Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

31 августа 2018 года

Дело № А40-83059/2018-144-977

Полный текст решения изготовлен 31 августа 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 3 августа 2018 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО «КИОУТ», АО «Концерн Росэнергоатом»

к ответчику: ФАС России

третьи лица: ООО «Росэксперт», АО «Атомкомплект», АО «Центр развития экономики»

о признании незаконным решения и предписания от 10.04.2018 № 223ФЗ-238/18

с участием: 

от АО «КИОУТ» – ФИО2 (паспорт, доверенность от 30.10.2017 № 793/Д/З)

от АО «Концерн Росэнергоатом» – ФИО3 (паспорт, доверенность от 12.10.2017 № 9/432/2017-ДОВ)

от ответчика – ФИО4 (удостоверение, доверенность от 11.05.2018 № ИА/33398/18)

от ООО «Росэксперт» – не явился, извещен

от АО «Атомкомплект» – ФИО5 (паспорт, доверенность от 10.01.2018 № 304/4/2018-ДОВ), ФИО6 (паспорт, доверенность от 18.07.2018 № 304/56/2018-ДОВ)

от АО «Центр развития экономики» – ФИО7 (паспорт, доверенность от 31.05.2018 № 103/05-18), ФИО8 (паспорт, доверенность от 31.05.2018 № 103/05-18)

УСТАНОВИЛ:

АО «КИОУТ» и АО «Концерн Росэнергоатом» обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 10.04.2018 № 223ФЗ-238/18 (с учетом объединения дел).

В судебном заседании АО «КИОУТ» подало заявление согласно которого отказывается от заявленных требований.

Рассмотрев указанное заявление суд принимает отказ АО «КИОУТ» от иска в связи с чем производство по делу в указанной части подлежит прекращению применительно к п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ.

АО «Концерн Росэнергоатом» требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик представил заверенные копии документов, послуживших основанием для вынесения оспариваемых актов, требования отклонил по доводам, изложенным в отзыве. 

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из представленных материалов, 26.01.2018 на официальном государственном сайте (zakupki.gov.ru) было размещено извещение о проведении запроса предложений № 31806058123, на официальном сайте по закупкам Госкорпорации «Росатом» (zakupki.rosatom.ru) закупка № 180126/1065/012 о проведении процедуры закупки в форме открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание комплекса услуг по проведению специальной оценки условий труда в АО «Концерн Росэнергоатом», а также закупочная документация.

Срок окончания подачи заявок на участие в запросе предложений - 09.02.2018, дата окончания рассмотрения заявок - 01.03.2018.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Росэксперт» от 04.04.2018 № 2661 на бездействие оператора электронной торговой площадки при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание комплекса услуг по проведению специальной оценки условий труда в АО «Концерн Росэнергоатом», ФАС России принято решение от 10.04.2018 № 223-ФЗ-238/18 которым признала данную жалобу обоснованной, АО «Концерн Росэнергоатом» признан нарушившим части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Кроме того Концерну было выдано обязательное для исполнение предписание от 10.04.2018 № 223-ФЗ-238/18 об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы АО «Концерн Росэнергоатом», как Заказчика указанной закупки, последний обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов регламентирован положениями Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно ст. 2 Закона о закупках заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (ГК РФ), настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи «Единого отраслевого стандарта закупок (положение о закупке организаций атомной отрасли) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее - ЕОСЗ).

Согласно п.3 ч.4 ст.1 Закона о закупках данный закон не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ст. 31 которого содержит конкретный и исчерпывающий перечень требований, возможных для установления заказчиками к участникам размещения заказа.

Нормы Закона о закупках не содержат конкретного, исчерпывающего перечня требований, возможных для установления заказчиками к участникам закупки. В соответствии с п. 1, 9 ч. 10 ст.4 Закона о закупках на основании норм ЕОСЗ, заказчик самостоятельно устанавливает требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы, оказываемой услуги, поставляемой продукции для создания условий, направленных на своевременное и полное удовлетворение своих потребностей, обеспечение качества и надежности закупаемой продукции, работ и услуг, а также развитие добросовестной конкуренции.

В соответствии с главой I Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, утвержденного ФАС России и размещенного на официальном сайте службы, заказчик вправе осуществлять закупочную деятельность исключительно в порядке, предусмотренном положением о закупке.

