ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-11883/2022

г. Челябинск

03 октября 2022 года

Дело № А07-23540/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2022 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., 

судей Плаксиной Н.Г., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.06.2022 по делу № А07-23540/2021.

В  судебном заседании принял участие представитель:

индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО3 (доверенность от 25.05.2022, диплом).

 

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – истец, ИП ФИО2, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Башкирский государственной медицинский университет» Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее – ответчик, ФГБОУ ВО БГМУ Минздрава России, учреждение) с исковым заявлением о взыскании 1 044 000 рублей суммы долга за поставленный товар по контракту № 03011000496200005220001 от 06.11.2020. 

Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано.

ИП ФИО2, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что в материалы дела истцом представлено заключение специалиста (рецензия на заключение эксперта) от 16.05.2022 № 1605/22-НЭ, которое не оценено судом первой инстанции, согласно представленному доказательству при проведении судебной экспертизы были допущены нарушения. Также указывает, что экспертом подменено требование технического задания и установлено требование к товару «лазерная резка из заготовки трубки», которое не предъявлялось заказчиком. Считает невозможным обращение эксперта к сведениям с сайта в сети «Интернет», использование какого-либо метода изготовления стента не установлено технической документацией. Считает неправомерным использование экспертом информации о технологии изготовления стентов лазерной резкой по патенту RU 2633639, поскольку информация о применении патента в документации отсутствовала. Полагает, что содержание заключения эксперта (методы, источники, выводы) совпадает с заключением эксперта ООО «ЦПГ и ОТ» ФИО4 В свою очередь, эксперт ФИО4 неоднократном привлекался ответчиком для проведения экспертиз в рамках других дел. Эксперт ФИО5 в ноябре 2019 года работала в ООО «Центр промышленной гигиены и охраны труда», эксперт ФИО5 имеет личную заинтересованность для составления заключения в пользу ответчика. В судебном заседании представитель ответчика неоднократно давал суду ответы и пояснения вместо эксперта ФИО5 Поставленные стенты изготовлены из проволоки, которая разделена на отдельные заготовки лазерной резкой, следовательно, стенты, изготовленные из нитинола подвергаются именно лазерной резке. Контракт был подписан заказчиком, однако на этапе поставки заказчик изменил свое мнение о соответствии предложенного к поставке товара. В адрес истца не направлялась информация о принятии товара на ответственное хранение.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ответчика.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 06.11.2020 между ФГБОУ ВО БГМУ Минздрава России (заказчик) и ИП ФИО2 (поставщик) заключен гражданско-правовой договор № 03011000496200005220001, согласно п. 1.1. которого Поставщик обязуется поставить Заказчику медицинские изделия (КТРУ 32.50.50.000) (далее - Оборудование) в соответствии со Спецификацией (приложение N 1 к Контракту) и надлежащим образом оказать услуги по доставке, разгрузке, сборке, установке, монтажу, вводу в эксплуатацию Оборудования, обучению правилам эксплуатации и инструктажу специалистов Заказчика, эксплуатирующих Оборудование и специалистов Заказчика, осуществляющих техническое обслуживание Оборудования, правилам эксплуатации и технического обслуживания Оборудования в соответствии с требованиями технической и (или) эксплуатационной документации производителя (изготовителя) Оборудования (далее - Услуги), а Заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные Контрактом, принять и оплатить поставленное Оборудование и надлежащим образам оказанные Услуги. 

Цена контракта на поставку Оборудования, указанная в пункте 2.2. настоящего контракта, составляет 1 044 000,00 руб. (Один миллион сорок четыре тысячи рублей 00 копеек). 

Согласно п. 2.3. контракта цена контракта включает в себя стоимость Оборудования и Услуг, а также все расходы на страхование, уплату налогов, пошлины, сборы и другие обязательные платежи, которые Поставщик должен выплатить в связи с выполнением обязательств по Контракту в соответствии с законодательством Российской Федерации. Поставка Оборудования осуществляется Поставщиком с разгрузкой с транспортного средства по адресу РБ 450083, 

<

...>. 

