.2017 г.;

от третьего лица – не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением к ФАС России о признании недействительным  решения ФАС России от 31.07.2017  №223ФЗ-755/17.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в письменных объяснениях, указав, что принятое решение является законным и обоснованным, вынесенным в полном соответствии с требованиями законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя. 

Представитель третьего лица, извещенный  в установленном порядке о времени и месте судебного заседания, представителей в суд не направил.

Дело рассмотрено без участия  третьего лица в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. 

Как следует из материалов дела, в адрес ФАС России поступила жалоба АО «СТК Развитие» на действия заявителя при проведении открытого аукциона в электронной форме № 5561/ОАЭ-ТИ/17 на право заключения договора поставки серверного оборудования, систем хранения данных и проведения работ по их инсталляции (извещение № 31705157730).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) принято решение от 31.07.2017 по делу №223ФЗ-755/17 (далее - Решение), которым жалоба АО «СТК Развитие» б/д б/н (вх. от 24.07.2017 № 112422/17) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 5561/ОАЭ-ТИ/17 на право заключения договора поставки серверного оборудования, систем хранения данных и проведения работ по их инсталляции (извещение № 31705157730)  признана обоснованной.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частями 9 и 10 статьи 3 Закона №223-Ф3 предусмотрен порядок обжалования действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке, а также путем подачи жалобы в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3)осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг вотсутствие утвержденного и размещенного в единой информационнойсистеме положения о закупке и без применения положений Федеральногозакона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сферезакупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных имуниципальных нужд»;

4)неразмещения или размещения в единой информационной системенедостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчикиобязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

АО «СТК Развитие» обратилось с жалобой в антимонопольный орган по причине несогласия с требованием, указанным в пункте 2.2 аукционной документации, и отказом в допуске к участию в Аукционе в связи с неподтверждением соответствия такому требованию. Указанные основания для обращения в антимонопольный орган не входят в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в административном порядке.

Требования о представлении документов, не предусмотренных документацией, к участнику АО «СТК Развитие», как и к другим участникам, не предъявлялись. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган: заказчиком утверждено и размещено на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), в соответствии с которым осуществляются закупки; необходимая информация о закупке также размещена на сайте ЕИС своевременно и в необходимом объеме, равно как и информация о годовом объеме закупки, которую ОАО «РЖД» обязано осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

При этом в самой жалобе АО «СТК Развитие» не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях ОАО «РЖД» и обжалуется заявителем жалобы.

В соответствии с выводами, изложенными Верховным судом Российской Федерации в определениях от 11.04.2017 №304-КГ16-17592, от 02.10.2017 №309-КГ17-7502, от 13.10.2017 №305-КГ17-8138, норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Вышеуказанные доводы подтверждаются судебной практикой: постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 30.06.2017 по делу №А40-184887/16, от 14.11.2017 по делу №А40-32781/17, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2017 по делу №А40-226711/16, от 19.07.2017 по делу №А40-1264/17, от 25.07.2017 по делу №А40-5806/17, от 12.07.2017 по делу №А40-219008/16, от 07.07.2017 по делу №А40-190293/16, от 11.10.2017 по делу №А40-30554/17, от 26.09.2017 по делу №А40-34688/17.

Следовательно, АО «СТК Развитие» обратилось в антимонопольный орган, а последний - принял указанную жалобу к рассмотрению в нарушение требований части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку основания для обжалования действий ОАО «РЖД» у участника отсутствовали.

Кроме того, жалоба АО «СТК Развитие» признана обоснованной, в связи с чем ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Закона о закупках. Вместе с тем, антимонопольный орган при вынесении решения не принял во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 2.2 аукционной документации участник должен являться производителем (официальным представительством производителя на территории Российской Федерации) предлагаемого оборудования, либо обладать правом поставки этого оборудования, предоставленным ему производителем (официальным представительством производителя на территории Российской Федерации). В подтверждение указанного требования, участник в составе заявки должен представить:

-информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем оборудования (официальным представительством производителя на территории Российской Федерации);

-официальные письма от производителя оборудования (официального представительства компании производителя на территории Российской Федерации), представленные для настоящего аукциона, о праве участника поставлять конкретное оборудование производства данного производителя (официального представительства компании производителя на территории Российской Федерации), являющееся предметом аукциона с указанием конкретных моделей, состава и объема оборудования и/или иные документы, выданные производителем (официальным представительством компании производителя на территории Российской Федерации), и/или дилерский договор с производителем (официальным представительством компании производителя на территории Российской Федерации) предлагаемого оборудования с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку оборудования;

-договор с дилером/поставщиком оборудования, предлагаемого к закупке, или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем (официальным представительством компании производителя на территории Российской Федерации), и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем (официальным представительством компании производителя на территории Российской Федерации) дилеру/поставщику.

