СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-8495/2022(4)-АК

Дело № А60-51249/2020

11 апреля 2023 года

г. Пермь

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2023 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладких Е.О., 

судей Зарифуллиной Л.М., Саликовой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

при участии в режиме веб-конференции посредством использования информационной системы «Картотека арбитражных дел»:

от заинтересованного лица с правами ответчика, общества с ограниченной ответственностью «Воркутинские ТЭЦ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (далее – ООО «Воркутинские ТЭЦ», ответчик): ФИО2 по доверенности от 13.09.2022,

в зал Семнадцатого арбитражного апелляционного суда явились:

представитель собрания кредиторов должника ФИО3 на основании протокола собрания кредиторов должника от 14.12.2021;

от кредитора, общества с ограниченной ответственностью "Электрические технологии" (далее – ООО "Электрические технологии") (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>): ФИО3 по доверенности от 06.10.2022, 

от ответчика ООО «Воркутинские ТЭЦ»: ФИО4 по доверенности от 13.09.2022,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в открытом судебном заседании в режиме веб-конференции посредством использования информационной системы «Картотека арбитражных дел» апелляционную жалобу конкурсного  управляющего ФИО5

на определение Арбитражного суда Свердловской области 

от 27 декабря 2022 года

о результатах рассмотрения заявлений об оспаривании сделки должника и включении требования в реестр требований кредиторов должника,

принятое в рамках дела № А60-51249/2020

о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «РЭК» (далее – ООО «РЭК», должник) (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО6, общество с ограниченной ответственностью «Клевер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «МСТ» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>), 

 

установил:

13.10.2020 в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление уполномоченного органа, Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга (далее – уполномоченный орган) о признании ООО «РЭК» несостоятельным (банкротом), которое принято к производству суда определением от 19.10.2020, возбуждено настоящее дело о банкротстве.

25.02.2021 в Арбитражный суд Свердловской области заявление закрытого акционерного общества «Производственно-техническое объединение «Атлант» (далее – ЗАО «ПТО «Атлант») (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о вступление в дело о банкротстве ООО «РЭК».

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 10.03.2021 (резолютивная часть определения объявлена 03.03.2021) отказано во введении наблюдения в отношении ООО «РЭК», заявление уполномоченного органа оставлено без рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 25.03.2021 назначено судебное заседание по рассмотрению обоснованности заявления ЗАО «ПТО «Атлант» о вступлении в дело о банкротстве.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 26.05.2021  (резолютивная часть определения объявлена 19.05.2021) заявление ЗАО «ПТО «Атлант» признано обоснованным, в отношении ООО «РЭК» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО7, являющийся членом союза «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Стратегия». 

Соответствующие сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» №96 от 05.06.2021, стр.180.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.01.2022 (резолютивная часть решения объявлена 10.01.2022) прекращена процедура наблюдения в отношении должника, ООО «РЭК» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО5, являющийся членом некоммерческого партнерства саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Развитие». 

Соответствующее сообщение опубликовано в газете «Коммерсантъ» №11 от 22.01.2022, стр.169. 

03.06.2022 в арбитражный суд поступило заявление конкурсного управляющего о признании недействительной сделки должника с ООО «Воркутинские ТЭЦ» и применении последствий недействительности сделки.

04.07.2022 в арбитражный суд поступило заявление ООО «Воркутинские ТЭЦ» о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 35 525 770 руб. 22 коп. и ходатайство об объединении обособленных споров.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.08.2022  (резолютивная часть определения объявлена 09.08.2022) указанные обособленные споры объединены в одно производство.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 27.12.2022 (резолютивная часть определения объявлена 19.12.2022) отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о признании сделок недействительными  и применении последствий их недействительности. Требования ООО «Воркутинские ТЭЦ»  в общем размере 35 525 770 руб. 22 коп. признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника. 

Не согласившись с указанным судебным актом, конкурсный управляющий обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований конкурсного управляющего в полном объеме.

В мотивированной апелляционной жалобе конкурсный управляющий приводит доводы, согласно которым соглашение об установлении договорной цены по договору подряда является недействительным, поскольку изначально установленная заказчиком (ООО «Воркутинские ТЭЦ») цена не обеспечивала возможность достижения подрядчиком (ООО «РЭК») результата работ, стоимость работ по дополнительному соглашению № 2 также не соответствовала рыночным расценкам и не покрывала даже расходы подрядчика, что стало причиной остановки работ. Так, на основании дополнительного соглашения № 2 от 23.08.2019 стоимость работ по договору подряда была увеличена до 572 594 745,68 руб., то есть на 196 901 207 руб. и на 52,4 % по сравнению с первоначальной ценой договора. Дополнительное соглашение подписано сторонами через восемь месяцев после подписания договора в первоначальной редакции и через два месяца после подписания дополнительного соглашения № 1, устанавливающего право заказчика произвести гарантийное удержание в случае нарушения подрядчиком срока достижения результат работ более чем на 30 дней. Первоначальная редакция соглашения такого условия не содержала.

Также конкурсный управляющий считает, что соглашение об обеспечении обязательств в редакции дополнительного соглашения № 1 также недействительно, поскольку подрядчик, будучи слабой стороной, терял право на возвращение гарантийного удержания независимо от причин нарушения сроков выполнения работ, стороны изначально знали, что гарантийное удержание не будет выплачено ООО «РЭК», поскольку достижение результата работ в условиях недостатка финансирования было невозможно. 

По мнению конкурсного управляющего, является доказанным факт оказания предпочтения удержанием ООО «Воркутинские ТЭЦ» гарантийного обеспечения, поскольку в случае несовершения данной сделки ООО «Воркутинские ТЭЦ» выплатило бы денежные средства в размере более 26,49 млн. руб. должнику и включилось бы в реестр требований кредиторов должника наравне с иными кредиторами. 

Кроме того, конкурсный управляющий в мотивированной апелляционной жалобе указывает на непоследовательность позиции ООО «Воркутинские ТЭЦ» по предъявлению претензий относительно сроков выполнения работ подрядчиком ООО «РЭК», ссылаясь на хронологию отношений между ООО «Воркутинские ТЭЦ» и ООО «РЭК» и на два письма ООО «Воркутинские ТЭЦ» об отсутствии претензий в отношении исполнения обязательств ООО «РЭК».

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель собрания кредиторов должника и кредитора ООО "Электрические технологии" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В судебном заседании представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили определение суда оставить без изменения.

