АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А45-47572/2018

г. Новосибирск

18 марта 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 марта 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 18 марта 2019 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи  Абаимовой Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Гектор НСО», д. Шмаково 

к Сибирскому межрегиональному территориальному управлению Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии, г. Новосибирск 

о признании незаконным и отмене постановления №09-40 от 17.12.2018

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: ФИО2 по доверенности от 01.11.2018, паспорт

заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 01.03.2019, паспорт, ФИО4 по доверенности от 09.01.2019, паспорт

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Новосибирской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Гектор НСО» (далее – заявитель, общество, ООО «Гектор НСО) с заявлением к Сибирскому межрегиональному территориальному управлению Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии (далее -  заинтересованное лицо, административный орган, управление, СМТУ Росстандарт) о признании незаконным и отмене постановления №09-40 от 17.12.2018, которым общество привлечено  к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Заявленные требования мотивированы отсутствием в действиях общества состава правонарушения; по мнению ООО «Гектор НСО», субъектом ответственности является производитель цемента, а не его продавец; экспертное заключение, выполненное,  ОАО «Научно-исследовательский институт московского строительства», не является допустимым доказательством по делу, поскольку исследование проводилось не в рамках дела об административном правонарушении, с нарушением требований пунктов 7.4.8, 7.4.9 ГОСТ 30515-2013, в связи с чем установить подлинность проверяемого цемента не представляется возможным.

Управление считает заявленные требования необоснованными по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, полагает, что в поступившем обращении гражданина и приложенном к нему экспертном заключении было достаточно данных, свидетельствующих о событии правонарушения и лице, его совершившем.

Как следует из материалов дела,  на основании поступившего в адрес СМТУ Росстандарта обращение гражданина (вх. № 299 от 01.11.2018) с приложением экспертного заключения № 75/08/18 от 10.10.2018, проведенного ОАО «Научно-исследовательский институт московского строительства» (далее – АО «НИИМосстрой»), управлением в отношении ООО «Гектор НСО» 28.11.2018 составлен протокол об административном правонарушении по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Из содержания указанного протокола следует, что ООО «Гектор НСО»  30.08.2018  по адресу: 

<

...> совершило правонарушение, выразившееся в нарушении требований Федерального закона от 27.12.2002  № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее - Закон № 184-ФЗ),  Решения комиссии Таможенного Союза от 20.09.2011 № 386 «О едином подходе к маркировке продукции» на стадии обращения продукции (портландцемент ПЦ 400-ДО, изготовитель ООО ПК «Кристалл»), согласно экспертного заключения № 75/08/18 от 10.10.2018:

1) фактическое значение тонкости помола составил - 83,78%, что не соответствует обязательным требованиям р. 1,п. 1.10 ГОСТ 10178-85 «Портландцемент и шлакопортландцемент. Технические условия (с изменениями № 1, 2)». Тонкость помола цемента должна быть такой, чтобы при просеивании пробы цемента сквозь сито проходило не менее 85% массы просеиваемой пробы;

2) в отношении маркировки портландцемента ПЦ 400-Д0:

-отсутствует знак соответствия при обязательной сертификации (ГОСТ 30515-2013 «Цементы. Общие технические условия», р. 5.4 п. 5.4.1);

-не указан срок действия сертификата соответствия (ГОСТ Р 56836-2016 «Оценка соответствия. Правила сертификации цементов» р. 6 п. 6.12, п.п. 6.12.3);

-не установлены гарантии изготовителя цемента (ГОСТ 10178-85 р. 5, п. 5.1);

-изготовитель указал в информации по упаковке цемента не разрешенную область применения-растворы для штукатурки или кладки.

Постановлением управления от 17.12.2018 № 09-40 ООО «Гектор НСО» привлечено к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 300 000  рублей.