Требование, изложенное в пункте 2.2 аукционной документации, установлено в связи с необходимостью обеспечить поставку товара законного происхождения и надлежащего качества. Приобретение оборудования программно-аппаратного комплекса у производителей или их официальных представителей позволит исключить поставку контрафактного товара, использование которого может создать угрозу безопасности на железнодорожном транспорте.

Требование о том, что участник должен являться производителем оборудования, либо обладать правом его поставки, обусловлено тем, что закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку оборудования низкого качества и обеспечить квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание, полную совместимость оборудования с существующими системами, а в случае выхода оборудования из строя - возможность оперативного предоставления «подменного» оборудования. Кроме того, соответствие указанному требованию служит весомым показателем возможности участника осуществить поставку в заявленные сроки, тем самым, снижая финансовые риски неисполнения обязательств по договору.

В 2017 году Верховным судом РФ неоднократно давалась оценка правомерности установления требования о связи с производителем в рамках дел №А40-180170/2015, №А40-220477/2015, №А40-30023/16, №А40-234672/15, подтверждающая доводы заказчика о законности такого требования (определения от 09.02.2017 №305-КГ16-20133, от 17.02.2017 №305КГ16-20584, от 13.06.2017 305-КГ17-6231, от 26.05.2017 № 305-КГ17-5188). Суды приходят к правомерному выводу, что такое условие не ограничивает круг участников закупки, поскольку по смыслу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации поставщиком товаров может быть лицо, которое производит либо закупает товар, чему не противоречат вышеизложенные условия аукционной документации. Участник, имеющий отношения с заводами-изготовителями либо дилерами, гарантированно обеспечит поставку качественного оборудования. Кроме того, это позволит исключить поставку контрафактного оборудования и обеспечит квалифицированное гарантийное и послегарантийное обслуживание оборудования, необходимые в целях предотвращения сбоев работы систем на железнодорожном транспорте, сохранения общественной безопасности, недопустимости угроз работы всей инфраструктуры железнодорожного транспорта, имеющего особое стратегическое значение.

Кроме того, в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 08.12.2014 по делу №А65-8455/2014 судом установлено, что действия заказчика, установившего в документации требование о том, что участник должен являться производителем оборудования или уполномоченным дилером завода-изготовителя, не противоречат части 10 статьи 4 Закона о закупках, исходя из которой потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Необходимо отметить, что требование пункта 2.2 аукционной документации установлено во исполнение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпункта 9 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД», в соответствии с которыми заказчик в документации о закупке должен указать требования к участникам закупки и перечень документов, предоставляемых в подтверждение соответствия установленным требованиям.

Кроме того, требование, установленное в пункте 2.2 аукционной документации, не является дискриминационным или неизмеряемым и применено в равной степени ко всем участникам закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД».

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 №305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными  законами  и  иными  нормативными  правовыми  актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке.

Таким образом, заказчику предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

При этом Судебная коллегия Верховного суда РФ отмечает, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально   для   того,   чтобы   обеспечить   победу   конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В рассматриваемой закупке ФАС России не установила, что указанное требования включены в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привела никаких доказательств в подтверждение своих выводов. Рассматриваемое требование не привело и не могло привести к необоснованному ограничению числа участников Аукциона.

На участие в аукционе подали заявки 3 участника, при этом участники ООО «Технопром» и ООО «Глобальные системы автоматизации» предоставили все необходимые документы и подтвердили наличие связи с производителем закупаемого заказчиком оборудования.

В соответствии с требованием пункта 2.2 аукционной документации в составе аукционной заявки АО «СТК Развитие» представлен договор поставки №КДМ 15-0158 от 06.10.2015 с ООО «Компания Диджитал Машинс», предметом которого является поставка товара, к которому относятся компьютеры, их составные части и комплектующие изделия, внешние устройства и сопутствующие изделия к компьютерам, телефонное сетевое оборудование, иная компьютерная техника, канцелярские товары, мебель, оборудование для офисов, фото-, видео-, аудиотехника, бытовая техника.

