Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А10-2594/2021

24 февраля 2022 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  22 февраля 2022 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено  24 февраля 2022 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Левошко А.Н., Рудых А.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вертикаль» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 06 сентября 2021 года по делу № А10-2594/2021, постановление  Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2021 года по тому же делу,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Вертикаль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Улан-Удэ; далее – ООО «Вертикаль», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о признании незаконным решения от 25.02.2021 № РНП-003/06/104-116/2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – Бурятское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) по результатам рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение «Комитет жилищно-коммунального хозяйства и строительства» администрации муниципального образования «Кабанский район» Республики Бурятия (далее – МКУ «Комитет ЖКХ и строительства», Комитет).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 06 сентября 2021 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2021 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «Вертикаль» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статей 94, 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), статей 715, 718, 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, судами не учтено, что Управление в оспариваемом решении не выяснило все обстоятельства нарушения, не определило вину нарушителя, характер его действий, добросовестность (недобросовестность) поведения; установленные обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о цели Общества уклониться от исполнения контракта и его недобросовестном поведении; судами не дана оценка содержанию решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта; на момент принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (03.02.2021) сроки выполнения работ по контракту не истеки, следовательно,  отсутствует сам факт нарушения подрядчиком условий муниципального контракта; все работы, перечисленные в решении заказчика, фактически были выполнены до 15.02.2021, то есть до момента вступления в силу этого решения; кроме того, до вступления в силу решения Комитета Общество обратилось к заказчику с письмом об отмене принятого решения; проектная документация не содержит каких-либо исключительных положений относительно конструкции временного моста; заказчик и проектная организация не возражали против изменения технического решения по временному мосту; отсутствует вина Общества в длительном согласовании заказчиком технического решения по временному мосту; Общество не имело реальной возможности приостановить работы; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что фактическое устройство подрядчиком временного моста с применением железобетонных блоков вместо металлических труб является существенным недостатком, учитывая тот факт, что временный мост необходим лишь на период строительства, а предметом контракта являются работы по капитальному ремонту моста.

В отзыве на кассационную жалобу Бурятское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, судебные акты – законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru);  своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по результатам проведенного аукциона № 0102200001620003066 между Комитетом (заказчик) и ООО «Вертикаль» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 12.10.2020 № 0102200001620003066 на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт моста через р. Харауз на км 1 - 961 м автомобильной дороги по ул. Боброва в с. Кудара в Кабанском районе Республики Бурятия» (далее – Контракт).

Согласно пунктам 1.1, 1.2 Контракта подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту моста через р. Харауз на км 1 + 961 м автомобильной дороги по ул. Боброва в с. Кудара в Кабанском районе Республики Бурятия (далее – Объект), по Проектной документации (Приложение № 1 к Техническому заданию) (далее – Проект), по заданию заказчика с использованием своих материалов (далее – работы), а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Контракта, и обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат и оплатить обусловленную настоящим Контрактом цену. Подрядчик обязуется выполнить все работы по капитальному ремонту объекта, указанного в пункте 1.1. Контракта в соответствии с условиями Контракта и Проекта.

Срок выполнения работ – с момента заключения контракта по 01.06.2021 (пункт 3.2 Контракта).

Согласно пункту 4.1. Контракта подрядчик обязуется выполнить все работы по капитальному ремонту Объекта в объеме и сроки, предусмотренные Контрактом и приложениями к нему и сдать Объект заказчику. Производить работы качественно и в полном соответствии с условиями настоящего Контракта и Техническим заданием (Приложение № 1 к настоящему Контракту).

В соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1 к Контракту) при выполнении работ по капитальному ремонту должны быть достигнуты показатели, предусмотренные проектной документацией (Приложение №1 к Техническому заданию).

Подрядчик выполняет работы, предусмотренные проектной документацией (Приложение № 1 к Техническому заданию) с соблюдением положений нормативных документов, устанавливающих требования к качеству выполняемых работ, к безопасности выполняемых работ, к качеству применяемых материалов.