Остальные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ. 

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства). 

Аналогичное правило предусмотрено пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве).

Согласно статье 129 Закон о банкротстве конкурсный управляющий вправе подавать в арбитражный суд от имени должника заявления о признании сделок недействительными, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок.

Согласно положениям статьи 61.9 Закона о банкротстве  заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Согласно пункту 1 статьи 61.8 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника.

Согласно пункту 6 статьи 61.8 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения заявления об оспаривании сделки должника суд выносит одно из следующих определений: 

о признании сделки должника недействительной и (или) применении последствий недействительности ничтожной сделки; 

об отказе в удовлетворении заявления о признании сделки должника недействительной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также по основаниям и в порядке, предусмотренным данным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

Сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абзацами вторым и третьим пункта 1 настоящей статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Предполагается, что заинтересованное лицо знало о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества, если не доказано обратное.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Статьей 168 ГК РФ установлено, что  сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» разъяснено, что исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 ГК РФ) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, в частности направленная на уменьшение конкурсной массы сделка по отчуждению по заведомо заниженной цене имущества должника третьим лицам.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение лиц, связанное с нарушением пределов осуществления гражданских прав, направленное исключительно на причинение вреда третьим лицам. 

При этом для признания факта злоупотребления правом при заключении сделки должно быть установлено наличие умысла у обоих участников сделки (их сознательное, целенаправленное поведение) на причинение вреда иным лицам. Злоупотребление правом должно носить явный и очевидный характер, при котором не остается сомнений в истинной цели совершения сделки.

С целью квалификации спорной сделки в качестве недействительной, совершенной с намерением причинить вред другому лицу суду необходимо установить обстоятельства, неопровержимо свидетельствующие о наличии факта злоупотребления правом со стороны контрагента, выразившегося в заключении спорной сделки (пункт 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 №127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что в настоящем обособленном споре объединены в одно производство для совместного рассмотрения заявление от 03.06.2022 конкурсного управляющего должника о признании сделок недействительными и применении последствий недействительности сделок и требование от 04.07.2022 ООО «Воркутинские ТЭЦ» о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 35 525 770 руб. 22 коп.

Конкурсным управляющим заявлены следующие требования. 

1. Признать недействительными сделками соглашения о договорной цене по договору подряда № UC00-FA050/058-004/0011-2019 от 31.01.2019, оформленные приложением № 2 к договору подряда № UC00-FA050/058-004/0011-2019 от 31.01.2019 в редакции от 31.01.2019, и приложением № 2 к договору подряда № UC00-FA050/058-004/0011-2019 от 31.01.2019 в редакции дополнительного соглашения № 2 от 23.08.2019.

2. Признать недействительной сделкой соглашение об обеспечении обязательств в редакции дополнительного соглашения № 1 от 17.06.2019.

3. Признать недействительной сделкой односторонние действия ООО «Воркутинские ТЭЦ» по удержанию с ООО «РЭК» суммы гарантийного обеспечения по договор подряда № UC00-FA050/058-004/0011-2019 от 31.01.2019 в размере 26 493 687,69 руб., оформленной уведомлением от 23.04.2021 № 50405-08-01007, направленным в адрес должника 06.05.2021.

4. Применить последствия недействительности сделки в виде восстановления права требования ООО «РЭК» на взыскание с ООО «Воркутинские ТЭЦ» гарантийного обеспечения по договору подряда № UC00-FA050/058-004/0011-2019 от 31.01.2019 в размере 26 493 687,69 руб.

По первому требованию конкурсный управляющий указал, что увеличение согласовано сторонами на 196 901 207 руб. и на 52,4 % по сравнению с первоначальной ценой договора. Дополнительное соглашение подписано сторонами через восемь месяцев после подписания договора в первоначальной редакции и через два месяца после подписания дополнительного соглашения № 1, устанавливающего право заказчика произвести гарантийное удержание в случае нарушения подрядчиком срока достижения результат работ более чем на 30 дней. Первоначальная редакция соглашения такого условия не содержала.

По мнению конкурсного управляющего, на дату заключения договора подряда от 31.01.2019 договорная цена установлена заказчиком таким образом, что достижение результата работ по договору было потенциально невозможно, а подписание подрядчиком дополнительного соглашения № 1 от 17.06.2019 к указанному договору было обязательным условием заказчика, без выполнения которого последний не согласовывал иную стоимость выполнения работ.

При этом стоимость работ, установленная в дополнительном соглашении № 2 от 23.08.2019, не соответствовала рыночным расценкам и не покрывала расходы должника по договору № UC00-FA050/058-004/0011-2019 от 31.01.2019, что в последующем стало причиной остановки работ должником. Указанный в договоре размер вознаграждения подрядчика не только не соответствует рыночной цене за аналогичные работы, но даже не покрывает затраты подрядчика на выполнение работ. Исполнение такого договора было не только убыточно для должника, но и противоречило сути правоотношений в сфере подряда, предполагающих получение дохода от деятельности по выполнению работ.

Конкурсный управляющий со ссылкой на злоупотребление правом считает не справедливой и необоснованно заниженной цену договора подряда № UC00-FA050/058-004/0011-2019 от 31.01.2019 как в первоначальной редакции (375 693 538,91 руб. - приложение № 2 к договору), так и в редакции соглашения № 2 от 23.08.2019 (572 594 745,68 руб.).

По второму требованию конкурсный управляющий ссылался на недействительность соглашения об обеспечении обязательств в редакции дополнительного соглашения № 1 от 17.06.2019, полагая, что стороны, подписывая соглашения об обеспечении обязательств в редакции дополнительного соглашения № 1 от 17.06.2019 знали, что гарантийное удержание в размере 26 493 687,69 руб. в любом случае не будет выплачено ООО «РЭК», поскольку достижения результата работ в установленные договором сроки в условиях недостатка финансирования было невозможно. Должник, очевидно, рассчитывал на внесение изменений в указанный договор в части договорной цены, а ООО «Воркутинские ТЭЦ», очевидно преследовало цели получения от должника максимального результата по уже заключенному договору с последующим расторжением договора и оставлением за собой гарантийного удержания. Указанное, по мнению конкурсного управляющего,  свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны ответчика.