При этом вышеуказанный договор не предусматривает поставку оборудования, которое является предметом закупки и предложено со стороны АО «СТК Развитие» (серверное шасси, система хранения данных).

Кроме того, в составе заявки АО «СТК Развитие» не представлен документ на иностранном языке без нотариально заверенного перевода на русский язык, что в соответствии с п. 7.1.5 аукционной документации недопустимо. Несоответствие аукционной заявки  требованиям аукционной документации  является основанием для отклонения такой заявки в соответствии с п. 6.7.3.4 аукционной документации.

Кроме того, в составе заявки АО «СТК Развитие» не представлены какие-либо документы, подтверждающие предоставленное производителем (официальным представительством компании-производителя на территории РФ) право ООО «Компания Диджитал Машине» на поставку товара, предлагаемого Заявителем, например, договор, заключённый между ООО «Компания Диджитал Машине» и производителем предлагаемого оборудования - Компанией Huawei или официальным представительством Компании Huawei на территории Российской Федерации и/или информационные письма, иные документы, выданные Компанией Huawei или ее официальным представительством на территории Российской Федерации в адрес ООО «Компания Диджитал Машине».

Таким образом, АО «СТК Развитие» не подтверждено соответствие квалификационному требованию, установленному пунктом 2.2 аукционной документации, в связи с чем заказчиком правомерно и обоснованно принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

АО «СТК Развитие не предоставило в обоснование своего довода об отсутствии обязанности производителя как-либо реагировать на запросы участников закупки доказательств, свидетельствующих о невозможности получения им необходимых документов от производителя/дилера/ поставщика или демонстрирующих его попытку или намерение такие документы от указанных лиц получить (отсутствуют письма-обращения к производителю/дилеру/поставщику, отказ указанных лиц от предоставления таких документов или сведения об отсутствии ответа на направленное обращение). При этом, заказчиком предусмотрены различные варианты подтверждения участниками закупки своего права поставки, которые не ограничиваются лишь письмом производителя, а предусматривают возможность такого подтверждения и иными документами, перечисленными в пункте 2.2 аукционной документации.

Также несостоятелен довод АО «СТК Развитие» о возможности заказчика обратиться к официальному сайту производителя для получения информации, которая может подтвердить или опровергнуть сведения, содержащиеся в заявке участника. Заказчик не может быть уверен в достоверности и актуальности размещаемой в открытых источниках информации. Такая информация не имеет юридической силы в отличие от документов, установленных в качестве подтверждения соответствия требованию пункта 2.2 аукционной документации.

Следовательно, ФАС России приняла к рассмотрению жалобу АО «СТК Развитие» с нарушением требований части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку указанное лицо не вправе обращаться за рассмотрением жалобы в антимонопольный орган по обжалуемым основаниям. При этом выводы ФАС России о признании жалобы АО «СТК Развитие» обоснованной и о наличии в связи с этим в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках не соответствует действующему законодательству в сфере закупок и фактическим обстоятельствам закупки.

Кроме того, ФАС России неправомерно и необоснованно выявила в действиях ОАО «РЖД» иные нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В обжалуемом Решении в качестве нарушения требований части 1 статьи 2 Закона о закупках и ограничения конкуренции антимонопольный орган расценил установление в документации следующих требований:

1) О наличии у участника опыта поставки оборудования (пункт 2.1 документации);

2) Об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (пункт 5.3.3.1 документации);

3) О возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации (пункт 6.7.8 документации);

4) О возможности заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок (пункт 6.7.10 документации);

5) О предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1 аукционной документации).

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении Аукциона.

Кроме того, во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» разработано Положение о закупке ОАО «РЖД», согласованное со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 №ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 №Д28-317 «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

При этом, выявляя в качестве нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках вышеуказанные требования и условия документации о закупке, ФАС России действовал в нарушение установленных пределов компетенции.

Как следует из положений части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, аукционной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, аукционной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно правовой позиции, изложенной Верховным судом Российской Федерации в определении от 13.10.2017 №305-КГ17-8138, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Верховный суд РФ с учетом вышеизложенного пришел к выводу, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, вменяемые ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в виде установления требований и условий проведения закупки не упомянуты в части 10 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем ФАС России действует в нарушение установленной компетенции, выявляя в действиях заказчика вышеуказанные нарушения.