Согласно п. 9.5. контракта оплата по Контракту осуществляется по факту поставки всего Оборудования (либо - по факту поставки Оборудования по каждому этапу поставки), предусмотренного Спецификацией (приложение N 1 к Контракту), и оказания Услуг (либо - по факту оказания Услуг по каждому этапу оказания Услуг) - 30 дней после представления Заказчику документов, предусмотренных пунктом 9.3 Контракта. В случае несоответствия первичных документов требованиям законодательства, условиям контракта, наличия орфографических, арифметических ошибок срок оплаты исчисляется с момента получения заказчиком скорректированного варианта. 

Факт поставки истцом товара на сумму 1 044 000 руб. 00 коп. подтвержден товарной накладной № 2 от 20.01.2021. 

Ответчик товар не оплатил, ссылаясь на отсутствие оплаты задолженности за поставленный товар, истец обратился в суд с настоящим исковыми требованиями. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что технические характеристики поставленного товара «Стент для периферических артерий, металлический непокрытый» в количестве 12 шт., не соответствуют требованиям (пунктов 1.4.; 1.5.; 1.13.; 1.25). Приложения № 2 к гражданско-правовому договору № 03011000496200005220001, что исключает его оплаты. 

Заслушав объяснения представителя истца, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Поскольку правоотношения сторон возникли на основании контракта, заключенного по результатам аукциона, к правоотношениям сторон подлежат применению нормы параграфа 4 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу части 1 статьи 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 ГК РФ).

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса. К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим параграфом, применяются иные законы (части 2, 3 статьи 525 ГК РФ).

В силу статьи 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. 

В силу статей 506, 516 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а покупатель обязан оплатить поставленные и принятые им товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 463 ГК РФ если продавец отказывается передать покупателю проданный товар, покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи.

Пунктом 1 статьи 469 ГК РФ предусмотрено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

По смыслу приведенных норм товар должен соответствовать, прежде всего, характеристикам, зафиксированным сторонами при заключении сделки. Только при отсутствии в нормативном акте или договоре требований, предъявляемых к качеству товара, и неинформирования продавца о конкретных целях приобретения товара, он должен быть пригоден для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В силу статьи 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

Согласно пункту 1 статья 470 ГК РФ товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 ГК РФ, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Следовательно, оплате подлежит товар, соответствующий условиям контракта.

Истцом товар поставлен на сумму 1 044 000 руб. 00 коп., что подтверждено товарной накладной № 2 от 20.01.2021, однако ответчиком товар принят, но  оплачен не был. 

Согласно спецификации к контракту поставке подлежит товар «Стент для периферических артерий, металлический непокрытый», наименование товара согласно РУ «Стент периферический ZNSJ (Jaguar) (вид 194510) «Балтон Сп. з о.о.». 

11.02.2021 заказчиком в адрес поставщика направлен мотивированный отказ, согласно которому поставленное оборудование имеет недостатки, а именно: 

- несоответствие параметру, предусмотренному п. 1.4. технических характеристик: «Стент выполнен методом лазерной резки для унифицирования конструкции (Параметр обеспечивает плавное раскрытие стента и устойчивость конструкции)»; 

- несоответствие параметру, предусмотренному п. 1.5. технических характеристик: «Соединение вершин ячеек по спирали (попеременный тип) для лучшего распределения нагрузки и улучшения износоустойчивости (Параметр обеспечивает эффективную радиальную силу для сохранения просвета сосуда)»; 

- несоответствие параметру, предусмотренному п. 1.13. технических характеристик: «Количество маркеров 6 шт. по каждому краю стента (Параметры необходимы для визуализации концов стента на рентгеноскопии)». 

11.02.2021 поставщик направил в адрес заказчика письмо, содержащее информацию о том, что заказчику поставлен надлежащий товар и пояснения относительно спорных характеристик товара, а также требование принять товар в порядке и на условиях, предусмотренных Договором. 