В Приложении № 2 к Контракту сторонами согласован график выполнения строительно-монтажных работ, согласно которому в период с 25.10.2020 по 09.11.2020 подрядчиком должен быть обустроен временный объезд, организация движения должна осуществляться с 20.10.2020 по 01.06.2021. Согласно графику, утвержденному 14.12.2020, в декабре 2020 года должны были быть произведены работы по устройству временного объезда.

Согласно пункту 14.1 Контракта расторжение Контракта возможно: по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

В связи с тем, что ООО «Вертикаль» не производило работы в сроки, установленные графиком производства работ, 03.02.2021 заказчиком на основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

17.02.2021 в адрес Бурятского УФАС России поступило обращение МКУ «Комитет ЖКХ и строительства» о включении в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП) сведений об Обществе в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Антимонопольный орган по результатам рассмотрения заявления и представленных документов установил, что обязательства по Контракту Обществом не исполнены, работы по устройству временного мостового перехода объездной дороги не соответствуют проектному решению, не согласованы с проектной организацией и заказчиком. Доказательства невозможности выполнения работ в соответствии с требованиями проектной документации не представлены.

Решением Бурятского УФАС России от 25.02.2021 № РНП-003/06/104-116/2021 сведения об ООО «Вертикаль» включены в РНП сроком на два года.

ООО «Вертикаль» обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей в период принятия оспариваемого решения) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2). В случае расторжения контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6). В течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты  подтверждения этих фактов (часть 7).

Согласно части 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 16 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

Исходя из приведенных требований Закона о контрактной системе, а также пунктов 11, 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установленных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, действующих в период вынесения оспариваемого решения, учитывая позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) должен устанавливать обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта.

Руководствуясь приведенными положениями Закона о контрактной системе и Правил ведения реестра, а также пунктами 2, 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды по результатам исследования и оценки материалов дела по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (переписка Общества и Комитета, письма проектной организации ООО «БПК плюс», акты осмотра объекта, протоколы рабочего совещания)  установили, что согласно графику, согласованному в приложении к Контракту, в период с 25.10.2020 по 09.11.2020 подрядчиком должен был быть обустроен временный объезд, в декабре 2020 года должны были быть произведены работы по устройство временного объезда. Однако, ООО «Вертикаль» не производило работы согласно установленным в графиках производства работ срокам, временный объезд в соответствии с проектным решением в установленные сроки не выполнило.

Суды установили, что  в связи с отсутствием необходимого материала (труб для пропуска воды d = 2,02 м) подрядчик 16.11.2020 предложил заказчику изменить техническое решение по временному мосту временного объезда путем применения железобетонных блоков вместо трех металлических труб d = 2,02 м для пропуска воды.

Комитет 20.11.2020 уведомил Общество о том, что для согласования проекта необходимо выполнить расчет гидравлических расходов, а также расчет нагрузки на временный мост с учетом паводков, провести проверку по нагрузкам в соответствии с СП 79.13330.2012, дополнительно просил представить разделительную ведомость на замену конструкции, а также приложил письмо проектной организации ООО «БКП плюс» в ответ на запрос Комитета о согласовании проекта временного моста.

О необходимости выполнения расчета гидравлических расходов, а также расчета нагрузки на временный мост с учетом паводков в целях согласования временного моста Комитет указывал Обществу также в письме от 10.12.2020 № 786.

Необходимые расчеты для определения несущей способности пролетной балки временного моста и гидравлический расчет расхода воды весеннего половодья представлены Обществом только 14.01.2021, 28.01.2021 (с учетом замечаний), однако  проектной организацией 02.02.2021 отказано в согласовании такой временной конструкции моста.

02.02.2021 составлен акт осмотра объекта, в котором указано, что работы на строительной площадке не производятся. На момент осмотра выполнены работы: произведена отсыпка грунта временной дороги, установлены временные дорожные знаки, произведены работы по монтажу временного объездного моста из сборных железобетонных блоков, который не соответствует проектному решению и не согласован проектной организацией и заказчиком.