Указывая на ограничение конкуренции установлением указанных требований, ФАС России не учитывает, что дела о нарушении конкуренции должны рассматриваться в особом порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, поскольку в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции могут быть рассмотрены только нарушения, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Указанные выводы подтверждаются правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 №309-КГ17-7502.

При этом незаконность и необоснованность выводов ФАС России, изложенных в обжалуемом решении, подтверждается следующим.

1) Требование о наличии у участника опыта осуществления поставок оборудования вычислительных комплексов и проведения работ по их инсталляции содержится в пункте 2.1 документации.

В соответствии с пунктом 2.1 документации участник должен иметь опыт осуществления поставок оборудования вычислительных комплексов и проведения работ по их инсталляции, стоимость которых составляет не менее 20 (двадцати) процентов начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1 аукционной документации.

При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ (по выбору участника закупки) по осуществлению поставок оборудования вычислительных комплексов и выполнению работ по их инсталляции.

В подтверждение опыта участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения №9 к документации;

- накладные о поставке оборудования;

- акты выполненных работ;

-договоры на поставку оборудования и выполнения работ по инсталляции оборудования (предоставляются все листы договоров со всеми приложениями);

документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Требование, предусмотренное пунктом 2.1 аукционной документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД», где установлено, что наличие опыта осуществления поставок и выполнения работ по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота),   указанной   в   извещении,   документации   о   закупке,   является квалификационным требованием, которое устанавливается в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по поставке и установке серверного оборудования и систем  хранения данных приобрел необходимую квалификацию в сфере их выбора по качеству и ассортименту, надлежащего хранения и перевозки, а также знания, позволяющие провести инсталляцию такого оборудования.

Оборудование серверное оборудования и системы  хранения данных подлежат установке во всех структурных подразделениях Главного  вычислительного центра - филиале ОАО «РЖД» расположенных на соответствующих железных дорогах на территории всей России. Указанное оборудование отвечает за правильное и бесперебойное функционирование систем обработки и хранения информации, используемой ОАО «РЖД», в том числе, для обеспечения нормальной работы железнодорожного транспорта. В случае приобретения и установки оборудования, не в полной мере соответствующего требованиям документации, а также без соблюдения требований к хранению и транспортировке такого оборудования создается угроза безопасности железнодорожного движения и бесперебойного функционирования информационных систем ОАО «РЖД».

Кроме того, работы по инсталляции требуют от исполнителя специальных знаний, позволяющих осуществлять в соответствии с пунктом 3.2.4 аукционной документации следующие виды работ:

- Комплектная сборка оборудования, установка внутренних компонентов и модулей оборудования в соответствии со спецификациями.

- Установка необходимых монтажных элементов.

- Прокладка кабелей для подключения компонентов оборудования и соединения с сетями заказчика.

- Установка/размещение    оборудования    в    телекоммуникационные стойки.

- Внутренняя   коммутация   оборудования,   объединение   в   единые комплексы, физическая связь модулей и компонентов.

- Внешняя коммутация оборудования в составе комплекса, подключение оборудования к сетям (ЛВС, SAN) заказчика.

- Подключение активного оборудования к линиям электропитания в соответствии с требованиями производителя и условиями Договора.

- Первоначальный запуск оборудования, проверка работоспособности каждой единицы установленного оборудования и комплекса в целом.

- Инициализация и первоначальная настройка оборудования.

- Установка и настройка необходимого программного обеспечения (операционных систем, патчей, драйверов, управляющего ПО).

- Настройка логических связей оборудования.

- Настройка коммуникационных интерфейсов.

- Прочие   работы,   предусмотренные   регламентом   производителя оборудования для работ по инсталляции.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта поставки оборудования вычислительных комплексов и выполнения работ по инсталляции является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Следовательно, ОАО «РЖД» правомерно и обоснованно установлено требование пункта 2.1 документации о наличии у участника опыта поставки оборудования вычислительных комплексов и выполнения работ по его инсталляции, в связи с чем в действиях заказчика отсутствует нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках.

2) Требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации содержится в пункте 5.3.3.1 документации.

В соответствии с пунктом 5.3.3.1 аукционной документации участник должен соответствовать обязательному требованию об отсутствии у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах).

При этом участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято.