Концерн осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с нормами вышеуказанного ЕОСЗ, который определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее - ГК «Росатом») и организациях атомной отрасли, присоединившихся к нему в установленном порядке (п. 2.1).

Настоящий запрос предложений проводился в соответствии с нормами ЕОСЗ, утвержденного наблюдательным советом ГК «Росатом» от 07.02.2012 № 37 (в редакции от 08.09.2017 № 97), введенного в действие приказом ОАО «Концерн Росэнергоатом» от 06.03.2012 № 9/198-П, от 19.09.2014 № 9/1009-П.

На момент окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений 09.02.2018 на ЭТП «B2B-Center» подано 6 заявок следующими участниками запроса предложений: ООО «ВЕГА-эко», АО «Клинский институт охраны и условий труда»,

ООО «Росэксперт», ООО «Экостандарт «Технические решения», ООО «ЦОТ «УНИКС», ООО «Охрана.Безопасность» (протокол открытия доступа к заявкам на участие в запросе предложений от 09.02.2018 № 1/1801261065012).

Решениями закупочной комиссии участники ООО «Росэксперт», АО «Клинский институт охраны и условий труда» допущены к дальнейшему участию в запросе предложений (протокол заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии от 27.02.2018 №3/1801261065012), участникам ООО «Охрана.Безопасность», ООО «ВЕГА-эко», ООО «ЭКОСТАНДАРТ «Технические решения», ООО «ЦОТ «УНИКС» отказано в допуске к дальнейшему участию в запросе предложений (протоколы заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии от 14.02.2018 № 2/1801261065012, от 27.02.2018 № 3/1801261065012).

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно статье 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

В соответствии с пунктом 10.1 Раздела 1 «Порядок проведения конкурса, запроса предложений, запроса цен в электронной форме» Приложения 12 к ЕОСЗ/Положению о закупке ГК «Росатом» (далее - Порядок) переторжка проводится по решению комиссии, если извещением о проведении закупки предусмотрена возможность проведения процедуры переторжки.

Пунктом 18 извещения о проведении запроса предложений от 26.01.2018 № 304-07/382, а также пунктом 18 Раздела 1 Части 1 Тома 1 документации по запросу предложений установлена возможность проведения процедуры переторжки по снижению первоначально указанной в заявке на участие в запросе предложений цены.

Переторжка проводится в заочной форме, когда допущенные участники закупки могут повысить предпочтительность своих заявок по параметрам, определенным комиссией, при условии сохранения остальных положений заявки без изменений: снизить первоначальную (указанную в заявке) цену либо уменьшить сроки поставки продукции, либо снизить размер аванса (пункт 10.2 Порядка).

Согласно пункту 10.4 Порядка датой начала проведения заочной переторжки является день размещения на официальном сайте протокола, содержащего решение о проведении переторжки, срок окончания подачи предложений с измененными условиями заявки на участии в закупке составляет не менее двух рабочих дней по местному времени организатора. При этом срок проведения переторжки не должен превышать 7 (семь) рабочих дней с даты размещения на официальном сайте и ЭТП протокола заседания комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии, содержащего решение о проведении переторжки (пункт 10.3 Порядка).

 В соответствии с решением закупочной комиссии о проведении процедуры переторжки в заочной форме, оформленным протоколом от 27.02.2018 №3/1801261065012, были направлены приглашения на участие в процедуре переторжки в заочной форме допущенным участникам запроса предложений: АО «Клинский институт охраны и условий труда» и ООО «Росэксперт».

Процедура переторжки в отношении цены договора проведена в заочной форме на электронной торговой площадке «B2B-Center».

Положением о закупке ГК «Росатом» не предусмотрен порядок продления срока подачи заявок на участие в переторжке при проведении запроса предложений. Следовательно, у закупочной комиссии отсутствовали основания для продления срока окончания подачи предложений на переторжку.

При проведении переторжки в заочной форме допущенные участники закупки к установленному организатором закупки сроку представляют в порядке, предусмотренном для подачи заявки на участие в закупке на электронной торговой площадке (ЭТП), документы, определяющие измененные условия заявки на участие в закупке (документы в бумажной форме не предоставляются) (пункт 10.8 Порядка).