Из вышеизложенного вытекает также следующее. Третье требование конкурсного управляющего о признании недействительными односторонних действий ООО «Воркутинские ТЭЦ» по удержанию с ООО «РЭК» суммы гарантийного обеспечения по договору подряда № UC00-FA050/058-004/0011-2019 от 31.01.2019 в размере 26 493 687,69 руб., оформленной уведомлением от 23.04.2021 № 50405-08-01007, направленным в адрес должника 06.05.2021.

Пунктом 3.7 соглашения об обеспечении обязательств в редакции дополнительного соглашения № 1 от 17.06.2019 стороны зафиксировали, что гарантийное удержание в размере 26 493 687,69 руб. не подлежит выплате ООО «РЭК» в случае нарушения последним срока достижения результата работ более чем на 30 дней.

Согласно пункту 2.1. договора в редакции дополнительного соглашения № 2 срок фактического завершения работ – 10.11.2020.

Данные условия договора и с учетом применения по аналогии правового подхода по исчислению срока исковой давности по процентам и неустойкам (пункт 25 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности») свидетельствуют о возможности для заказчика осуществить удержание гарантийного обеспечения в полной сумме по истечение 30 дней после окончания срока фактического завершения работ – 10.11.2020.   Таким образом, моментом совершения оспариваемой сделки фактически является 10.12.2020. Определением от 19.10.2020 возбуждено настоящее дело о банкротстве. Таким образом, гарантийное удержание, по мнению конкурсного управляющего, произведено ООО «Воркутинские ТЭЦ» после возбуждения настоящего дела о банкротстве.

Оспариваемая сделка совершена 10.12.2020 после принятия заявления о признании должника банкротом (определение от 19.10.2020), то есть, в установленный пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве период подозрительности.

Оставление за собой гарантийного удержания представляет собой одностороннее погашение обществом ООО «Воркутинские ТЭЦ» в свою пользу штрафных санкций, применяемых к должнику за нарушение сроков выполнения работ.

В случае, если бы спорная сделка совершена не была, требования ООО «Воркутинские ТЭЦ» подлежали бы включению в третью очередь реестра требований кредиторов и учитывались бы отдельно в разделе «штрафные санкции».

На основании вышеизложенного конкурсный управляющий отметил, что оспариваемая сделка повлекла предпочтительное удовлетворение требования ООО «Воркутинские ТЭЦ». Поскольку данная сделка совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, указанное обстоятельство является достаточным для признания ее недействительной на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

ООО «Воркутинские ТЭЦ» в свою очередь просило включить в реестр требований кредиторов должника требование в размере 35 525 770,22 руб., в том числе 3 096 043,67 руб. - неотработанный аванс, 32 429 726,55 руб. - неустойка.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что между ООО «Воркутинские ТЭЦ» (заказчик) и ООО «РЭК» (подрядчик) заключен договор подряда № UC00-FA050/058-004/0011-2019 от 31.01.2019 на выполнение строительно-монтажных работ по проекту «Оптимизация Воркутинского теплового узла. ПК-3: Техническое перевооружение котлов ст. №№- 3+9 Воркутинской ТЭЦ-2 с переводом их на сжигание природного газа. Строительство наружного внутриплощадочного газопровода и ГРПБ Воркутинской ТЭЦ-2».

Согласно пункту 1.1. договора подрядчик, в рамках реализации проекта «Оптимизация Воркутинского теплового узла. ПК-3: Техническое перевооружение котлов ст. N N 3+9 Воркутинской ТЭЦ-2 с переводом их на сжигание природного газа. Строительство наружного внутриплощадочного газопровода и ГРпБ Воркутинской ТЭЦ-2» обязался своим иждивением в установленные договором и календарно-сетевым графиком (приложение № 4 к договору) сроки, в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к договору), а также технической документацией выполнить комплекс работ и передать заказчику результат работ, а заказчик обязался принять и оплатить результат(ы) работ в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно приложению № 2 к договору подряда № UC00-FA050/058-004/0011-2019 от 31.01.2019, в первоначальной редакции, общая стоимость работ по договору составляла 375 693 538 руб. 91 коп.

Дополнительным соглашением № 2 от 23.08.2019 стоимость работ по договору подряда увеличена до 572 594 745 руб. 68 коп.

В качестве приложения № 5 к договору подряда № UC00-FA050/058-004/0011-2019 от 31.01.2019 сторонами подписано соглашение об обеспечении исполнения обязательств, в рамках исполнения обязательств по которому должником было предоставлено гарантийное удержание в сумме 26 493 687 руб. 69 коп.

В первоначальной редакции соглашения об обеспечении обязательств (приложения № 5 к договору подряда) перечень обеспечиваемых обязательств был установлен в пункте 2.1 соглашения, в состав таких обязательств вошли обязательства по выполнению работ в срок и надлежащего качества, обязательства по достижению гарантийных показателей, обязательства по устранению недостатков работ, по возврату неотработанных авансов и прочие обязательства, непосредственно связанные с возможными убытками заказчика вследствие ненадлежащего исполнения обязательств со стороны подрядчика.

Дополнительным соглашением № 1 от 17.06.2019 в условия соглашения об обеспечении обязательств внесены изменения. 

Пунктом 3.7 соглашения стороны зафиксировали, что гарантийное удержание в размере 26 493 687,69 руб. не подлежит выплате ООО «РЭК» в случае нарушения последним срока достижения результат работ более чем на 30 дней. 

Пунктом 12.1 договора подряда № UC00-FA050/058-004/0011-2019                             от 31.01.2019 установлено, что существенным нарушением договора со стороны подрядчика, в результате которого у заказчика возникает право отказаться от исполнения договора, является, в том числе, нарушение подрядчиком сроков выполнения работ (этапа работ), предусмотренных в календарно-сетевом графике, более чем на 30 календарных дней.

Как следует из документации, 10.11.2020 должником не были завершены как работы в целом, так и работы по отдельным этапам (монтаж системы температурного контроля котла № 5, пусконаладочные работы автоматизации горения котла № 5 вхолостую, пусконаладочные работы температурного контроля котла № 5 вхолостую).

С учетом существенного нарушения подрядчиком условий договора, ООО «Воркутинские ТЭЦ» с 23.04.2021 отказалось от его исполнения, направив соответствующее уведомление в адрес ООО «РЭК», а так же указав, что в силу пункта 3.7 соглашения об обеспечении обязательств в редакции дополнительного соглашения № 1 гарантийное удержание в размере 26 493 687,69 руб. не подлежит выплате ООО «РЭК» по причине нарушения срока достижения результата работ более чем на 30 дней.