Соответствие указанному требованию в соответствии с пунктом 5.3.3 аукционной документации подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением №1 к аукционной документации.

Требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам и иным обязательным платежам установлено в полном соответствии с подпунктом 4 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД» во исполнение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпункта 9 пункта 201 Положения о закупке ОАО «РЖД», в соответствии с которыми в документации о закупке должны быть установлены, в числе прочего, требования к участникам закупки и перечень документов, предоставляемых участниками в подтверждение соответствия таким требованиям.

Следует отметить, что в пункте 5 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», более жестко регулирующего осуществление закупок государственными учреждениями, также предусмотрена возможность установления требования об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ.

Установление вышеуказанного требования в пункте 5.3.3.1 аукционной документации обусловлено необходимостью допускать к участию в Аукционе только тех лиц, которые добросовестно относятся к своим обязанностям налогоплательщика, возложенным на них действующим законодательством. Кроме того, наличие у участника Аукциона задолженности по налоговым обязательствам свидетельствуют о неблагоприятном финансовом состоянии компании, не позволяющем своевременно и в полном объеме уплачивать налоги, сборы и иные обязательные платежи. Допуск такого участника к Аукциону в случае его победы создает риск неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, что не соответствует целям проведения закупки и потребностям заказчика.

Также целью установления вышеуказанного требования является предотвращение неблагоприятных последствий для Заявителя, которые могут возникнуть в случае, если налоговыми органами в отношении участника, ставшего победителем Аукциона, будут предприняты меры принуждения, связанные с наличием недоимки или задолженности в виде приостановления расходных операций по счетам налогоплательщика или наложения ареста на его имущества. В таком случае победитель Аукциона не сможет исполнить обязательства по договору в связи с препятствиями в ведении хозяйственной деятельности, возникающими в результате законных действий налоговых органов.

По мнению ФАС России, установление такого требования является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках. Однако в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках заказчик при организации и проведении закупки руководствуется Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми положениями о закупке. В обжалуемом решении не указано, какие именно требования и какого из указанных актов, по мнению ФАС России, нарушены заказчиком путем установления рассматриваемого требования. Более того, Положение о закупке ОАО «РЖД» прямо предусматривает установление такого требования в документации о закупке.

В рассматриваемой закупке ФАС России не установил, что указанное требование включено в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привел никаких доказательств в подтверждение своего вывода. Рассматриваемое требование не привело и не могло привести к необоснованному ограничению числа участников Аукциона.

Кроме того, правомерность установления указанного требования ОАО «РЖД» подтверждается и выводами судебной практики, в частности, постановлением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2017 по делу №А40-180187/16, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2017 по делу №А40-42489/17, от 20.10.2017 по делу №А40-56241/17, решениями Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2016 по делу №А40-202732/16, от 31.01.2017 по делу №А40-222086/16, от 25.05.2017 по делу №А40-30554/17.

Следовательно, ОАО «РЖД» правомерно и обоснованно установлено требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях заказчика отсутствует.

В соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД», указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в аукционной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям аукционной документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в Аукционе в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемом Аукционе не установлено.

Более того, документацией заказчику предоставлено право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.7.8 документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях заказчика отсутствует.

В соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД» заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. В настоящее время в рыночных отношениях зачастую встречаются компании «однодневки», получающие суммы авансов и платежей, а затем закрывающие свои компании без исполнения условий договора. Одним из показателей таких фирм является отсутствие офиса и фактического местонахождения. Данный факт возможно проверить только путем выездной проверки.

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездная проверка». Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо и/ или, например, указанные в заявке производственные мощности участника.

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России также не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

ОАО «РЖД» как заказчик закупки, монополист в области железнодорожного транспорта, отвечающий в рамках своей ответственности, в том числе, за безопасность движения и пассажиров, обязано предпринять все возможные меры по недопущению причинения вреда и возмещению убытков неблагонадежными исполнителями по договорам в результате предоставления недостоверных сведений в составе заявок.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

ОАО «РЖД» использует возможность проведения выездных проверок при наличии оснований, свидетельствующих о предоставлении участником недостоверной информации. Решение о проведении выездной проверки принимается исходя из содержащихся в заявке участника сведений, которые содержат противоречивые, неточные или недостоверные сведения. Следовательно, довод ФАС России о том, что проведение выездной проверки зависит от субъективного усмотрения Заказчика, не соответствует действительности.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью устранить определенного участника от участия в закупке в обжалуемом Решении не содержится. В случае если в результате выездной проверки установлен факт предоставления недостоверных сведений, он подтверждается документально. При этом при проведении Аукциона выездные проверки не проводились, и никто из участников не был отклонен по результатам проведения выездной проверки.