На момент окончания срока подачи предложений на процедуру переторжки на 10:00 (время московское) 06.03.2018 предложение с измененными условиями заявки на участии в запросе предложений подано участником АО «Клинский институт охраны и условий труда», участник ООО «Росэксперт» в переторжке участие не принял (протокол открытия доступа к предложениям, поданным на переторжку от 06.03.2018 № 4/1801261065012).

Согласно жалобе ООО «Росэксперт» в ФАС России, и приложенным к ней материалам участником предпринимались попытки направить новое ценовое предложение через электронную систему B2B-Center (далее - Система). Однако предложение так и не было направлено в связи с возникающими ошибками при вводе данных, в том числе из-за несоответствия цены отдельных этапов графика оказания услуг и итоговой цены по видам услуг. По мнению заявителя жалобы причиной ненаправления нового ценового предложения являлись недостатки и технические неисправности самой электронной системы B2B-center. В обоснование доводов на рассмотрение Комиссии ФАС России были переданы копии экрана компьютера сотрудника ООО «Росэксперт», из которых следует наличие ошибок в введенных участником данных, но не технических неисправностей системы. Также из переписки с сотрудником службы поддержки Оператора следует, что сотрудник ООО «Росэксперт» не понимал, что во введенных данных имеется несоответствие в итоговых суммах и суммах по этапам. После сообщения службы поддержки о необходимости ликвидации разницы в 0,01 руб. ООО «Росэксперт» удалил все значения цены в копейках, без изменения общей суммы за услуги, чем по сути создал разницу между данными значениями в сумме 54 рублей. Следовательно, из введенных ООО «Росэксперт» данных не представляется возможным достоверно определить предложенную участником новую цену, в связи с чем программа не зарегистрировала указанное предложение. Таким образом, данное предложении ООО «Росэксперт» не поступало в Систему и не было получено организатором закупки и Заказчиком, в связи с чем закупочной комиссией был сделан правомерный вывод о непринятии первым участия в процедуре переторжки.

Указанные обстоятельства следуют из доказательств, представленных самим ООО «Росэксперт», однако не были в полной мере учтены при рассмотрении жалобы Комиссией ФАС России, что исключает обоснованность сделанных в Решении выводов.

Вместе с тем ФАС России не учтены следующие обстоятельства.

Разделом 1.2. Регламента системы B2B-Center (далее - Регламент) предусмотрено, что Участник Системы, приступая к работе в Системе, тем самым принимает на себя обязательство исполнять все положения настоящего Регламента. Участник Системы несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение положений настоящего Регламента, повлекшее за собой нарушение прав и законных интересов Оператора Системы и/или других Участников Системы. Согласно главам 3.1, 3.2 Регламента под его действие также подпадают закупочные процедуры, в том числе запросы предложения и процедура переторжки. Согласно пункту 1 главы 16.1 Регламента процедуры закупок, размещаемые на электронной торговой площадке системы организациями атомной отрасли, проводятся в соответствии с ЕОСЗ, настоящим Регламентом и инструкциями, размещенными в разделе Системы «Работа с закупками ГК «Росатом».

Согласно одной из таких инструкций, размещенной в указанном разделе, «Действия участника при проведении запроса предложений Росатом» (далее - Инструкция) предоставление документов участником при переторжке происходит в порядке, установленном для подачи заявок на участие в запросе предложений с заполнением аналогичных форм (пункт 4.2 главы VI Инструкции). Отсутствие аналогичных ошибок в первоначальном предложении ООО «Росэксперт» свидетельствует о нормальном функционировании Системы и неверном заполнении нового ценового предложения.

В соответствии с пунктом 4.4. главы VI Инструкции доступ организатору закупки ко всем заявкам на переторжку и содержащимся в них документам и сведениям предоставляется только после окончания переторжки. До момента окончания переторжки факт подачи предложения фиксируется только статусом заявки «Подано предложение на переторжку». Указанный статус не был присвоен новому предложению ООО «Росэксперт», в связи с чем заявка на участие в переторжке не может считаться поступившей. Таким образом, Организатор и Заказчик на дату окончания переторжки владели официальной информацией об участии в процедуре только одного участника.