Таким образом, ООО «Воркутинские ТЭЦ» с 23.04.1021 уведомлением                       от 23.04.2021 № 50405-08-01007, направленным в адрес должника 06.05.2021 произвело в одностороннем порядке удержание денежных средств в размере                    26 493 687,69 руб.

Позиция конкурсного управляющего в обоснование недействительности сделок, по сути, сводится к допущению сторонами договора подряда злоупотребления правом, выразившемся в том, что еще на стадии заключения договора была очевидна невыгодность сделки для ООО «РЭК», невозможность завершения работ в установленные сроки и умысел ООО «Воркутинские ТЭЦ» на получение результатов работ с оставлением гарантийного удержания за собой. 

Применительно к доводу о недействительности соглашений о договорной цене по договору подряда от 31.01.2019, оформленных приложением № 2 к договору подряда от 31.01.2019 в редакции от 31.01.2019 и приложением № 2 в редакции дополнительного соглашения № 2 от 23.08.2019, суд первой инстанции обоснованно отметил, что в соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, а условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В силу пунктов 4, 6 статьи 709 ГК РФ работы (смета) может быть приблизительной или твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В данном случае в договоре подряда сторонами определена твердая цена с возможностью ее изменения.

Из материалов дела следует, согласно приложению № 2 к договору подряда № UC00-FA050/058-004/0011-2019 от 31.01.2019, в первоначальной редакции, общая стоимость работ по договору составляла 375 693 538,91 руб.

Согласно пункту 3.4. договора подряда расчет договорной цены указан в приложении № 2 к договору - «Расчет договорной цены». Цена работ сформирована исходя из твердой цены работ по каждому этапу работ, установленному в приложении № 2 к договору, расчеты за выполненные этапы работ производятся в размере не выше указанной твердой цены этапа работ (пункт 3.4.1 договора подряда).

Стороны по согласованию вправе изменить стоимость этапов работ в рамках договорной цены, путем перераспределения стоимости этапов работ, такое изменение стоимости этапов работ оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору (пункт 3.4.7 договора подряда).

Увеличение договорной цены возможно исключительно при согласовании сторонами выполнения дополнительных работ, при условии подписания сторонами дополнительного соглашения к настоящему договору (пункт 3.4.8 договора подряда).

Дополнительным соглашением № 2 от 23.08.2019 стоимость работ по договору подряда увеличена до 572 594 745 руб. 68 коп.

Сторонами заключено дополнительное соглашение № 2 от 23.08.2019 к договору подряда, по условиям которого пункт 3.1. договора подряда принят в следующей редакции.

Договорная цена является твердой, составляет 572 594 745 руб. 68 коп., включая налог на добавленную стоимость по ставке 20 % в размере 95 432 457 руб. 61 коп. и состоит из:

цены вспомогательного оборудования, поставляемого подрядчиком и принимаемого заказчиком по товарным накладным по форме ТОРГ-12, которое отражено в приложении № 12 к настоящему договору в размере 62 198 456,00 руб., в том числе НДС 20% в размере 10 366 409,33 руб., которая включает в себя стоимость оборудования, предусмотренного технической документацией и обязательными техническими правилами, необходимого для достижения результата работ, с учетом транспортных и заготовительно-складских расходов подрядчика, расходы по уплате таможенных пошлин и платежей за таможенное оформление (за исключением стоимости оборудования, поставляемого заказчиком), расходы на предоставление страховок и банковских гарантий и другие затраты в соответствии с условиями договора;

цены строительно-монтажных и прочих работ в размере 510 396 289,68 руб., в том числе НДС 20% - 85 066 048,28 руб., которая включает в себя стоимость строительно-монтажных, пуско-наладочных и иных работ, материально-технических ресурсов, вспомогательного оборудования, не указанного в приложении № 12 к договору, но предусмотренного технической документацией и обязательными техническими правилами, необходимого для достижения результата работ, затраты связанные с организацией строительной площадки, с зимним удорожанием, погрузочно-разгрузочными работами, перебазировкой строительной техники, мобилизацией ресурсов подрядчика, устройство временных зданий и сооружений, затраты на участие в сдаче Объекта в эксплуатацию, затраты на управление проектом, командировочные расходы и другие затраты, связанные с исполнением обязательств по настоящему договору.

Также суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что договор подряда заключался по результатам закупочной процедуры (протокол единоличного решения ПАО «Т Плюс» от 17.01.2019 № 1).

При заключении, как договора подряда, так и всех сопутствующих дополнительных соглашений стороны действовали добровольно, ООО «РЭК» имело прямое намерение заключить договор на соответствующих условиях, что подтверждается участием в закупочной процедуре на право заключения договора с ООО «Воркутинские ТЭЦ», подписанием самого договора и дополнительных соглашений к нему.

Конкурсным управляющим не представлены доказательства недобросовестности действий ООО «Воркутинские ТЭЦ», несправедливости условий договора подряда и несоответствия договорной цены рыночным расценкам.

Злоупотребление правом со стороны, как заказчика, так и подрядчика арбитражным судом не установлено. 

Дополнительное соглашение № 1 о гарантийном удержании заключено ООО «РЭК» также добровольно.

В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 17.06.2019 стороны договорились приложение №5 к договору «Соглашение об обеспечении исполнения обязательств» к договору изложить в редакции приложения № 2 к настоящему дополнительному соглашению.

По соглашению об обеспечении исполнения обязательств стороны согласовали, что в счет договорной цены принципал (ООО «РЭК») обязуется предоставить бенефициару (ООО «Воркутинские ТЭЦ») обеспечение исполнения обязательств, в том числе в виде гарантийного удержания (подпункт «а» пункта 1). 

Обеспечиваемыми обязательствами являются обязательства принципала, возникшие на момент заключения настоящего соглашения и возникающие вбудущем, как прямо предусмотренные договором, так и непосредственно вытекающие из договора, в том числе, но не ограничиваясь: а) обязательства по выполнению работ и достижения результата работ в срок (пункт 2.1). 

Основанием для обращения взыскания на гарантийное удержание полностью или в части путем удержания из суммы гарантийного удержания денежных средств в счет исполнения соответствующего обязательства принципала являются выставление бенефициаром в адрес принципала: а) требования (претензии) об уплате неустойки, пени и/или штрафа, в связи с нарушением принципалом сроков выполнения работ, достижения ключевых событий, либо недостижения объектом/оборудованием гарантированных показателей/ сроков поставки вспомогательного оборудования, сроков оказания услуг, либо иных обязательств принципала, в том числе, за которые договором предусмотрена ответственность (пункт 3.4.) 