В подтверждение своих доводов, в части характеристик товара и его соответствия условиям контракта, стороны в ходе производства по делу заявили ходатайства о проведении судебной экспертизы. 

07.02.2022 определением суда первой инстанции по настоящему делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО «Центр Независимых Экспертиз», эксперту ФИО5 

На разрешение эксперта судом поставлены следующие вопросы: 

Соответствуют ли поставленные Истцом медицинские изделия стенты периферические ZNSJ (Jaguar) (вид 194510) «Балтон Сп. з.о.о», обращаемые на территории РФ на основании регистрационного удостоверения № РЗН 2016/4536 от 29.07.2016 «Стенты периферические с принадлежностями», требованиям гражданско-правового договора № 03011000496200005220001 от 06.11.2021 с приложениями к нему, если не соответствуют, то в чем именно? 

от 23.03.2022 по результатам проведенной экспертизы получено экспертное заключение, где эксперт, отвечая на вопрос, сделал вывод. 

Технические характеристики товара «Стент для переферических артерий, металлический непокрытый» в количестве 12 шт., не соответствует требованиям Приложения № 2 гражданско-правового договора № 03011000496200005220001 (пунктов 1.4.; 1.5.; 1.13.; 1.25.). 

1.4. Стент выполнен методом лазерной резки для унифицирования конструкции. 

Представленный стент изготовлен по технологии «one-wire», плетеный стент без сварки и спайки. 

1.5. Соединение вершин ячеек по спирали (попеременный тип) для лучшего распределения нагрузки и улучшения износоустойчивости. 

На маркировке стента имеется изображение спиралевидное (непеременное), способ соединения вершин ячеек не определен. 

1.13. Количество маркеров 6 шт. по каждому краю стента. 

Согласно графическому изображению на маркировке, у поставленных стентов, количество маркеров 2 (шт.), по одному с каждой стороны (на фотоиллюстрации № 9 показаны окружностью). 

1.14. Маркеры на стентах длиной 1 мм. Маркеры выполнены из двух типов разных материалов с целью улучшения визуализации стента. 

Фактически, на основании данных сайта производителя: стент для периферических артерий, имеет платиновые маркеры на концах стента. 

Таким образом, маркеры изготовлены из одного типа материала, платины. 

1.25. Рентгеноконтрастный маркер на кончике системы доставки (параметр необходим для точного контроля степени открытия). 

В Инструкции отсутствует информация с Рекомендацией о визуализации маркера, которая производится с помощью рентгенографии, хотя договором поставки установлено, что рентгеноконтрастный маркер на кончике системы доставки. 

Проведение исследования без вскрытия стерильной упаковки медицинского изделия определено тем, что ряд требований, предъявляемых к медицинскому изделию, установить возможно только при вживлении стента в периферическую артерию. 

Нарушение упаковки стерильности медицинского изделия влечет невозможность в дальнейшем его использования по прямому функциональному назначению. 

В этой связи, экспертом принято решение о нецелесообразности нарушать (вскрывать) стерильность медицинского изделия, в связи с явными признаками несоответствия представленного товара, требованиям Приложения № 2 гражданско-правового договора № 03011000496200005220001 (пунктов 1.4.; 1.5.; 1.13.; 1.25.).

В соответствии с п. 9 Общих требований безопасности и эффективности медицинских изделий, требований к их маркировке и эксплуатационной документации на них: 

для каждого медицинского изделия предоставляется информация, необходимая для идентификации этого медицинского изделия и его производителя, страны происхождения, а также информация для пользователя (профессионального или непрофессионального), касающаяся безопасности медицинского изделия, его функциональных свойств и эксплуатационных характеристик. Такая информация может находиться на самом медицинском изделии, на упаковке или в инструкции по применению. 