Факт невыполнения работ подтвержден актами обследования от 23.12.2020, 28.12.2020, протоколом рабочего совещания от 02.12.2020, из которых также следует, что временный мост выполнен из сборных железобетонных изделий (не соответствует проектному решению) без согласования с заказчиком.

Согласно протоколу рабочего совещания от 17.12.2020 по состоянию на 17.12.2020 замечания частично не исполнены, а именно: отсутствует проект производства работ, проект производства геодезических работ, отсутствует согласование проекта временного моста. Проведены работы по устройству временного моста, однако ввиду отсутствия согласования, проезд по нему открывать нельзя.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что на момент принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (03.02.2021) сроки выполнения работ по контракту не истекли, следовательно, отсутствует сам факт нарушения подрядчиком условий муниципального контракта, не может быть принят во внимание, поскольку были  нарушены сроки графика производства работ, а также как было указано выше, работы по устройству временного мостового перехода объездной дороги не соответствуют проектному решению и не согласованы с проектной организацией и заказчиком.

Применение подрядчиком при выполнении работ нетиповых технических решений в соответствии с пунктом 4.12 Контракта возможно только в случае дополнительного согласования. В рассматриваемом случае такое согласование отсутствует, работы по устройству временного мостового перехода из железобетонных блоков не соответствуют проекту, проектной организацией отказано в согласовании временной конструкции моста.

В силу части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Учитывая, что ООО «Вертикаль» согласно Контракту приняло на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту Объекта в соответствии с условиями проекта с использованием строительных материалов, изделий и конструкций, инженерного (технологического) оборудования, предусмотренного технической документацией, осуществление работ, не соответствующих этому проекту, не может свидетельствовать об исполнении контракта.

Довод Общества о том, что проектная документация не содержит каких-либо исключительных положений относительно конструкции временного моста, не соответствует содержанию пункта 6.4 проектной документации.

Довод об отсутствии вины Общества в длительном согласовании заказчиком технического решения по временному мосту, подлежит отклонению, как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, установленным судами.

Обратившись 16.11.2020 с предложением изменить техническое решение по временному мосту и получив 20.11.2020 уведомление Комитета о необходимости выполнения для согласования проекта расчета гидравлических расходов, а также расчета нагрузки на временный мост с учетом паводков, провести проверку по нагрузкам в соответствии с СП 79.13330.2012, Общество только 14.01.2021 представило необходимые расчеты. При этом заказчик неоднократно просил представить упомянутые расчеты для согласования проекта.

14.01.2021 Комитет направил в адрес ООО «БКП Плюс» предоставленные Обществом расчеты для рассмотрения и согласования использования временного моста на период проведения работ по капитальному ремонту основного. Письмом от 18.01.2021 заказчиком в адрес подрядчика направлены замечания для рассмотрения и устранения.

28.01.2021 ООО «Вертикаль» представило расчетную нагрузку на временный мост и гидрологический расход весеннего половодья, направленные Комитетом 29.01.2021 в ООО «БКП Плюс». Однако 02.02.2021 проектной организацией отказано в согласовании временной конструкции моста.

Таким образом, установив отсутствие у Общества уважительных причин для неисполнения обязательств по контракту, отсутствие попыток надлежащего исполнения контракта и доказательств наличия объективных препятствий в исполнении контракта, суды мотивированно признали обоснованными выводы антимонопольного органа о наличии недобросовестного поведения в действиях Общества, свидетельствующих об отсутствии у него намерения выполнить работы в соответствии с условиями контракта.

Вопреки доводам Общества, Управлением установлены все обстоятельства нарушения, установлен факт ненадлежащего исполнения обязательств по заключенному контракту, обстоятельства недобросовестного поведения Общества.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Бурятия и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда  в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 06 сентября 2021 года по делу № А10-2594/2021, постановление  Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2021 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

 

М.М. Шелёмина

Судьи

 

 

А.Н. Левошко

 

 

А.И. Рудых