Полагая, что постановление является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 1 статьи 14.43 КоАП РФ административная ответственность установлена за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 названного Кодекса, для юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

За действия, предусмотренные частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, административная ответственность установлена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Таким образом, объективная сторона данного правонарушения заключается в совершении действий (бездействия), нарушающих установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, а именно изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец соответствующей продукции.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее - Закон № 184-ФЗ) технический регламент - документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или Постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации).

Поскольку Технический регламент Таможенного союза  в отношении цемента до настоящего  времени не принят, в силу требований части 1 статьи 4, части 1 статьи 46 Закона № 184-ФЗ на продукцию - портландцемент ПЦ 400-Д0, являющуюся объектом технического регулирования, распространяются требования ГОСТ 10178-85, ГОСТ 30515-2013, ГОСТ Р 56836-2016. 

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Управлением в подтверждение факта совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, в материалы дела представлены: протокол об административном правонарушении, обращение гр. ФИО5  с приложением к нему кассового  и товарного чеков ООО «Гектор НСО» от 30.08.2018 на оплату 2 мешков цемента М-400, договора между ФИО5 и АО  «НИИМосстрой» на выполнением работ по испытанию партии цемента ПЦ400-Д0 на соответствие требованиям ГОСТ 10178-85, платежное поручение об оплате, экспертное заключение, протокол испытаний,  сертификат соответствия, договоры на поставку цемента между обществом и ООО ПК «Кристалл», универсальные передаточные документы к договорам.

Выводы, изложенные в экспертном заключении АО  «НИИМосстрой», явились основанием для привлечения общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1 и 1.1 названной статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе, сообщения и заявления физических и юридических лиц, указывающие на наличие события административного правонарушения (пункт 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента, в том числе, составления протокола об административном правонарушении.

В силу положений части 1 статьи 28.7 КоАП РФ рассматриваемая категория правонарушений (нарушение законодательства о техническом регулировании) не предусматривает обязательное проведение административного расследования, т.е. проведения процедуры в виде принятия определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В данном случае, как установлено судом, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужило обращение гр. ФИО5 с приложением экспертного заключения АО «НИИМосстрой» от 10.10.2018 по результатам исследований (испытаний) портландцемента ПЦ 400-Д0 на соответствие обязательным требованиям  ГОСТ 10178-85, ГОСТ 30515-2013, ГОСТ Р 56836-2016, протокола испытаний № 117 от 09.10.2018, выполненного ИЦ «Мосстройиспытания» АО «НИИМосстрой».

Из содержания указанного заключения следует, что в ходе исследования содержания информации на  упаковке цемента, эксперт пришел к выводу о ее несоответствии требованиям ГОСТ 10178-85, ГОСТ 30515-2013, ГОСТ Р 56836-2016.

Вместе с тем, ни на момент составления протокола об административном правонарушении, ни на момент вынесения оспариваемого постановления  административный орган не располагал упаковкой спорного цемента, представленная управлением фотография мешка цемента была получена заинтересованным лицом только в ходе рассмотрения дела,  после обращения заявителя в арбитражный суд.

При этом, как следует из содержания договора, заключенного между ФИО5 и АО  «НИИМосстрой» на выполнение работ по испытанию партии цемента ПЦ400-Д0,  предметом договора являлось  выполнение работ по испытанию одной партии цемента ПЦ400-Д0 на физико-механические и химические показатели, согласно требованиям ГОСТ 10178-85. 

В соответствии с ГОСТ 30515-2013 «Межгосударственный стандарт. Цементы. Общие технические условия»  при контроле качества цемента потребителем или органами надзора из объединенной пробы получают три лабораторные пробы, первую пробу направляют в аккредитованную испытательную лабораторию третьей стороны, вторая остается у потребителя или изготовителя, третья хранится у изготовителя не менее трех месяцев; отбор проб оформляется актом (пункты 7.4.8, 7.6.1).