Из изложенного следует, что технические характеристики поставленного товара «Стент для периферических артерий, металлический непокрытый» в количестве 12 шт., не соответствует требованиям (пунктов 1.4.; 1.5.; 1.13.; 1.25). Приложения № 2 гражданско-правового договора № 03011000496200005220001. 

В обоснование соответствия поставленного стента требованиям контракта истец указывает, что фактическим экспертом подменено требование технического задания и установлено требование «Лазерная резка из заготовки трубки», которое не предъявлялось заказчиком.

Суд первой инстанции для дачи пояснений в судебное заседание, назначенное на 16.06.2022 на 11.30 часов,  вызван эксперт ФИО5 для дачи пояснений.

16.06.2022 в судебном заседании экспертом ФИО5 пояснено, что сведения об изготовлении стента по технологии «one-wire», плетеный стент без сварки и спайки были установлены при анализе сведений на сайте производителя. В свою очередь метод лазерной резки представляет собой вырезку заготовки стента из трубки из сплава на основе никелида.

Согласно пояснениям заказчика, данным в судебном заседании 16.06.2022, поставщиком не учтены различные по своему содержанию понятия «метод изготовления стента» и «метод изготовления заготовок для стентов» (судебное заседание от 16.06.2022, 33:20 мин. – 34:36 мин.).

16.06.2022 в судебном заседании представитель поставщика пояснил, что поставленные стенты изготовлены методом плетения из деталей, ранее выполненных методом лазерной резки (судебное заседание от 16.06.2022, 28:22 мин. – 29:01 мин.). 

Эксперт ФИО5 в этом же судебном заседании пояснила, что  у стентов, изготовленных по методу лазерной резки, и стентов, изготовленных методом плетения, различные свойства: плетеный стент «ведет себя» по-иному: при использовании изгибается, образовываются более глубокие ячейки, в свою очередь, у стента, изготовленного по методу лазерной резки,  иной механизм работы: он при использовании сжимается и не меняет свою форму (судебное заседание от 16.06.2022, 30:20 мин. – 32:21 мин.).

Как обоснованно указывает ответчик, Приложением № 2 гражданско-правового договора № 03011000496200005220001 определено, что методом лазерной резки должен быть изготовлен сам стент, а не его комплектующие. Указанный параметр имеет существенное значение для истца, поскольку обеспечивает плавное раскрытие стента и устойчивость конструкции.

Следовательно, указание в пункте 1.4 пункта 2 Технического задания к  гражданско-правовому договору № 03011000496200005220001 «стент выполнен методом лазерной резки для уницифицирования конструкции» обязывает поставщика поставить товар, изготовленный указанным методом, а не товар, чьи составные части (нити) порезаны лазером (в силу их маленьких параметров), а в дальнейшем сплетены.

Доводы ответчика об отсутствии указания на патент (как способ изготовления стента), что допускает поставку товара, изготовленного методом плетения без сварки и спайки,  не принимаются судебной коллегией, поскольку истец является профессиональным участником предпринимательской деятельности, условия контракта содержат однозначное указание на метод изготовления стента, следовательно, поставщик должен был поставить стент, изготовленный указанным методом, каких-либо затруднений при понимании требований к товару при участии в закупке у истца не возникало, запросы о разъяснении технической документации им не подавались. Документация не содержит сведений о возможности поставки стента, где технология лазерной резки может быть использована только частично.

С учетом изложенного, довод истца о том, что экспертом ФИО5 допущено в заключении указание требования к товару, не установленного заказчиком, не нашел своего подтверждения и отклоняется.

Судом первой инстанции результаты экспертизы приняты в качестве допустимого, относимого и достоверного доказательства.

Истец не согласен с указанным выводом суда, указывает в апелляционной жалобе на нарушения при проведении экспертизы, на которые было обращено внимание в представленном предпринимателем заключении специалиста (рецензия на заключение эксперта) от 16.05.2022 № 1605/22-НЭ.