Гарантийное удержание не подлежит выплате бенефициаром принципалу: - в случаях нарушения принципалом срока достижения результата работ более чем на 30 (тридцать) дней и/или не достижения объектом гарантированных показателей (пункт 3.7).

Как следует из достигнутых сторонами условий договора, соглашения соблюдение сроков выполнения работ принципиально важно для реализации объекта строительства и является одним из ключевых условий в подрядных отношениях, поэтому заключение соглашения о гарантийном удержании в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ – соответствовало  характеру обычных подрядных правоотношений между сторонами.

Довод об искусственном создании ООО «Воркутинские ТЭЦ» ситуации, при которой стало возможным удержание с ООО «РЭК» гарантийного удержания, судом первой инстанции проверен и обоснованно не принят во внимание по следующим основаниям. 

Как следует из письма ООО «РЭК» от 06.10.2020 № 06-02/11-20 в целях доведения строительства объекта до завершения в сроки, ООО «РЭК» просило ООО «Воркутинские ТЭЦ» оказать помощь и рассмотреть возможность выплаты гарантийного удержания за выполненные объемы работы, связывая при этом финансовые трудности с наличием текущей задолженности перед налоговым органом и отсутствием средств для выплаты сотрудникам заработной платы.

В данном случае удержанные денежные средства не являлись денежными средствами должника, сделка не подпадает под возможность оспаривания на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Сложившаяся судебная практика исходит из того, что перерасчет размера обязательства заказчика с учетом допускаемых договором удержаний представляет собой способ определения договорной цены (итогового сальдо), а не является самостоятельной сделкой, которая может быть оспорена на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564 по делу № А40-67546/2016, определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2017 № 304-ЭС16-20764 по делу № А70-10905/2014).

По смыслу данной позиции сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа). Сопоставление обязанностей сторон из одних отношений и осуществление арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет и не подлежит оспариванию как отдельная сделка по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает он сам своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший расчетную операцию сальдирования.

Поскольку конкурсным управляющим не обоснован довод о недействительности соглашений о договорной цене, соглашения об обеспечении обязательств и не доказано, что действия по удержанию гарантийного обязательства могут быть оспорены как сделка с предпочтением на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о признании недействительными сделок должника и применении последствий недействительности сделок.

В соответствии с пунктом статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все денежные требования к нему могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

В силу статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке статьи 100 Закона о банкротстве, при этом указанные требования направляются в арбитражный суд и конкурсному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований, и в случае направления в суд данные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда.

Реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Согласно статьям 71 и 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве суд должен исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом необходимо иметь в виду, что целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Как установлено судом первой инстанции и из материалов дела следует, что должником работы в срок, предусмотренный договором, не выполнены.

Факт нарушения сроков проведения работ сторонами спора под сомнение не ставится. 

ООО «Воркутинские ТЭЦ» рассчитало неустойку за нарушение сроков сдачи этапов работ.

Так, разделом № 2 договора в редакции дополнительного соглашения № 2 от 23.08.2019 предусмотрены сроки выполнения работ: как сроки фактического завершения, так и сроки выполнения работ по отдельным этапам.

Срок фактического завершения работ установлен до 10.11.2020.

К указанному сроку подрядчиком ООО «РЭК» не были завершены как работы в целом, так и работы по отдельным этапам:     

Номер этапа работ

 

Название работы

Срок выполнения работы, установленный договором

84

Монтаж системы температурного контроля котла № 5

15.10.2019

100

Пусконаладочные работы автоматизации горения котла № 5 вхолостую

25.10.2019

101

Пусконаладочные работы температурного контроля котла № 5 вхолостую

25.10.2019

Пунктом 11.4 договора предусмотрено, что в случае нарушения подрядчиком сроков достижения этапов работ заказчик имеет право требовать неустойку в размере 0,5% от цены этапов работ, по которому допущено нарушение, за каждый день просрочки начиная с первого дня просрочки.

В связи с существенным нарушением ООО «РЭК» условий договора подрядчик ООО «Воркутинские ТЭЦ» отказался от исполнения договора (уведомление о расторжении договора № 50405-08-01007 от 23.04.2021).

Сумма неустойки в связи с нарушением сроков выполнения этапов работ составила 32 429 726,55 руб.:

Номер этапа работ

Название работы

Срок выполнения работы, установленный договором

Дата расторжения договора

Просрочка

Цена этапа работ

Неустойка

84

Монтаж     системы температурного контроля котла №5

15.10.2019

23.04.2021

555

8 740 442

24 254 726,55

100

Пусконаладочные работы

автоматизации горения котла №5 вхолостую

25.10.2019

23.04.2021

545

1 500 000

4 087 500

101

Пусконаладочные работы

температурного контроля котла №5 вхолостую

25.10.2019

23.04.2021

545

1 500 000

4 087 500

Итого: 32 429 726,55 руб.

Кроме того, ООО «Воркутинские ТЭЦ» перечислена сумма аванса в размере 3 096 043,67 руб., что подтверждается представленными в дело платежными поручениями, в счет выполнения следующих работ:

Номер этапа работ

Наименование этапа работ

Сметная стоимость, руб. с НДС

 

Строительно-монтажные работы

Оборудование

Прочие

Всего

84

Монтаж системы температурного контроля котла № 5

8 120 992,00

619 450,00

 

8 740 442,00

Поскольку работы, в счет оплаты которых был перечислен аванс, со стороны ООО «РЭК» не выполнены, неотработанный аванс в размере 3 096 043 руб. 67 коп. правомерно включен судом первой инстанции в реестр требований кредиторов должника.

Следовательно, размер требования ООО «Воркутинские ТЭЦ» к ООО «РЭК» составляет 35 525 770 руб. 22 коп., в том числе 3 096 043 руб. 67 коп. - неотработанный аванс, 32 429 726 руб. 55 коп. - неустойка.

Оценив фактические обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что состав, размер, основания возникновения задолженности подтверждаются представленными в материалы дела документами, конкурсным управляющим факт наличия договорных отношений сторон, размер долга не оспариваются.

В соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Из материалов дела следует, что сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) опубликовано на Едином федеральном реестре сведений о банкротстве 14.01.2022. Реестр кредиторов закрылся 14.03.2022.  Заявление ООО «Воркутинские ТЭЦ» поступило через систему «Мой Арбитр» 04.07.2022, то есть после закрытия реестра требований кредиторов должника. 

Согласно абзацам первому и третьему пункта 4 статьи 142 Закона о банкротстве требования конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, удовлетворяются за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требование ООО «Воркутинские ТЭЦ» в размере 35 525 770 руб. 22 коп. должно производиться в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 142 Закона о банкротстве, и подлежит удовлетворению за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

Суд апелляционной инстанции считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом первой инстанции установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, проверены и им дана надлежащая оценка.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права, не опровергают выводов суда первой инстанции, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и по существу направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

         Конкурсный управляющий ошибочно полагает, что соглашения об установлении договорной цены по договору подряда являются недействительными, поскольку договор подряда  является двусторонней сделкой, в которой на равных началах участвуют как заказчик, так и подрядчик. Заключение договора подряда № UC00-FA050/058-004/0011-2019 от 31.01.2019 и сопутствующих дополнительных соглашений было возможно только при волеизъявлении одновременно обеих сторон - заказчика и подрядчика. При заключении договора подряда и сопутствующих соглашений как заказчик, так и подрядчик действовали добровольно, ООО «РЭК» имело прямое намерение заключить договор на указанных условиях, что подтверждается участием подрядчика в закупочной процедуре на право заключения договора с ООО «Воркутинские ТЭЦ», подписанием самого договора и дополнительных соглашений к нему. Иное из материалов настоящего обособленного спора не следует. 

Заключение договора подряда для реализации проекта «Оптимизация Воркутинского теплового узла. ПК-3. Техническое перевооружение котлов ст. №№3-9 Воркутинской ТЭЦ с переводом их на сжигание природного газа. Строительство наружного внутриплощадочного газопровода и ГРПБ Воркутинской ТЭЦ-2» предусматривало проведение закупочной процедуры - осуществлялся открытый запрос предложений на право заключения договора подряда, и согласно пояснениям ответчика, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, именно от ООО «РЭК» поступило предложение о заключении договора подряда стоимостью 375,69 млн. руб. Данное обстоятельство должником не опровергнуто.

В силу пункта 2 статьи 1 ГК РФ участники гражданских правоотношений свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Между тем, конкурсный управляющий не представил доказательства недобросовестности действий ООО «Воркутинские ТЭЦ», несправедливости условий договора подряда и несоответствия договорной цены рыночным расценкам. Доводы конкурсного управляющего не подтверждены необходимыми доказательствами. 

Ссылка конкурсного управляющего на то, что соглашение об обеспечении обязательств в редакции дополнительного соглашения № 1 недействительно, поскольку подрядчик, будучи слабой стороной, терял право на возвращение гарантийного удержания независимо от причин нарушения сроков выполнения работ, а стороны изначально знали, что гарантийное удержание не будет выплачено ООО «РЭК», поскольку достижение результата работ в условиях недостатка финансирования было невозможно, также ничем не подтверждена.

Как указывалось ранее, ООО «РЭК» добровольно заключало дополнительное соглашение № 1, содержащее условие о гарантийном удержании, доказательств того, что ООО «РЭК» не являлось «слабой» стороной данных правоотношений, конкурсным управляющим не представлено.

При этом соблюдение сроков выполнения работ принципиально важно для реализации объектов строительства и является одним из ключевых условий в подрядных отношениях, поэтому заключение соглашения о гарантийном удержании в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ в полной мере соответствует характеру нормальных подрядных правоотношений сторон.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В том случае, если срыв сроков выполнения работы связан с неисполнением заказчиком встречных обязательств, подрядчик в силу статьи 719 ГК РФ вправе не приступать к работе, приостановить работу и даже отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если бы причиной невыполнения должником ООО «РЭК» обязательств по договору подряда были действия/бездействия заказчика ООО «Воркутинские ТЭЦ», ООО «РЭК» вправе было воспользоваться механизмом защиты, предусмотренным статьей 719 ГК РФ.

Заключение дополнительного соглашения в части изменения обеспечения обязательств и установления гарантийного удержания некорректно воспринимается конкурсным управляющим как «кабальное» условие и проявление недобросовестного поведения заказчика, якобы осознававшего в момент заключения 100% вероятность дальнейшей невыплаты данного удержания.

Между тем, ответчик в отзыве на апелляционную жалобу дал не опровергнутые пояснения, согласно которым условие, предусматривающее гарантийное удержание, было направлено на обеспечение интересов самого подрядчика: гарантийное удержание фактически являлось альтернативой обязанности по предоставлению независимой гарантии.

Так, изначальная редакция договора подряда (пункт 3.10) предусматривала, что обязательства подрядчика обеспечиваются обеспечительным платежом/независимой гарантией в соответствии с соглашением об обеспечении обязательств (приложение № 5 к договору).

Неисполнение обязанности по предоставлению независимой гарантии влекло для подрядчика неблагоприятные последствия, в частности (пункт 3.9): в случае нарушения подрядчиком обязательств по соглашению об обеспечении обязательств заказчик вправе по своему усмотрению приостановить исполнение своих обязательств по оплате договорной цены до устранения допущенных подрядчиком нарушений или заявить требование о возврате суммы авансового платежа.

Заключение дополнительного соглашения № 1 от 17.06.2019, которым было установлено гарантийное удержание, предоставило подрядчику возможность вместо независимой гарантии (банковская гарантия предоставляется платно и требует сложного согласования с банком) использовать механизм «гарантийного удержания» и продолжить осуществлять работы по договору как подрядчик, соблюдающий условия по обеспечению обязательств, без наложения соответствующих ограничений, предусмотренных договором (пункт 3.9, пункт 3.4.14 и т.д.).

В том случае, если ООО «РЭК» считало, что условие о гарантийном удержании является «кабальным» условием договора, то подрядчик был вправе отказаться от заключения такого дополнительного соглашения либо предоставить заказчику независимую гарантию вместо гарантийного удержания.

Более того, включение условия о гарантийном удержании являлось обычной практикой в части обеспечения исполнения обязательств между сторонами - в рамках договора на выполнение строительно-монтажных работ по проекту «Оптимизация Воркутинского теплового узла. ПК-1. Реконструкция Воркутинской центральной водогрейной котельной (ВЦВК) с переводом на нее тепловых нагрузок ВТЭЦ-1 и переводом на сжигание природного газа» от 06.06.2018 в пункте 4.7 также предусматривалось, что окончательный расчет (гарантийное удержание) выплачивается подрядчику по результатам выполнения работ при отсутствии претензий и требований со стороны заказчика по качеству и срокам выполненных работ.