Из представленного экспертного заключения не следует соблюдение требований ГОСТ 30515-2013, в связи с чем однозначно установить подлинность цемента, переданного АО «НИИМосстрой» не представляется возможным.

  Исходя из изложенного, суд пришел к выводу о том, что поступившее в управление обращение гр. ФИО5 с приложением документов фактически должно было являться основанием для проведения в отношении ООО «Гектор НСО» проверки (административного расследования).

На основании пункта 1 статьи 26.4 КоАП РФ, в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.

В определении о назначении экспертизы, как следует из части 2 данной статьи, указывается, в том числе, перечень материалов, предоставляемых в распоряжение эксперта. Кроме того, в определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В силу части 4 указанной статьи, до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В соответствии с частью 5 статьи 26.4 КоАП РФ, эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

Только при соблюдении указанных выше требований КоАП РФ заключение эксперта может быть признано доказательством по делу об административном правонарушении.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона (статьи 26.2 КоАП РФ).

Исходя из анализа положений статьи 26.4 КоАП РФ, в рамках возбужденного производства по делу об административном правонарушении экспертиза должна быть назначена определением должностного лица, в производстве которого находится дело, и подлежит проведению по правилам, предусмотренным статьей 26.4 Кодекса.

Вместе с тем приведенные выше требования закона управлением  выполнены не были, в рамках  настоящего дела об административном правонарушении определение о назначении экспертизы не выносилось, общество о назначении экспертизы не уведомлялось, права ему не разъяснялись, сведения о предупреждении эксперта об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения отсутствуют.

Таким образом, представленное управлением заключение АО «НИИМосстрой» не может быть использовано в качестве доказательства по настоящему делу об административном правонарушении. 

Иными доказательствами административный орган на момент вынесения оспариваемого правонарушения не располагал, выход на место совершения предполагаемого административного правонарушения в целях фиксации определенных данных уполномоченными должностными лицами управления не производился.

Исходя из изложенного, суд полагает невозможным признать поступившее обращение гражданина  и приложенные к нему  документы достаточными данными, свидетельствующими о наличии события административного правонарушения в действиях ООО «Гектор НСО», для возбуждения дела об административном правонарушении посредством составления протокола об административном правонарушении и, соответственно, вынесения оспариваемого постановления.

Судом отклоняется довод заявителя о том, что субъектом ответственности в подобном случае может выступать только производитель цемента, поскольку нарушения, допущенные в отношении маркировки по вине изготовителя продукции, не освобождают продавца, реализующего продукцию непосредственно потребителю, от административной ответственности. Так, приобретая товар для дальнейшей перепродажи, покупатель, действуя с достаточной степенью осторожности и осмотрительности, должен проверить какова маркировка, нанесенная на потребительскую тару, и соответствует ли она требованиям нормативной документации, реализация товара с нарушением требований действующего законодательства недопустима.

Вместе с тем, суд считает обоснованным довод общества о том, что в отношении качества цемента (фактического значения тонкости помола) субъектом ответственности является производитель, при этом  продавец может являться субъектом ответственности только в случае, если будет установлено, что нарушение качества является следствием  действий самого продавца (ненадлежащее хранение, реализация за пределами срока годности и т.п.).  

Также следует отметить, что управление, привлекая общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ,  не представило доказательства, свидетельствующие, что вменяемые обществу нарушения  создают угрозу причинения вреда жизни и здоровью человека, что является квалифицирующим признаком части 2 статьи 14.43 КоАП РФ. 

На основании вышеизложенного, принимая во внимание недоказанность управлением состава  вменяемого обществу правонарушения, оснований для его привлечения по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ, суд считает заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

 Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  суд 

                                               РЕШИЛ:

признать незаконным и отменить постановление Сибирского межрегионального территориального управления Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии № 09-40 от 17.12.2018, вынесенное в отношении  общества с ограниченной ответственностью «Гектор НСО».

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск).

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

Жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области. 

Судья              Т.В.Абаимова