Кроме того, Заказчик, добросовестно осуществляя предпринимательскую деятельность и выступая налогоплательщиком, обязан осуществлять проверку своих потенциальных контрагентов на предмет их благонадежности в целях исключения в последующем споров с налоговыми органами. Выездные проверки, проводимые в целях проверки достоверности информации о местонахождении и производственных мощностях участника закупки, который выступает потенциальным контрагентом по договору, планируемому к заключению по результатам закупки, выступают проявлением Заказчиком должной осмотрительности в выборе контрагента.

В письмах от 24.06.2016 №ЕД-19-15/104 и от 24.07.2015 №ЕД-4-2/13005® ФНС России обращает внимание на то, что непроявление должной осмотрительности в выборе контрагентов, в первую очередь, влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности самой организации, которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск. Учитывая, что предпринимательская деятельность осуществляется хозяйствующими субъектами самостоятельно и на свой риск, налоговые органы не несут ответственности за выбор налогоплательщиком контрагентов и возможное в связи с этим наступление для него неблагоприятных последствий, в том числе налоговых. Вместе с тем, ФНС России рекомендует при оценке налоговых рисков исследовать среди прочих такие признаки, свидетельствующие о неблагонадежности контрагента, как отсутствие информации о его фактическом месте нахождения, производственных и (или) торговых площадей.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно осуществить поставку товаров, являющихся предметом закупки.

Вышеуказанное право заказчика не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок. Законность возможности осуществления указанных действий подтверждена судебной практикой, в частности, решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 07.11.2014, постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 по делу №А07-14225/2014, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2017 по делу № А40-180187/16, от 16.12.2016 по делу № А40-202732/16, от 19.12.2016 по делу № А40-178954/16, от 31.01.2017 по делу № А40-222086/16.

Предоставленная свобода и возможность указания участником в составе заявки недостоверных сведений в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения закупки и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ).

Вместе с тем, сам по себе факт наличия права осуществлять проверку не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если такая проверка повлекла неправомерное отклонение кого-либо из участников, чего в настоящей закупке установлено не было.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.7.10 документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в аукционной заявке, путем выездных проверок, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях заказчика отсутствует.

В соответствии с пунктом 8.2.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам аукциона, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 8.2.1 документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Таким образом, требования и условия, содержащиеся в пунктах 2.1, 5.3.3.1, 6.7.8, 6.7.10, 8.2.1 документации, как изложено и обосновано выше, установлены в полном соответствии с действующим законодательством. Положением о закупке ОАО «РЖД», согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции, не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или для подачи жалоб участниками закупки. Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, а главное - выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Обжалуемое решение нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку жалоба АО «СТК Развитие» в нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках принята к рассмотрению антимонопольным органом, не имеющим полномочий рассматривать жалобу по изложенным в ней доводам. Следовательно, в отношении действий ОАО «РЖД» вынесено решение государственным органом, не обладающим соответствующей компетенцией. Отсутствие полномочий государственного органа при вынесении ненормативного правового акта само по себе является основанием для признания его недействительным.

Кроме того, обжалуемым решением Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал. Поскольку обжалуемым решением антимонопольного органа действия лица признаны не соответствующими требованиям закона, следовательно, такое решение затрагивает его права и законные интересы.

Обжалуемое решение нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Положением о закупке ОАО «РЖД», предоставленные статьей 1 Закона о закупках.

Решение создает препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку в них признаны нарушением типовые требования документации о закупках, которые установлены на основании требований Положения о закупке ОАО «РЖД», разработанного в соответствии с требованиями законодательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым ненормативным правовым актом, который не обоснован, не соответствует закону и вынесен за пределами компетенции антимонопольного органа.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст. 16, 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить решение ФАС России от 31.07.2017  №223ФЗ-755/17.

Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.11) в пользу ОАО «РЖД» (107174, Москва, ул. Новая Басманная, д.2 ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины 3 000 руб. (Три тысячи рублей). 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:

М.Н. Кастальская