Соответственно довод конкурсного управляющего о допущении недобросовестного поведения при заключении дополнительного соглашения №1 по установлению условия о гарантийном удержании не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не подтвержден соответствующими доказательствами.

Конкурсный управляющий, доказывая факт оказания предпочтения удержанием ООО «Воркутинские ТЭЦ» гарантийного обеспечения, ссылается на то, что в случае несовершения данной сделки ООО «Воркутинские ТЭЦ» выплатило бы денежные средства в размере 26,49 млн. руб. должнику ООО «РЭК» и включилось бы в реестр требований кредиторов должника наравне с иными кредиторами.

Между тем, конкурсный управляющий не учитывает, что в данном случае удержанные денежные средства не являлись денежными средствами должника, сделка не подпадает под возможность оспаривания на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве.

У ООО «Воркутинские ТЭЦ» возникла бы обязанность выплатить гарантийное удержание, а у ООО «РЭК» соответственно право на получение данных денежных средств только в том случае, если бы ООО «РЭК» выполнило все условия договора подряда и сдало работы в срок. Однако подрядчик не выполнил работы в срок, соответственно у ООО «Воркутинские ТЭЦ» не возникло обязанности выплачивать ООО «РЭК» гарантийное удержание, денежные средства в размере 26,49 млн. руб. не являлись денежными средствами ООО «РЭК» и не подлежали включению в конкурсную массу и распределению между остальными кредиторами.

Удержание ООО «Воркутинские ТЭЦ» гарантийных денежных средств в размере 26,49 млн. руб. по существу является сальдированием взаимных обязательств и не подлежит оспариванию на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве.

В настоящее время, как правильно указано судом первой инстанции, на уровне Верховного Суда Российской Федерации сложилась устойчивая судебная практика по вопросу разграничения зачета от сальдирования при перерасчете итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, в частности, возникших вследствие просрочки (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564, от 02.09.2019 № 304-ЭС19-11744, от 29.08.2019 № 305-ЭС19-10075, от 11.06.2020 N 305-ЭС19-18890 (2), от 10.12.2020 № 306-ЭС20-15629 и проч.).

По смыслу данной позиции сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа). Сопоставление обязанностей сторон из одних отношений и осуществление арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет и не подлежит оспариванию как отдельная сделка по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения - причитающуюся подрядчику итоговую денежную сумму уменьшает он сам своим ненадлежащим исполнением основного обязательства, а не заказчик, констатировавший расчетную операцию сальдирования (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2021 № 308-ЭС19-24043 (2, 3)). Соответственно в подобной ситуации не возникают встречные обязанности, а формируется лишь единственная завершающая обязанность одной из сторон договора.

Помимо изложенного, конкурсным управляющим не доказан объем предпочтения, оказанного ООО «Воркутинские ТЭЦ» оспариваемой сделкой.

Оспаривание платежей, совершенных должником в пределах шести месяцев до возбуждения дела о банкротстве или после возбуждения дела о банкротстве, осуществляется по правилам абзаца пятого пункта 1 и пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

По смыслу названной нормы для квалификации платежа на предмет действительности суду необходимо установить два ключевых обстоятельства:

-        оказано ли предпочтение лицу, получившему исполнение, то есть нарушены ли при удовлетворении его требования принципы пропорциональности и очередности по сравнению с иными кредиторами должника;

-        должно ли названное лицо было знать о неплатежеспособности (недостаточности имущества должника) в указанный момент, то есть, знало ли оно о нарушении по отношении к нему названных принципов.

При отсутствии одного из названных обстоятельств требования не подлежат удовлетворению.

Соответственно, отвечая на вопрос о наличии предпочтения, необходимо выявить круг кредиторов, чьи права нарушены оспариваемой сделкой, то есть круг лиц, чьи интересы и требования можно противопоставить погашенному требованию контрагента по сделке.

Конкурсный управляющий ссылается на то, что задержка в выполнении работ на котле № 5 была вызвана объективными, не зависящими от должника причинами (он не был выведен из эксплуатации), поэтому действия кредитора по начислению неустойки нельзя признать добросовестными, в признании требования кредитора обоснованным необходимо было отказать.

Также конкурсный управляющий представил акт, подписанный бывшим директором, о приемке работ по котлу № 5 от 02.10.2020, из которого следует, что котел № 5 принят к эксплуатации.

Между тем, договор подряда заключен сторонами 31.01.2019 с распространением его действия с 21.01.2021 (пункт 15.4 договора). Общий срок договора в редакции дополнительного соглашения № 2: срок начала выполнения работ 21.01.2019; срок фактического завершения работ - 10.11.2020, срок финального завершения 10.12.2020.

Акт-допуск для производства строительно-монтажных работ на участке от здания ТЭЦ-2 КО временный торец до площадки склада ГСМ (т.е. для производства работ по строительству наружного внутриплощадочного газопровода, а не для технического перевооружения котлов) выдавался 09.09.2019 со сроком с 09.09.2019 по 31.12.2019 и 23.12.2019 со сроком с 23.12.2019 по 07.09.2020.

Для осуществления работ по техническому перевооружению котлов акт-допуск не подлежит оформлению, подрядчику выдаются наряды-допуски. Однако срок хранения таких нарядов допусков составляет месяц, поэтому ответчик указал, что к настоящему времени они не сохранились и не могут быть представлены.

Ввиду отсутствия до 24.12.2019 разрешения на строительство газопровода ООО «РЭК» приступило к техническому перевооружению котлов, что также подтверждается пояснениями третьего лица Ковальчука С.В., содержащимися в отзыве от 04.03.2022.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание пояснения ответчика, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, согласно которым выполнение работ по ремонту котлов не было обусловлено строительством газопровода, однако просрочка наступила именно в отношении работ по ремонту одного из котлов, в частности, котла № 5.

Конкурсный управляющий считает, что должник не мог приступить к выполнению работ на котле № 5 по причине не вывода его из эксплуатации ООО «Воркутинские ТЭЦ».

Вместе с тем для технического перевооружения котла № 5 не требовалось выводить его из эксплуатации (обратное не доказано), он выводился в ремонт.