Кроме того, в соответствии с ответом Оператора от 07.03.2018 № 93/ЦРЭ в результате проверки, проведенной службой технической поддержки, установлено, что в период проведения переторжки в рамках закупки № 958191 сбоев в работе системы не зафиксировано, технические работы, которые могли повлиять на возможность отправки заявки, не проводились. Также в данном письме указано, что в журнале действий компании ООО «Росэксперт» зафиксированы ошибки, связанные с тем, что при подаче заявки на переторжку сумма по этапам в Графике поставки не совпадала с итоговой суммой, указанной в Сводной таблице стоимости. Письмо АО «Атомкомплект» от 14.03.2018 № 304-07/1231 с соответствующими разъяснениями было направлено ООО «Росэксперт».

Согласно приложению к жалобе, поданной в Центральный арбитражный комитет Госкорпорации «Росатом», а именно копии экрана компьютера с перепиской между участником ООО «Росэксперт» и ЭТП «B2B-Center», у ООО «Росэксперт» возникла проблема по подаче предложения на переторжку в период с 08:40 06.03.2018 по 09.47 06.03.2018, однако участником АО «Клинский институт охраны и условий труда» предложение на переторжку было подано 09:41 06.03.2018, что также подтверждает отсутствие технической проблемы на ЭТП «B2B-Center».

Таким образом, участникам АО «Клинский институт охраны и условий труда» и ООО «Росэксперт» были предоставлены равные условия для участия в переторжке на электронной торговой площадке «B2B-Center». Более того, участник закупки, приглашенный на переторжку, вправе не участвовать в ней, тогда его предложение остается действующим с ранее объявленными условиями, указанными в заявке на участие в закупке (Пункт 10.6 Порядка).

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Росэксперт» к аналогичному выводу пришел в своем заключении от 10.04.2018 № 83/ЦАК Центральный арбитражный комитет Госкорпорации «Росатом» (далее - ЦАК), функционирующий на основании положения о ЦАК (приложение № 6 к ЕОСЗ) и уполномоченный рассматривать жалобы на действия (бездействие) заказчика, организатора закупки, закупочной комиссии при проведении закупок для нужд Корпорации и организаций атомной отрасли.

В оспариваемом решении ФАС России указывает, что пунктом 20 приложения № 12 Положения о закупке установлено, что ответственность за обеспечение надежности функционирования программных и технических средств, используемых для проведения закупки в электронной форме, возложена на Оператора ЭТП. Учитывая изложенное, Комиссии ФАС России не представляется возможным прийти к выводу о правомерности действия Оператора, выразившихся в отклонении обновленного ценового предложения Заявителя. По мнению ФАС России, исходя из системного толкования закона о закупках, ответственность за нарушение порядка проведения закупки товаров, работ услуг несет заказчик. 

С указанными выводами ФАС России нельзя согласиться в связи со следующим.

Из содержания раздела II настоящего заявления можно сделать вывод о том, что ценовое предложение ООО «Росэксперт» не могло быть отклонено, поскольку фактически не поступало в Систему. Кроме того, как указывает Комиссия ФАС России обеспечение надежности функционирования программных и технических средств, используемых для проведения закупки в электронной форме, возложена на Оператора ЭТП. При этом АО «Концерн Росэнергоатом» не осуществляло действия по организации оспариваемой закупки и по обеспечению функционирования Системы, поскольку указные функции возложены на иные лица.

Таким образом, в действиях Заказчика отсутствуют вменяемые ему в решении ФАС России по г. Москве нарушения Закона о закупках.

В связи с чем суд приходит к выводу о недействительности оспариваемого решения и предписания ФАС России от 10.04.2018 № 223ФЗ-238/18.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судом указанные обстоятельства установлены, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Прекратить производство по делу в части требования АО «КИОУТ» о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 10.04.2018 № 223ФЗ-238/18.

Возвратить АО «КИОУТ» из федерального бюджета 6 000 рублей (шесть тысяч рублей) госпошлины, уплаченной по платежному поручению №927 от 17.04.2018.

Проверив на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» признать недействительными решение и предписание ФАС России от 10.04.2018 № 223ФЗ-238/18.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                            Г.Н. Папелишвили