Между тем, указанное заключение специалиста (рецензия) не опровергает выводы судебной экспертизы. Рецензия не может являться доказательством, опровергающим выводы судебной экспертизы, поскольку процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений. Рецензия является субъективным мнением специалиста, составление специалистом критической рецензии на заключение эксперта без наличия на то каких-либо процессуальных оснований не может расцениваться как доказательство, опровергающего выводы судебного эксперта.

Исследуя и оценивая приведенные замечания специалиста, с которыми согласился апеллянта, коллегия судей отмечает следующее (материалы электронного дела, дополнительные материалы от 18.05.2022).

Довод об отсутствии необходимой специализации не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку сделан специалистом без учета всех приложенных экспертом документов в обоснование своей квалификации. Помимо наличия высшего образования по специальности «Инженер-конструктор-технолог изделий из кожи», эксперт имеет сертификат в области «Экспертиза в сфере федеральной контрактной системы закупок товаров», удостоверение ТТП РФ № 20560 от 01.11.2019 «Экспертиза промышленных товаров». В связи с чем, вывод об отсутствии квалификаций и компетенций у эксперта относительно возможности проведения рассматриваемой экспертизы является голословным и надуманным, не подтверждённым документально. Суд апелляционной инстанции не считает препятствием отсутствие документов относительно проведения экспертизы медицинских изделий, при наличии у эксперта вышепоименованных сертификатов и удостоверения относительно возможности проведения экспертиз промышленных товаров.

В заключении эксперта имеется подписка об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, согласно которой 15.12.2020 эксперт ФИО5 была предупреждена об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Аналогичные пояснения о дате предупреждения об уголовной ответственности даны экспертом в судебном заседании 16.06.2022 при ответе на вопросы истца, указано, что предупреждение происходит перед выдачей материалов для проведения экспертизы.

Вопреки доводам апеллянта, 15.02.2022 эксперт на момент составления заключения предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, оснований не доверять пояснениям эксперта относительно даты предупреждения об уголовной ответственности не имеется.

Следует также отметить, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации определением суда первой инстанции от 07.02.2022, поскольку процессуальное законодательство обязывает суд предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (абзац 3 части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вводная часть экспертного заключения позволяет установить в связи с рассмотрением какого дела проводится экспертиза.

Доводы об отсутствии у эксперта ФИО5 знаний относительно того, каким нормативным правовым актом регулируются ее права и обязанности при проведении судебной экспертизы в арбитражном судопроизводстве являются ничем необоснованными предположениями истца при установленном судом факте наличия у эксперта сведений, в рамках какого дела проводится экспертиза, по поручению какого суда.

Относительно неправомерности проведения осмотра, присутствия представителей заказчика при проведении осмотра суд отмечает следующее.

В определении суда первой инстанции от 07.02.2022 судом первой инстанции разъяснено сторонам право присутствовать при проведении экспертизы, указано, что эксперту необходимо уведомить стороны о времени и месте проведения осмотра, а ответчику - обеспечить доступ эксперта к исследуемым объектам, находящимся на хранении у ответчика.

16.02.2022 в адрес суда поступило уведомление от эксперта, в соответствии с которым осмотр объекта был назначен на 28.02.2022 на 10 час.00 мин, эксперт просил уведомить стороны о дате и времени проведения осмотра, обеспечить доступ к объектам экспертизы. При проведении осмотра присутствовали представители заказчика, доводы об отсутствии ссылок на официальные документы в подтверждение полномочий представителей не принимаются ввиду возможности идентификации лиц. Вопреки доводам апеллянта, к заключению приложен акт осмотра от 28.02.2022, содержащий порядок проведения осмотра.

Доводы о том, что выводы эксперта не являются конкретными и понятными не принимаются, поскольку являются субъективными.

Доводы о том, что на момент проведения осмотра в распоряжении эксперта отсутствовали документы, определяющие характеристики стентов (28.02.2022), не принимаются, поскольку в направленных судом материалах содержалась документация об электронном аукционе, в которой приводились конкретные (без указания «от» и «до» и подобных) требования к поставляемому товару.