Таким образом, доводы конкурсного управляющего, согласно которым просрочка подрядчика была обусловлена просрочкой заказчика, не имеют документального подтверждения.

Кроме того, условиями договора подряда предусмотрено специальное условие о просрочке заказчика. 

Так, согласно пункту 2.4. договора никакая просрочка исполнения заказчиком своих обязательств по договору на единовременный период до 20 (двадцати) дней или совокупной длительностью до 90 (девяносто) дней не предоставляет подрядчику право на приостановку работ и/или соразмерное продление срока исполнения своих обязательств по договору и возмещение расходов, связанных с такой задержкой. Подрядчик будет иметь право на приостановку работ и/или соразмерное продление срока исполнения своих обязательств по договору, получение компенсации всех разумных и надлежащим образом документально подтвержденных дополнительных расходов, обоснованно понесенных им в результате любой задержки, исключительно при наличии одновременно следующих условий:

срок просрочки исполнения обязательств заказчиком по работам критического пути составляет единовременно 21 (двадцать один) день или в совокупности 91 (девяносто один) день и более;

подрядчик в каждом отдельном случае надлежащим образом и своевременно уведомляет заказчика о любых таких просрочках путем направления письменного уведомления;

исполнение подрядчиком своего обязательства обусловлено исполнением обязательств заказчиком согласно договору (встречное исполнение обязательства);

такая просрочка происходит по вине заказчика;

в настоящем договоре прямо указанно, что такая просрочка может считаться причиной продления сроков выполнения работ для подрядчика;

обязательства заказчика, по которым произошла просрочка со стороны заказчика, находятся на критическом пути, либо непосредственно влияют на работы, которые находятся на критическом пути. Просрочка заказчиком обязательств по работам, не находящимся на критическом пути, не предоставляет подрядчику права на перенос сроков или приостановку работ;

обязательство заказчика, по которому произошла задержка, не является денежным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Соответственно должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В пункте 2 статьи 328 ГК РФ установлено, что в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Следовательно, подрядчик немедленно должен предупредить заказчика и приостановить выполнение работ до получения от него указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность завершение работ в установленный срок.

Поскольку подрядчик не предупредил заказчика о причинах, из-за которых работы не могут быть выполнены в срок, он не вправе ссылаться на указанные обстоятельства при предъявлении ему претензий заказчиком (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В материалы дела не представлены какие-либо доказательства приостановки ООО «РЭК» работ в соответствии с пунктом 1 статьи 716, пунктом 1 статьи 719 ГК РФ. 

Между тем, подрядчик, не предупредивший заказчика или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, лишается права ссылаться на вину заказчика как основание нарушения сроков выполнения работ по договору подряда.

В предмет доказывания по иску о взыскании договорной неустойки входит: наличие согласованного условия о неустойке, факт просрочки исполнения обязательства, обеспеченного неустойкой, размер такой неустойки.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, довод о том, что нарушение ООО «РЭК» сроков по договору вызвано действиями/бездействием ООО «Воркутинские ТЭЦ» не соответствует фактическим обстоятельствам и не подтвержден документально.

Конкурсный управляющий указал на непоследовательность позиции ООО «Воркутинские ТЭЦ» по предъявлению претензий относительно сроков выполнения работ подрядчиком ООО «РЭК», ссылаясь на хронологию отношений между ООО «Воркутинские ТЭЦ» и ООО «РЭК» и на два письма ООО «Воркутинские ТЭЦ» об отсутствии претензий в отношении исполнения обязательств ООО «РЭК».

Между тем, согласно контексту писем ООО «Воркутинские ТЭЦ» от 28.05.2020 в адрес ООО «РЭК» и от 01.06.2020 в адрес банка, обязательным условием договора подряда являлись предоставление банковской гарантии или гарантийное удержание. В случае если отсутствовала банковская гарантия - заказчик в силу соглашения об обеспечении обязательств в редакции дополнительного соглашения № 1 удерживал денежные средства в качестве гарантии исполнения обязательств (гарантийное удержание). Именно в целях получения и последующего предоставления заказчику банковской гарантии руководитель ООО «РЭК» обращался к ООО «Воркутинские ТЭЦ» с просьбой направить письма об отсутствии претензий и надлежащем выполнении работ.

Поскольку на момент написания обоих писем общий срок выполнения работ еще не наступил, и ответчик ссылается на то, что он как заказчик предполагал, что подрядчик надлежащим образом исполнит свои обязательства, ООО «Воркутинские ТЭЦ» подготовило данные письма для поддержки своего подрядчика ООО «РЭК».

Таким образом, фактически имело место нарушение сроков исполнения договора, что не опровергается самим руководителем должника и подтверждается иными документами, в частности, иными письмами, направленными ООО «Воркутинские ТЭЦ» в адрес ООО «РЭК» (имеются в материалах дела).

Представленный конкурсным управляющим акт рабочей комиссии о приемке оборудования от 02.10.2020 является не относимым доказательством по делу, поскольку он составлен в отношении котлоагрегата ст. № 5 в котельном цехе, входящего в состав Центральной водогрейной котельной (а не ТЭЦ-2). Указанный акт был подписан в рамках другого договора - I500-FA061/05-004/0046-2018 от 06.06.2018 и, следовательно, не подтверждает выполнение работ на котле № 5 Воркутинской ТЭЦ-2. Тогда как работы техническому перевооружению котла № 5 Воркутинской ТЭЦ-2 завершались иными подрядчиками, что подтверждается материалами дела. 

Таким образом, доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются в полном объеме, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, для переоценки которых оснований у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения настоящего обособленного спора, были предметом рассмотрения и исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему спору, суд апелляционной инстанции считает, что конкурсный управляющий не доказал обоснованность заявленных требований об оспаривании сделки должника с ответчиком, которым представил достаточные доказательства для признания его требований обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены (изменения) судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, определение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы на определение арбитражного суда подлежит уплате государственная пошлина в порядке и размере, определенном  подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Согласно статье 59 Закона о банкротстве судебные расходы в деле о банкротстве относятся на имущество должника.

Поскольку определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2023 конкурсному управляющему должника предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе, государственная пошлина подлежит взысканию с должника в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Свердловской области от 27 декабря 2022 года по делу № А60-51249/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с ООО «РЭК» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

Е.О. Гладких

 

Судьи

 

 

Л.М. Зарифуллина

 

Л.В. Саликова