Определение методики экспертного исследования является прерогативой самого эксперта, который самостоятельно определяет перечень документов, необходимых и достаточных для объективного проведения исследования. Эксперт вправе при выполнении исследований использовать любые методики, отвечающие критерию научной обоснованности, посредством которых можно получить объективные сведения по вопросам, поставленным судом перед экспертом. Несогласие с отдельными подходами и методиками экспертизы само по себе не является безусловным основанием для признания выводов такого экспертного исследования недостоверными или для проведения повторной экспертизы. 

Как следует из экспертного заключения при проведении исследования экспертом ФИО5 применялись методы:

- анализ взаимосвязи информации смежных документов и сопоставление документов и данных, отраженных в различных видах документов;

- визуальный осмотр.

Апеллянт указывает, что эксперт ФИО5 не воспользовалась правом на подачу ходатайства о разрешении суда на вскрытие защитной индивидуальной упаковки хотя бы одной единицы товара, что позволило бы в полном объеме провести осмотр и обследование медицинского товара, также указывает, что суд не просил проверять товар по маркировочным обозначениям и по внешнему виду за защитной упаковкой. Вопрос суда состоял о соответствии (несоответствии) медицинского изделия требованиям гражданско-правового договора, в связи с чем изделие должно быть осмотрено и исследовано без защитной упаковки.

Приводимые доводы направлены на оспаривание методики, выбранной экспертом.

Между тем, суд апелляционной инстанции с учетом пояснений эксперта, данных в судебном заседании 16.06.2022 относительно выбранных методов исследования с учетом особенностей исследуемого объекта, не находит оснований для несогласия с выбранной методикой.

Так, на вопрос представителя предпринимателя о неприменении разрушающего метода исследования, под которым эксперт понимала вскрытие упаковки, эксперт ФИО5 указала следующее: изделие является стерильным, в связи с чем и помещается в упаковку, после вскрытия изделия его использовать нельзя (судебное заседании от 16.06.2022, 6:47 мин. – 7:13 мин., 9:40 мин. – 10:00 мин.), также экспертом учтено, что основной причиной спора по вопросу несоответствия поставленного товара требованиям гражданско-правового договора является метод изготовления стента, при этом согласно пояснениям эксперта все необходимые параметры, в том числе, метод изготовления, возможно установить только после вживления стента в кровеносный сосуд, что явно не представляется возможным (судебное заседание от 16.06.2022, 10:20 мин – 12:00 мин.). Так, эксперт согласно сведениям на упаковке обратился к сведениям с сайта-изготовителя, сопоставив с параметрами поставленного товара (указаны на упаковке) и сведения с сайта, где и был указан метод изготовления стента. Экспертом неоднократно обращалось внимание, что для того, чтобы определить «цепляет» либо нет стент кровеносные сосуды (что и отличает методы и технологии  изготовления стента) необходимо стент вживить в кровеносные сосуды (судебное заседание от 16.06.2022, 20:40 мин. – 22:24 мин.).

Следует признать разумным руководство экспертом сведениями, отраженными на упаковке, относительно вида поставляемого товара и его характеристик, поскольку в передаваемой упаковке должен содержаться отраженный на ней товар, обратного поставщик не заявляет, наоборот указывает, что в упаковке содержался указанный в контракте товар - медицинские изделия стенты периферические ZNSJ (Jaguar) (вид 194510) «Балтон Сп. з.о.о».

Доводы апеллянта о недостаточности примененных методик отклоняются по вышеприведенным основаниям.

Вопреки доводам апеллянта, использование сведений с сайта сети «Интернет» нельзя признать нарушением при проведении экспертизы, несоответствие действительности представленной информации на сайте не установлено.

Иные выводы рецензента являются субъективным мнением лица о порядке проведения и оформления результатов экспертизы, проведение которой данному лицу не поручалось.

С учетом изложенного, основания для принятия заключения специалиста как достоверного доказательства отсутствуют, ввиду его противоречия совокупности доказательств по делу.

Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Указанные требования при подготовке заключений экспертом соблюдены. В материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы оценки привели к неправильным выводам.

Проанализировав доводы, направленные на опровержение экспертного заключения, коллегия судей приходит к выводу, что они фактически основаны на несогласии с выводами эксперта, ином представлении ответчика о методиках исследования, что не может служить основанием для вывода о невозможности принятия экспертного заключения.

Эксперт исследовал все документы, содержащиеся в материалах дела. Противоречия экспертного заключения иным материалам дела судом апелляционной инстанции не установлено.

При этом судом установлено, что заказчиком также представлено заключение ООО «Центр промышленной гигиены и охраны труда» № 006-01-00154, противоречие между указанным заключения и заключением эксперта ФИО5 не установлено.

Использование схожих источников в рамках проведения судебной экспертизы и при проведении экспертизы на досудебной стадии (заключение № 006-01-00154) не может являться основанием для непринятия судебного заключения. Судом установлено, что рассматриваемые заключения различны (оформление, содержание исследовательской части, описание исследование, примененная терминология и др.), учитывая, что исследуемый объект не является широко распространённым в неспециализированных сферах, отдельные совпадения следует считать объяснимыми этими конкретными обстоятельствами.

Доводы о наличии личной заинтересованности эксперта ФИО5 в пользу ответчика подлежат отклонению.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о личной, прямой или косвенной заинтересованности эксперта ФИО5, в исходе дела либо иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в ее беспристрастности, не представлены доказательства нахождения в служебной или иной зависимости эксперта от участвующих в деле лиц.

Работа эксперта ФИО5 в ноябре 2019 года в обществе ООО «Центр промышленной гигиены и охраны труда» само по себе о наличии заинтересованности не свидетельствует. Доводы об обратном, носят предположительный характер.

Судом апелляционной инстанции изучена аудиозапись судебного заседания от 16.06.2022, сделан вывод, что ответы по вопросам, касающихся проведения экспертизы и ее результатов, были даны экспертом, ответчиком давались пояснения относительно товара, который требовался к поставке.

Таким образом, доводы апеллянта о недопустимости экспертного заключения являются несостоятельными, не нашли своего подтверждения в ходе исследования представленных в материалы дела доказательств и сведений, отраженных в экспертном заключении.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из положений части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу названных норм права повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной (повторной) экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В связи с чем суд апелляционной инстанции соглашается с отказом суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы.

С учетом изложенного, следует считать установленным, что переданный поставщиком товар «Стент периферический ZNSJ (Jaguar) (вид 194510) «Балтон Сп. з о.о.» не соответствует условиям контракта.

Податель апелляционной жалобы указывает, что согласно Приложениям № 1 и 2 к гражданско-правовому договору подлежат поставке  стенты периферические ZNSJ (Jaguar) (вид 194510) «Балтон Сп. з.о.о», обращаемые на территории России на основании регистрационного удостоверения № РЗН 2016/4536 от 29.07.2016 «Стенты периферические с принадлежностями». Соответственно, как полагает апеллянт, указанный товар полностью удовлетворял требования заказчика.

Доводы основаны на неправильном толковании Закона № 44-ФЗ.

Согласно части 10 статьи 70 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 34, статьи 54 Закона № 44-ФЗ, лицо, представляя заявку, выражает свое согласие на поставку товара в соответствии с потребностями заказчика, условиями контракта, в том числе с условием о предмете договора поставки.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Таким образом, положения части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ ограничивают право сторон на изменение условий заключенного контракта. Кроме того, условие о предмете договора является существенным, и не может быть изменено последующим соглашением сторон (определение от 06.09.2016 Верховного Суда Российской Федерации № 304-ЭС16-5762).

В техническом задании, приложении к гражданско-правовому договору, заказчик указал требования к методу изготовления стента, соединения вершин ячеек, количества маркеров, маркерах на стентах.

Следовательно, поставщик должен был поставить товар по заявленным характеристикам, в свою очередь, при оценке заявки участника и указании им, что предлагаемый товар соответствует заявленным характеристикам, у заказчика при заключении контракта отсутствовали основания полагать, что поставщик поставит иной товар.

В данном случае, с учетом порядка заключения контракта, выявление при приемке несоответствия товара требованиям, который предъявил заказчик, несмотря на указание товара в подписанном контракте как «стенты периферические ZNSJ (Jaguar) (вид 194510) «Балтон Сп. з.о.о», и дальнейший отказ заказчика от его принятия следует признать правомерным.

Податель апелляционной жалобы указывает на то обстоятельство, что заказчиком товар не был принят на ответственное хранение.

Указанный довод судебная коллегия не находит достаточным основанием для вывода об удовлетворении иска.

Статьей 513 ГК РФ предусмотрено, что покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Частью 1 статьи 514 ГК РФ установлено, что когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика.

В соответствии с частью 4 статьи 514 ГК РФ в случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия, поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара.

В материалы дела представлен акт № 33 приемки материалов от 01.02.2021, согласно которому при приемке товара заказчиком выявлено несоответствия товара (материалы электронного дела от 24.08.2021, приложение к исковому заявлению № 5). 

11.02.2021 письмом № 186 заказчик уведомил поставщика о несоответствии товара, отказался от его приемки и потребовал произвести замену поставленного товара.

11.02.2021 поставщик в письме указал на соответствие поставленного товара (материалы электронного дела от 24.08.2021, приложение к исковому заявлению № 5).

24.02.2021 в уведомлении № 232 заказчик просил прибыть представителя поставщика для приемки поставленного товара в целях установления факта соответствия товара (материалы электронного дела от 24.08.2021, приложение к исковому заявлению № 7).

В свою очередь, поставщик, зная о претензиях заказчика о несоответствии товара,  в письмах от 03.03.2021, 09.03.2021, 20.04.2021 отказывался прибыть на приемку товара, требовал от заказчика обосновать цель присутствия предпринимателя при приемке товара, поскольку ранее в письме от 11.02.2021 поставщик изложил свою позицию относительно соответствия поставленного товара, требовал предоставить товарную накладную.

После проведения экспертизы по инициативе заказчика (экспертное заключение № 006-01-00154 от 11.05.2021), по результатам которой установлено, что поставленный товар не соответствовал условиям контракта, поставщик действий по замене товара не произвел, товар, находящийся у заказчика не забрал, поскольку полагал, что товар соответствует условиям контракта, в связи с чем 10.06.2021 направил в адрес заказчика претензию по оплате поставленного товара.

Таким образом, поставщику было достоверно известно об отсутствии факта принятия товара заказчиком, требованиях последнего явиться на приемку товара по месту нахождения заказчика, что могло повлечь необходимость со стороны поставщика забрать непринятый заказчиком товар. Однако поставщик уклонился от явки на приемку с целью подтверждения соответствия товара, указывая на соответствие поставленного товара, в то время как претензии заказчика были обоснованными.

Соответственно, уведомив о нахождении товара у заказчика и необходимости явки для его приемки, поставщику было известно о месте нахождения товара, факт отсутствия сохранности товара не установлен, в ходе проведения экспертизы не выявлен. Следовательно, сам факт отсутствия уведомления заказчика о принятии на ответственное хранение спорного товара не свидетельствует о незаконности действий заказчика. Поставщик не был лишен возможности явиться за товаром, однако безосновательно настаивал на принятии заказчиком товара, факты чинения препятствий заказчиком для замены товара либо его вывоза поставщиком также не установлены.

На основании указанного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом не представлено доказательств того, что поставленный товар соответствует техническим характеристикам, указанным в договоре,  в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Поскольку иные доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 23.06.2022 по делу № А07-23540/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                   Е.В. Бояршинова

 

Судьи                                                                           Н.Г. Плаксина   

 

                                                                                     А.П. Скобелкин